3.3.3 Wijze en duur benoeming bindend adviseurs

De leden van de rechterlijke macht worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd (art. 117 Gw). Bij wet is bepaald dat dit neerkomt op een benoeming totdat de leeftijd van 70 jaar is bereikt. Een benoeming voor een korte periode kan de onafhankelijkheid ten opzichte van de uitvoerende macht in het geding brengen. Schorsing en ontslag van overheidsrechters geschiedt door de Hoge Raad. Hiermee wordt de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten opzichte van regering en parlement beter gewaarborgd.1 De gronden voor schorsing en ontslag zijn neergelegd in hoofdstuk 6A Wrra (Disciplinaire maatregelen, schorsing en ontslag).

Zowel bij arbitrage als bij bindend advies wordt de wijze van benoeming van de arbiter of de bindend adviseur door partijen bepaald. Dit is voor arbitrage neergelegd in art. 1027 lid 1 Rv. Voor arbitrage geldt echter wel een termijn voor de benoeming van de arbiters (art. 1027 lid 2 Rv) en wanneer de benoeming van arbiters niet geschiedt binnen deze termijn kan de voorzieningenrechter worden ingeschakeld (art. 1027 lid 3 Rv). De voorzieningenrechter of een derde benoemen in dat geval de arbiters (art. 1027 lid 4 Rv). Daarnaast is in art. 1028 Rv een regeling opgenomen indien één van partijen bij de benoeming een bevoorrechte positie inneemt.

Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken wordt de wijze van benoeming overeengekomen door te verwijzen naar het reglement van de betreffende geschillencommissie, waarin een regeling met betrekking tot de benoeming van de leden van de geschillencommissie is opgenomen. Uit de reglementen van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, blijkt dat de benoeming van de leden van de geschillencommissie geschiedt door het bestuur van de SGC, waarbij de consumenten- en branchevertegenwoordigers worden voorgedragen door de consumentenbond respectievelijk de brancheorganisaties die in de SGC participeren.2 Ook in het bestuur van de SGC zijn de consumentenbond en de brancheorganisaties vertegenwoordigd. In het bestuur van de SGC nemen naast onafhankelijke leden ook leden plaats die de brancheorganisatie en de consumentenbond vertegenwoordigen. Bij de benoeming van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening die valt onder de Stichting Kifid, waren de consumenten- en brancheorganisaties in eerste instantie ook betrokken. De leden van de geschillencommissie werden benoemd door het bestuur van de stichting Kifid uit een voordracht die de benoemingscommissie in overleg met de voorzitter had opgesteld. Zowel in het bestuur als in de benoemingscommissie nam naast een onafhankelijke voorzitter vertegenwoordigers van de consumenten- en brancheorganisaties plaats. Per oktober 2011 zijn de statuten van het Kifid gewijzigd en nemen in het bestuur van het Kifid geen vertegenwoordigers van de consumenten- en brancheorganisaties plaats. Wel worden de consumenten- en brancheorganisaties geraadpleegd bij het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van het bestuur.3 Het bestuur benoemt sinds oktober 2011 na raadpleging van de Voorzitter van de Geschillencommissie Financiële dienstverlening de leden van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening.4 Hierdoor is de invloed van de consumenten- en brancheorganisatie op de benoeming van de leden van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening beperkt geworden. Uit de praktijk blijkt dat bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, maar ook bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening het aantal voor te dragen leden afhankelijk is van het aantal posities en geschikte kandidaten. Mijns inziens zou dit ten minste het dubbele van het aantal te benoemen leden moeten zijn, zodat het bestuur van de SGC respectievelijk het bestuur van het Kifid voldoende keus heeft.

