III.5.2.2.2 Newberry v. United States

Newberry v. United States uit 1921 lijkt echter te wijzen op een andere opvatting over de juridische status van een onrechtmatig wettelijk voorschrift.

In dat arrest toetste het Hof een wet die verbiedt geld te beloven of te geven teneinde door een politieke partij genomineerd te worden voor een senaatszetel. Het Hof oordeelde dat artikel I, §4 Constitutie het Congres ter zake geen wetgevende bevoegdheid geeft. De aanklager stelt zich vervolgens op het standpunt, dat het Zeventiende Amendement op de Constitutie wel een bevoegdheidsgrondslag geeft voor de vaststelling van de gewraakte wet. Dat Amendement is echter in werking getreden na de vaststelling van de gewraakte wet.

Volgens het Hof is het betoog van de aanklager dat het Congres de bevoegdheid om zo’n wet vast te stellen kan ontlenen aan het genoemde Amendement, onjuist: het Amendement wijzigt de bevoegdheid van het Congres niet. Vervolgens overweegt het Hof ten overvloede:

Een wet die is vastgesteld door een ambt dat daartoe ten tijde van de vaststelling niet bevoegd was, wordt niet rechtmatig als die bevoegdheid later alsnog wordt toegekend.2

In Tua wekte het Hof echter de indruk dat onrechtmatige voorschriften steeds kunnen herleven.3 Het verschil tussen Newberry en Tua kan op ten minste twee manieren worden verklaard.

Ten eerste kan het worden verklaard door te wijzen op het soort norm waarmee de wet in strijd is. Is een voorschrift ongrondwettig, zoals in Newberry, dan kan het niet herleven; is een voorschrift echter ‘slechts’ onwettig, zoals in Tua, dan kan het dat wel.4 Hoewel er geen uitspraken zijn waaruit blijkt dat die verklaring onjuist is, is zij minder overtuigend, omdat het Hof in geen enkele uitspraak – ook niet in Newberry – met een woord rept van zo’n onderscheid tussen onwettige en ongrondwettige voorschriften.

Een tweede verklaring is, dat het Hof onderscheid maakt tussen enerzijds het geval, dat de wet afkomstig is van een wetgever die überhaupt geen wetgevende bevoegdheid heeft over het onderwerp van de wet, zoals in Newberry, en anderzijds het geval dat de wetgever die bevoegdheid wel heeft, maar een hogere norm de toepassing verhindert van het voorschrift dat krachtens die wetgevende bevoegdheid is vastgesteld, zoals in Tua. Deze verklaring sluit aan bij de tekst van het arrest, waarin het Hof het woord ‘power’ (bevoegdheid) gebruikt.

Dogmatisch is dat onderscheid van belang. Of het ook in de praktijk veel verheldert, is echter maar de vraag. Vaak komt het immers niet voor dat glashelder is, dat de wetgever onbevoegd was het voorschrift vast te stellen. In de praktijk is het daarom lastig een onbevoegd gegeven voorschrift te onderscheiden van een bevoegd vastgesteld, maar inhoudelijk onrechtmatig voorschrift. Of sprake is van het ene of het andere geval is veelal afhankelijk van wetgevingstechniek. Een nadere beschouwing van de casus van Newberry en van Tua illustreert dat.

De Amerikaanse Constitutie somt de onderwerpen op ten aanzien waarvan het federale Congres wetgevende bevoegdheid heeft.5 De wet die het Hof in Newberry toetst, regelt een onderwerp dat de Grondwet niet noemt. Het gevolg daarvan is dat het voorschrift niet kan herleven, ook al wordt later de wetgevende bevoegdheid van het Congres met dat onderwerp uitgebreid, aldus het Hof.

In Tua toetste het Hof een wet die van ander ambt dan het federale Congres afkomstig is. Het boog zich over de vraag of een wet van de Staat Louisiana rechtmatig is. Net als bij het federale Congres het geval is, is ook de bevoegdheid van de wetgever van Louisiana beperkt. De wijzewaarop zijn bevoegdheid is beperkt, verschilt echter. De Grondwet van Louisiana attribueerde aan de wetgever de ‘volle’ wetgevende bevoegdheid.6 De wetgever moet echter krachtens de federale Grondwet ook het federale recht in acht nemen. De regels daarvan zijn voor hem bindend.7 Stelt de statelijke wetgever een wet vast die ten tijde van haar vaststelling in strijd is met zo’n federale regel, dan kan die wet wel herleven, zo stelt het Hof in Tua.

Het enige verschil tussen beide gevallen is de wijze waarop de wetgevende bevoegdheid van het ambt wordt beperkt: terwijl de federale Grondwet de onderwerpen noemt waarover de federale wetgever wetgevende bevoegdheid heeft, geeft de Grondwet van de Staat Louisiana de wetgever de ‘volle’ wetgevende bevoegdheid, maar volgt uit de federale Grondwet dat hij daarbij federale regels in acht moet nemen. Wordt geen acht geslagen op deze wetgevingstechniek, dan kan met net zoveel recht worden betoogd, dat ook de wetgever uit de overweging ten overvloede in Tua – net als de wetgever in Newberry – bij de vaststelling van de gewraakte wet zijn wetgevende bevoegdheid heeft overschreden: hij is niet ‘bevoegd’ om wettelijke voorschriften vast te stellen in strijd met federaal recht.8

Sommigen bestrijden de opvatting van het Hof in Newberry ook op andere gronden. Zo meent Nimmer dat het Hof daarin zijn rechterlijke taak – een onderdeel van de trias – te buiten gaat:

Hij vervolgt:

De rechter is niet bevoegd om te beoordelen of de wet ten tijde van haar vaststelling onrechtmatig was, maar mag slechts beoordelen of de wet ten tijde van de rechterlijke beslissing of ten tijde van het ontstaan van het geschil onrechtmatig was, zo redeneert Nimmer. Vult de rechter zijn bevoegdheid zó in, dan hoeft hij geen onderscheid meer te maken tussen voorschriften die onbevoegd zijn vastgesteld en voorschriften die materieel in strijd zijn met een hogere norm.