1.1 Aanleiding

Ondernemers vormen een belangrijke pijler van onze samenleving.1 Multinationals hebben de laatste decennia een significante economische en maatschappelijke macht verworven2 en ook de invloed van nationale grootbedrijven en het midden- en kleinbedrijf moet niet worden onderschat.3 Het is niet voor niets dat het Nederlands Comité voor Ondernemerschap het midden- en kleinbedrijf ‘het fundament van de Nederlandse economie’ noemt.4 Het bedrijfsleven levert een belangrijke bijdrage aan het creëren van werkgelegenheid, handel en groei van de economie. Ondernemen zorgt niet alleen voor (technologische en economische) vooruitgang, maar brengt ook risico’s met zich. Waar ondernemers optreden in het maatschappelijk verkeer, kunnen conflicten rijzen met andere (private) actoren.

In een maatschappij die drastisch verandert als gevolg van klimaatverandering, bevolkingsgroei en de zogenaamde vierde industriële revolutie,5 vervult het bedrijfsleven een spilfunctie. Aan de ene kant kunnen ondernemers met hun innoverende producten het hoofd bieden aan nieuwe uitdagingen. Aan de andere kant zullen ondernemingsactiviteiten nieuwe risico’s en schadevoorvallen in het leven roepen. Zo kunnen bijvoorbeeld commerciële producten die een antwoord moeten bieden op de steeds maar duurder wordende gezondheidszorg6 of die nodig zijn voor de energietransitie,7 schade veroorzaken. Verder zal de bijdrage van ondernemingsactiviteiten aan de milieu- en klimaatcrisis steeds meer onder een vergrootglas komen te liggen.8 Hoewel in veel van deze gevallen nog niet duidelijk is hoe ver de zorg van ondernemers jegens derden precies reikt, staat buiten kijf dat aan ondernemen een inherente verantwoordelijkheid is verbonden. De hoedanigheid van ondernemer brengt niet alleen rechten, maar ook plichten met zich.

Het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat geen aansprakelijkheidsregeling die in algemene zin het buitencontractuele handelen van ondernemers reguleert, maar bevat slechts bepalingen die gelden voor specifieke typen ondernemers.9 Dit betekent dat schadeveroorzakend handelen door een ondernemer bij gebrek aan een contract en buiten de in de wet geregelde gevallen ‘gewoon’ via de regeling van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) moet worden afgedaan. Art. 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij “die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, (…) verplicht [is] de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.” Lid 2 bepaalt dat een daad onrechtmatig is, als sprake is van “een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.” Een onrechtmatige daad is toerekenbaar aan de dader “indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”, aldus lid 3.

De onrechtmatigedaadsregeling stelt traditiegetrouw het toerekenbare onrechtmatige handelen en nalaten van de individuele mens centraal.10 De focus op de individuele mens uit zich op twee wijzen. Ten eerste is de focus op het individu terug te zien in de grondslag van het onrechtmatigedaadsrecht. Het schuldbeginsel vormde in de negentiende eeuw de belangrijkste grondslag van de buitencontractuele aansprakelijkheid en vormt nog steeds een belangrijke grond voor de afwenteling van schade.11 Dit beginsel gaat uit van persoonlijke verwijtbaarheid:12 de persoon die anders heeft gehandeld dan hij behoorde te doen, terwijl die handeling vermijdbaar was, behoort de gevolgen te dragen. Schuld is sterk verbonden met de persoon van de dader.13

