8.2.1 Artikel 101 VWEU

Sinds het Van Schijndel-arrest heeft het HvJ EU een lange weg afgelegd voor wat betreft het karakter van artikel 101 VWEU. Inmiddels is duidelijk dat dit een bepaling van openbare orde is in de zin van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, kortom in de zin van artikel 25 Rv. Dat heeft het HvJ EU expliciet bepaald in de T-Mobile-zaak:

Wat merkwaardig is aan deze overweging, is de verwijzing van het HvJ EU naar zijn eerdere arresten in de zaken-Eco Swiss en -Manfredi.2 In die arresten heeft het HvJ EU namelijk allesbehalve duidelijk gemaakt dat artikel 101 VWEU van openbare orde zou zijn in de zin van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Als het HvJ EU dat bijvoorbeeld in de zaak-Van Schijndel had gedaan, dan had de Nederlandse rechter zijn lijdelijke positie moeten opgeven wanneer hij werd geconfronteerd met een overeenkomst die (mogelijkerwijs) in strijd zou zijn met het kartelverbod van artikel 101 VWEU.3

In het Eco Swiss-arrest, waarnaar het HvJ EU verwijst in zijn T-Mobile-uitspraak, was al een eerste kentering waarneembaar met betrekking tot het karakter van artikel 101 VWEU. Zo leek het HvJ EU enigszins terug te komen van het oordeel dat het een bepaling van ‘slechts’ dwingend recht zou betreffen:

Na dit arrest bleef de heersende opvatting toch dat artikel 101 VWEU slechts van openbare orde was in de zin van artikel 1065, lid 1, sub e Rv.5 Die opvatting werd versterkt met het arrest van het HvJ EU in de Renault-zaak, waarin het HvJ EU oordeelde dat in het kader van een tenuitvoerleggingsprocedure van de EEX-verordening alleen ruimte is om deze tenuitvoerlegging te weigeren wegens “kennelijke schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte staat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht (,..).”6Artikel 102 VWEU, het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie, was niet een dergelijke regel van essentieel belang of een als fundamenteel erkend recht, zo oordeelde het HvJ EU. Dat zou kunnen samenhangen met het feit dat de context (tenuitvoerlegging in de zin van de EEX-Vo.) verschilde van de context in de Eco Swiss-zaak (vernietigingprocedure arbitraal vonnis).7 Maar dat behoeft niet zo te zijn. Immers, het HvJ EU overwoog ook nog het volgende:

Of uit de zaak-Renault voortvloeit dat artikel 102 VWEU niet van openbare orde is in de zin van de EEX-verordening lijkt mij allerminst zeker, laat staan dat op grond van dit arrest eenduidig kan worden gesteld dat het artikel niet van openbare orde zou zijn in de zin van artikel 25 Rv. Immers, de uitkomst van dit arrest wordt grotendeels gekleurd door het feit dat aan de EEX-verordening een beginsel van wederzijds vertrouwen en ongeclausuleerde tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen ten grondslag ligt. Het is niet de bedoeling dat de rechter aan wie verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht steeds treedt in de beoordeling van de rechter die het vonnis heeft gewezen.9 Hoe de uitkomst was geweest wanneer de strijd van het vonnis in kwestie met artikel 102 VWEU evident was geweest, is onduidelijk.10

Het Manfredi-arrest liet weer een ander beeld zien met betrekking tot het karakter van artikel 101 VWEU:

Deze overweging vormt een obiter dictum. Als naar aanleiding van deze overweging had moeten worden aanvaard dat de artikelen 101 en 102 VWEU van openbare orde zijn, dan zou dat hebben betekend dat de Nederlandse rechter zijn lijdelijke rol in zaken betreffende het mededingingsrecht zou hebben moeten opgeven. Daarmee had het HvJ EU in een overweging ten overvloede afgeweken van zijn (redelijk) bestendige jurisprudentiële lijn sinds de Van Schijndel-zaak.12

Tot en met het Manfredi-arrest ging het HvJ EU ogenschijnlijk casuïstisch om met de openbare orde, in ieder geval voor zover het artikel 101 VWEU betrof. Het leek vooral te worden aangewend om een punt van EU-recht in een (nationale) procedure te kunnen betrekken.13 Voor een dergelijke selectieve aanwending is zeker steun te vinden in de arresten-Van Schijndel, -Renault en -Eco Swiss.14 Immers, in het Eco Swiss-arrest dreigde het EU-rechtelijk kartelverbod aan het zicht van de overheidsrechter te worden onttrokken door de arbitrageprocedure.15 Een arbitraal vonnis kan alleen op een beperkt aantal gronden worden vernietigd, waarvan de openbare orde er een is.16 Vanuit dat perspectief bezien was de vaststelling dat artikel 101 VWEU van openbare orde is in de zin van artikel 1065, lid 1, sub e Rv ook niet geheel onbegrijpelijk.17 De noodzaak daartoe bestond in zowel de zaak-Van Schijndel als de zaak-Renault niet. In die zaken kon het EU-recht namelijk wel ergens in de procedure daadwerkelijk voor een overheidsrechter ter sprake worden gebracht.18 Zo bezien leek de aanwending van de openbare orde samen te vallen met het beginsel van effectieve rechtsbescherming.19 Dat zou ‘slechts’ betekenen dat het HvJ EU de openbare orde gebruikt om de effectieve rechtsbescherming te verzekeren, een beeld dat past bij de wijze waarop het HvJ EU ingrijpt in het nationale procesrecht. Maar het EU-recht vormt ook een eigen rechtsorde. Niet in alle gevallen waarin een verwijzing naar de openbare orde volgt, wordt beoogd aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming te voldoen. Kortom, er zijn zeker bepalingen binnen de rechtsorde van het EU-recht die op zichzelf van openbare orde zijn.