Wat betreft de hiervoor beschreven wijze van benoeming van de leden van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, kan de vraag worden gesteld hoe de wijze van benoeming van deze geschillencommissies zich verhoudt tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid ten opzichte van de branche- en consumentenorganisaties. Branche- en consumentenorganisaties zijn immers zowel bij de voordracht van de leden als bij de benoeming van de leden van de geschillencommissie direct dan wel indirect betrokken. Benoeming van de overheidsrechter geschiedt echter ook door de regering, de uitvoerende macht. De overheidsrechter wordt immers bij koninklijk besluit benoemd (art. 117 lid 1 Gw). Het EHRM heeft geoordeeld dat de benoeming van leden van een rechterlijke instantie door de uitvoerende macht aan de afhankelijkheid van deze niet in de weg hoeft te staan, mits de leden zijn benoemd om recht te spreken volgens hun persoonlijke capaciteiten en de uitvoerende macht geen bindende instructies mag geven.5 Dit doortrekkende naar de geschillencommissies voor consumentenzaken kan niet worden geconcludeerd dat de wijze van de benoeming de onafhankelijkheid van de geschillencommissie ten opzichte van de branche- en consumentenorganisaties in de weg staat. Een dergelijke lijn lijkt de Hoge Raad ook te volgen. In een arrest, waar het ging om een bindende partijbeslissing in een kerkelijk geschil, oordeelde de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de leden van de geschillencommissie (Generale Commissie) door een orgaan van de kerk (de Generale Synode) worden benoemd onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat deze geschillencommissie onvoldoende onafhankelijk is of dat objectief gezien vrees bestaat voor een gebrek aan onpartijdigheid.6 Vereist is wel dat de brancheorganisaties niet meer invloed hebben op de geschillencommissies dan de consumentenorganisaties of andersom.

De leden van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, worden benoemd voor een periode van maximaal vier jaar.7 De leden van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening worden voor een periode van vijf jaar benoemd.8 Uit de jurisprudentie9 blijkt dat het EHRM nauwelijks eisen stelt aan de lengte van de benoemingstermijn als het gaat om kleine bijzondere gerechten bestaande uit deskundigen, lekenrechters, arbiters of gewone burgers. Een benoemingsduur van vijf jaar, maar ook van drie jaar werd voldoende lang gevonden.10 Uit het Huishoudelijk Reglement van de SGC11 en in de statuten van de stichting Kifid12 zijn een aantal gronden opgenomen waardoor de zittingsperiode van een lid van deze geschillencommissies eindigt. Deze gronden komen grotendeels overeen met de gronden voor ontslag van de overheidsrechter neergelegd in Hoofdstuk 6A Wrra. Het bestuur van de SGC of de stichting Kifid kan de leden van de geschillencommissie niet ontslaan. Dit is wenselijk met het oog op de onafhankelijkheid van deze geschillencommissies.

In geval van ad hoc bindend advies wordt niet verwezen naar een reglement waarin de wijze van benoeming is geregeld. In de bindend-adviesovereenkomst wordt veelal door partijen overeengekomen op welke wijze de bindend adviseurs worden benoemd. Een groot voordeel hiervan is dat partijen gelet op de aard van het geschil een bepaalde persoon kunnen benoemen vanwege diens bijzondere deskundigheid. Er zijn verschillende wijze van benoeming mogelijk. Zo kan de bindend-adviesovereenkomst op dit punt inhouden dat partijen gezamenlijk binnen een in de overeenkomst bepaalde termijn overeenstemming bereiken over de bindend adviseur die het geschil gaat beslechten. Een probleem kan echter ontstaan wanneer partijen hier niet uitkomen. Bij arbitrage wordt dit probleem opgelost in art. 1027 lid 3 Rv waarin is bepaald dat wanneer de benoeming van de arbiters is geschied niet binnen twee maanden nadat de zaak aanhangig is gemaakt, de voorzieningenrechter deze benoemt. Een dergelijke wettelijk bepaling ontbreekt voor bindend advies. Toch kan de partij dan ook de voorzieningenrechter vragen om een bindend adviseur te benoemen. De bindend-adviesovereenkomst staat er immers niet aan in de weg dat partijen zich tot de voorzieningenrechter kunnen wenden (§ 2.2.4).

Daarnaast kunnen partijen overeen komen dat ieder der partijen één bindend adviseur benoemt en deze twee bindend adviseurs benoemen gezamenlijk een derde onafhankelijke bindend adviseur die als voorzitter zal optreden. Deze wijze van benoeming is ook bij arbitrage niet ongebruikelijk.13 De door de partijen benoemde bindend adviseurs mogen niet worden gezien als vertegenwoordigers van de partijen die het belang van de partij die hem heeft benaderd of heeft benoemd in het college behartigen. Dit kan in de praktijk tot problemen leiden. Een voorbeeld hiervan is een zaak waar beide partijen ieder een bindend adviseur hadden benoemd. De derde bindend adviseur moest nog door de door partijen benoemde bindend adviseurs worden benoemd. Eén van de partijen liet aan de door hem benoemde bindend adviseur, zonder de wederpartij hiervan op de hoogte te stellen, weten dat zij graag willen dat de derde bindend adviseur een accountant is. Deze eenzijdige communicatie brengt de onpartijdigheid van het college van bindend adviseurs in het geding.