Ten tweede is de traditionele focus op het individu terug te zien in het positieve recht, namelijk in de (invulling van de) vereisten: ‘daad’, ‘daderschap’, ‘onrechtmatigheid’ en ‘toerekenbaarheid’.14 De ‘daad’ is de handeling die (of het nalaten dat) de schade heeft veroorzaakt. De ‘dader’ is degene die de handeling verricht of nalaat te verrichten.15 ‘Onrechtmatigheid’ is het criterium waarmee vastgesteld wordt of sprake is van een normschending. ‘Toerekenbaarheid’ ziet op het criterium waarmee vastgesteld wordt of de (onrechtmatige) gedraging aan de dader kan worden toegerekend. De begrippen ‘daad’, ‘daderschap’, ‘onrechtmatigheid’ en ‘toerekenbaarheid’ zijn sterk verweven met de fysieke persoon van de aangesproken partij. Deze elementen worden van oudsher ingevuld naar het voorbeeld van de individuele mens. Zo werd bijvoorbeeld lange tijd de daad uitgelegd als ‘fysieke handeling’ en de dader als ‘de fysiek handelende’.16 In het verlengde hiervan werd aangenomen dat ‘onrechtmatigheid’ alleen zag op de schending van een (persoonlijke) gedragsnorm17 en dat de onrechtmatige daad alleen aan de dader was toe te rekenen indien de dader op grond van zijn kennis en kunde anders had moeten en kunnen handelen.18 Deze invullingen veronderstellen dat de dader een fysiek persoon is, die in staat is fysiek te handelen, een gedragsnorm te schenden en kennis te hebben.

De traditionele focus op het individu vormt geen obstakel indien de ondernemer een natuurlijk persoon is (zoals een eenmanszaak). Er ontstaat echter een spanningsveld indien de laedens een rechtspersoon is. Een rechtspersoon kan niet zelf fysiek handelen en kennis hebben, maar kan wel aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.19 Op dit spanningsveld is eerder al gewezen door Löwensteyn:

De vraag is hoe deze herinterpretatie van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht gestalte krijgt en waartoe zij leidt. Löwensteyn meent dat de aansprakelijkheid van rechtspersonen uiteindelijk een (quasi-)risicoaansprakelijkheid is:

Löwensteyn staat hierin niet alleen. Scholten lijkt iets vergelijkbaars in zijn dissertatie uit 1899 te bepleiten. Hij betoogde dat naast aansprakelijkheid uit schuld een aantal gevallen moet worden onderscheiden waarin de aansprakelijkheid op grond van risico moet worden aangenomen. Hij noemde als voorbeeld de aansprakelijkheid van ondernemers.22 Ook in meer recente literatuur is gesuggereerd dat er een verband bestaat tussen risicoaansprakelijkheid en het bedrijfsmatige karakter van de aangesproken persoon.23

De idee van de aansprakelijkheid van ondernemers als (quasi-)risicoaansprakelijkheid is verwant aan de Amerikaanse theoretische stroming enterprise liability.24 Kort gezegd vormt de enterprise liability-gedachte een rechtvaardiging om ‘entrepreneurs’ (ondernemers) verantwoordelijk te houden voor schade die kenmerkend is voor hun ‘activities’.25 Sommige auteurs noemen enterprise liability een vorm van risicoaansprakelijkheid en zetten haar af tegen schuldaansprakelijkheid.26

Eenzelfde gedachte komt terug in de Duitse literatuur over de ‘Unternehmenshaftung’.27 In de Duitse literatuur leeft de gedachte dat een (bijzonder) aansprakelijkheidsregime voor ondernemers zich kan uiten in de vorm van een (quasi-)risicoaansprakelijkheid.28 Zo schrijft Wantzen:

De vraag rijst of de buitencontractuele aansprakelijkheid van ondernemers naar Nederlands recht kan worden getypeerd als (quasi-)risicoaansprakelijkheid. Deze vraag ziet ten eerste op de grondslag van de buitencontractuele aansprakelijkheid van ondernemers. Op basis van bovengenoemde literatuur kan het beeld ontstaan dat de aansprakelijkheid van ondernemers in belangrijke mate gegrond is op het risicobeginsel. Het risicobeginsel is een verzameling van beginselen en beleidsoverwegingen die (op zichzelf of tezamen) een rechtvaardiging vormen voor de buitencontractuele aansprakelijkheid, ongeacht de aanwezigheid van schuld.30 In het verlengde hiervan ligt de vraag of het positieve buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht anders wordt ingekleurd indien de laedens een ondernemer is en, indien dit het geval is, of de reden hiervan de invloed van het risicobeginsel is.