Het EU-recht bepaalt zelf welk deel van die rechtsorde van openbare orde is.20 Wat dat dan vervolgens betekent voor de nationale rechter is een tweede vraag.

Van artikel 101 VWEU is bekend dat het HvJ EU deze bepaling van openbare orde beschouwt. Betekent dat nu dat de rechter artikel 101 VWEU ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient toe te passen? Met andere woorden, is artikel 101 VWEU van openbare orde voor de toepassing van artikel 25 Rv? Als dat het geval is, leent die rechtsgrond zich voor een ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd.21

Snijders en Mok stellen dat in het T-Mobile-arrest niet kan worden gelezen dat artikel 101 VWEU van openbare orde is in de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden uit artikel 25 Rv. Volgens Snijders kloppen de verwijzingen naar het Eco Swiss-arrest en het Manfredi-arrest niet, omdat zij het oordeel dat artikel 101 VWEU van openbare orde is niet kunnen dragen. Het Van Schijndel-arrest zou nog steeds richtinggevend zijn, hetgeen meebrengt dat de Nederlandse rechter alleen ambtshalve rechtsgronden buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet aanvullen, voor zover het rechtsgronden van openbare orde betreft:

Het probleem is echter dat het HvJ EU, als ik het goed zie, artikel 101 VWEU in de T-Mobile-zaak nu juist wel binnen een specifieke context van openbare orde verklaart, namelijk binnen de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Dus ten aanzien van de taakverdeling tussen de nationale rechter en de betrokken procespartijen geldt het aan artikel 101 VWEU ten grondslag liggende algemene belang als een belang dat de rechter ambtshalve in zijn beoordeling dient te betrekken. Ook de motivering voor de status van artikel 101 VWEU is mijns inziens te volgen:

alsmede:

Het HvJ EU moet mijns inziens wel hebben bedoeld artikel 101 VWEU aan te merken als een bepaling van openbare orde in de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.25

In Nederland wordt het mededingingsrecht niet als van openbare beschouwd. De Hoge Raad heeft dat nogmaals duidelijk gemaakt in het arrest-Heerlen/Whizz. Over artikel 6 Mw, de Nederlandse equivalent van artikel 101 VWEU, merkt hij op:

Artikel 25 Rv staat de Nederlandse rechter slechts toe buiten de rechtsstrijd te treden ter aanvulling van rechtsgronden van openbare orde. Het gaat dan om gronden waar de rechtsgevolgen niet ter vrije dispositie van partijen staan. Dat geldt niet voor artikel 6 Mw. Uiteraard raakt dit artikel het algemeen belang, maar het is geen belang dat zo fundamenteel is dat als van openbare orde moet worden aangemerkt.27 Binnen de rechtsorde van de EU heeft artikel 101 VWEU echter wel als een bepaling te gelden waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije dispositie van partijen staan, het algemeen, maatschappelijk belang raakt en van fundamentele betekenis is voor het functioneren van de EU. A-G Keus maakt dit verschil tussen artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw fraai duidelijk:

Kortom, artikel 101 VWEU is van openbare orde in de rechtsorde van de EU, maar een regel zoals artikel 6 Mw of artikel 101 VWEU wordt in principe niet van openbare orde aangemerkt in de context van artikel 25 Rv. Betekent dit nu dat de Nederlandse civiele rechter aan het kartelverbod voorbij kan gaan, wanneer hij voor de toetsing aan artikel 101 VWEU buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten treden?