Voorts kan de benoeming van de bindend adviseur(s) worden opgedragen aan een derde, zoals de kantonrechter of de voorzieningenrechter.14 Deze wijze van benoeming is te prefereren in het kader van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, omdat partijen geen invloed hebben op de benoeming van de bindend adviseur. Nadeel is echter dat de kantonrechter of de voorzieningenrechter een bindend adviseur moet aanwijzen, terwijl de kantonrechter of voorzieningenrechter veelal onvoldoende zicht zal hebben in de betrouwbaarheid en bekwaamheid van deze persoon.15

Uit het voorgaande blijkt dat partijen bij ad hoc bindend advies de bindend adviseur(s) zelf kunnen benoemen. Dit kan de partijdigheid van de bindend adviseur(s) in de hand werken. De positie van de bindend adviseur dient mijns inziens vergeleken te worden met de positie van de werknemerscommissaris die door de ondernemingsraad kan worden benoemd (art. 2:142 (253) BW). Na de benoeming neemt de werknemerscommissaris dezelfde positie in als de gewone commissaris. Zo geldt de in art. 2:140 (250) lid 2 BW vervatte norm, dat de commissarissen bij de vervulling van hun taak zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, ook voor de werknemerscommissaris. Ook de werknemerscommissaris beoefent zijn taak naar eigen inzicht, zelfstandig en op onafhankelijke wijze uit.16 De werknemerscommissaris behartigt in de raad van commissarissen niet het belang van de werknemer. Daarbij komt dat de benoeming door partijen als voordeel heeft dat partijen bepaalde personen kunnen benoemen vanwege hun bijzondere deskundigheid. Het NAI heeft bij de benoeming van arbiters met de zogenaamde lijstprocedure voor een tussenweg gekozen. De lijstprocedure houdt in dat het NAI een lijst opstelt met namen van mogelijke arbiters. Iedere partij kan binnen veertien dagen na verzending van de lijst op deze de namen van personen tegen wie bij deze partij overwegende bezwaren bestaan, doorhalen en de overblijvende namen in de volgorde van haar voorkeur nummeren. Met inachtneming van deze lijsten benoemt het NAI de arbiter(s).17 Met deze wijze van benoeming wordt enerzijds een derde ingeschakeld, anderzijds behouden partijen enige invloed bij de benoeming. Hierdoor wordt zowel aan de onpartijdigheid van de arbiters als aan het voordeel van de benoeming door partijen tegemoet gekomen.18 Deze wijze van benoeming dient mijns inziens ook bij bindend advies in overweging te worden genomen met het oog op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de bindend adviseur(s). Voor een dergelijke wijze van benoeming is het noodzakelijk dat een instantie als het NAI in leven wordt geroepen die enkel een rol vervult bij de benoeming van bindend adviseurs. Het NAI administreert naast arbitrale procedures ook wel bindend-adviesprocedures waarbij de benoeming plaatsvindt volgens de lijstprocedure, maar op deze bindend-adviesprocedures is het uitgebreide NAI-reglement, dat ook geldt voor arbitrage van toepassing.

In geval van ad hoc bindend advies wordt de bindend adviseur slechts benoemd voor een bepaalde zaak. Een ad hoc benoeming kan verenigbaar zijn met art. 6 lid 1 EVRM, mits wordt voorkomen dat op de bindend adviseur een druk van buitenaf rust.19

In het geval van arbitrage kent art. 1028 Rv een regeling wanneer de overeenkomst tot arbitrage aan één van partijen bij de benoeming van de arbiter(s) een bevoorrechte positie toekent. De wederpartij van de bevoorrechte partij kan binnen een maand nadat de zaak aanhangig is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen. Met dit artikel heeft de wetgever uitdrukking willen geven aan het fundamentele beginsel van gelijkheid van partijen bij de benoeming.20 Een dergelijke bevoegdheid ontbreekt in geval van bindend advies door de geschillencommissies voor consumentenzaken alsook voor de ad hoc benoemde bindend adviseurs. Van een contractueel bevoorrechte positie van een partij bij de benoeming, waartegen art. 1028 Rv waakt, is echter ook geen sprake bij de geschillencommissies voor consumentenzaken.21