Aan artikel 101 VWEU dient de rechter gevolg te geven, desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Dat heeft te maken met het reeds besproken, algemene beginsel van voorrang dat de verhouding tussen het EU-recht en het nationale (proces)recht beheerst. Immers, het HvJ EU merkt artikel 101 VWEU binnen de rechtsorde van de EU aan als van openbare orde en stelt dat de rechter hieraan ambtshalve gevolg moet geven. Zelfs als artikel 101 VWEU naar het oordeel van de Hoge Raad geen bepaling van openbare orde in de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden zou zijn, is het dat in het rechtsstelsel van de EU wel. Dat betekent mijns inziens dat de Nederlandse bepaling moet wijken. In dit geval kan artikel 25 Rv echter zo gemasseerd worden dat de rechter ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd aan artikel 101 VWEU kan toetsen door onder openbare orde ook artikel 101 VWEU te scharen.29

Overigens staat in de overweging van het HvJ EU slechts dat het om een bepaling van openbare orde gaat die ambtshalve door de rechter moet worden toegepast, maar niet dat de rechter voor de toepassing van deze bepaling buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten treden. Hoewel niet geheel kan worden uitgesloten dat dit inderdaad niet noodzakelijk is – immers, in Engeland is het niet gebruikelijk dat de rechter rechtsgronden toepast die niet door partijen zijn aangedragen – lijkt mij dat toch voorshands moet worden aangenomen dat dit karakter van artikel 101 VWEU dezelfde consequenties met zich brengt als een Nederlandse bepaling van openbare orde. Dat lijkt mij op zijn minst te volgen uit het gelijkwaardigheidsbeginsel.

En dan de praktische kant. Voor de toepassing van artikel 101 VWEU zal de rechter over voldoende feitelijke gegevens moeten beschikken.30 De rechter is niet gebonden aan de door partijen afgebakende rechtsstrijd, maar zal zeker niet verplicht zijn om buiten de door artikel 149 Rv getrokken grenzen (het dossier) te treden (vgl. hoofdstuk zeven en negen). Een mogelijkheid is dat zich in het dossier voldoende feitelijke gegevens bevinden die een inbreuk op het kartelverbod (kunnen) staven. Na dat te hebben voorgehouden aan partijen (hoofdstuk negen) kan de rechter overgaan tot het ambtshalve constateren van de nietigheid ex artikel 101, lid 2 VWEU. Het is echter veel waarschijnlijker dat bij de rechter naar aanleiding van het ‘bladeren door het dossier’ slechts een vermoeden van een inbreuk op het kartelverbod opkomt. Immers, meestal zal een verboden inbreuk op het kartelverbod niet van de overeenkomst en de daaraan ten grondslag liggende stukken afstralen. Dan heeft de rechter niet voldoende feitelijke gegevens om de toets aan het kartelverbod te voltooien.31 Wanneer de rechter slechts een vermoeden van inbreuk op het kartelverbod heeft, maar niet over de voor de toets noodzakelijke feiten beschikt, kan hij een comparitie gelasten om partijen met zijn vermoeden te confronteren en hen dienaangaande te bevragen. Ook nu is hij afhankelijk van partijen. Wanneer zij het debat omtrent de inbreuk op het kartelverbod van artikel 101 VWEU niet wensen te voeren, houdt het in principe op voor de rechter.32 De rechter kan ex artikel 15 MededingingsVo. inlichtingen aan de Europese Commissie verzoeken. Ook nationale mededingingsinstanties kunnen een rol spelen in een geding betreffende een (potentiële) inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU. Wanneer de rechter inlichtingen verzoekt, dient hij ex artikel 67 Rv partijen daaromtrent te informeren en hen in staat te stellen daarop te reageren. Zo bezien kan de rechter dus ook, zonder artikel 149 Rv te schenden, informatie vergaren buiten de procespartijen om.33

Zal de rechter bij een (vaag) vermoeden ook kunnen kiezen voor de optie om het aan partijen te laten en zijn vermoeden niet aan hen voor te houden? Volgens A-G Keus behoort dat tot de mogelijkheden.34 Ook Krans, Vedder en Wissink zien dit als een optie.35 Ook na dit arrest lijkt het EU-recht zich daar niet onmiddellijk tegen te verzetten, zij het dat de Nederlandse rechter vergaander bevoegdheden heeft. Volgens mij brengt artikel 4, lid 3 VWEU dan mee dat de rechter moet overwegen of hij deze bevoegdheden dient aan te wenden. Wat mij betreft is de beoordeling die gemaakt dient te worden bij een vermoeden van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU dan ook niet zozeer of de rechter deze bevoegdheden wenst aan te voeren, maar veeleer of de aanwending van deze bevoegdheden tot enig resultaat zal leiden.36 Het gaat dan om een kosten-batenanalyse:

Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een geschil en hij bij het doornemen van het dossier slechts het vermoeden krijgt dat artikel 101 of 102 VWEU geschonden zou kunnen zijn, dient hij dit mijns inziens in principe aan partijen voor te houden en zijn bevoegdheden tot het stellen van vragen en het verzoeken van inlichtingen zoveel mogelijk aan te wenden. Uiteraard is hij dan ook nog grotendeels afhankelijk van partijen die het debat omtrent de schending van voornoemde artikelen moeten voeren. Tot het voorgaande is de rechter slechts dan niet verplicht als dit, gelet op de verhouding tussen het vermoeden en de met het onderzoek gepaard gaande tijd en kosten, niet efficiënt zou zijn.