Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/5.3.5:5.3.5 Verweren en laatste woord

Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/5.3.5

5.3.5 Verweren en laatste woord

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor de wijze waarop de belastingplichtige zich moet verweren tegen een voorgenomen vergrijpboete geeft het BBBB enkele voorschriften. In paragraaf 12 (kennisgeving en hoorplicht) van het BBBB zijn enkele passages gewijd aan de zienswijzeprocedure. Zo wordt als doel van de verplichte kennisgeving omschreven, dat het de belanghebbende in staat stelt om ‘gemotiveerde verweren tegen de voorgenomen vergrijpboete aan te voeren’ (lid 4).

Daarnaast vermeldt paragraaf 12, lid 6 van het BBBB het volgende, procedurele voorschrift:

Het opleggen van een vergrijpboete moet achterwege blijven indien het verweer van belanghebbende tot de gevolgtrekking leidt dat de in de kennisgeving genoemde gronden onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van opzet of grove schuld opleveren. In een dergelijke situatie kan de inspecteur nog wel overgaan tot het opleggen van een verzuimboete. Het una- viabeginsel staat daaraan niet in de weg. De betwisting van de kennisgeving kan tot een lagere boete leiden indien de opzet of grove schuld wel bewijsbaar is, maar de betwisting aanleiding geeft de boete op een lager bedrag vast te stellen.

Dit voorschrift richt zich dus op vergrijpboeteverval – en het eventueel alsnog opleggen van een verzuimboete – als bewijsverweren met betrekking tot de delictsbestanddelen opzet en grove schuld slagen.

Het proces van ‘actie en reactie’ speelt in het strafrecht een cruciale rol. Zonder (georganiseerde) tegenspraak is zorgvuldig onderzoek naar de materiële waarheid immers nagenoeg onmogelijk. Vandaar dat in het Wetboek van Strafvordering allerlei bepalingen zijn opgenomen om de interactie tussen rechter, aanklager en verdachte op een zorgvuldige manier te laten verlopen. Zo ook de wijze van het aanvoeren van verweren door de verdachte.

Na het requisitoir van de OvJ en het voorlezen van de te vorderen straf mag de verdachte daarop antwoorden. Tijdens dit pleidooi mag de verdediging allerlei verweren voeren. Als deze verweren, die in voorkomende gevallen ook op de strafmaat betrekking kunnen hebben, daartoe aanleiding geven, kan nader onderzoek worden verricht (artikel 311, lid 5 Sv).

Verweren kunnen worden aangevoerd met betrekking tot alle deelvragen van het beslissingsmodel van de rechter. Zo zijn er verweren die betrekking hebben op de geldigheid van dagvaarding, de ontvankelijkheid van het OM, de bevoegdheid van de rechter of schorsing van de vervolging (artikel 348 Sv). Dergelijke ‘preliminaire’ verweren komen over het algemeen aan het begin van de terechtzitting aan bod, omdat het kan leiden tot een stopzetting van de terechtzitting. Daarnaast zijn er de bewijsverweren (bewijs van het ten laste gelegde), de kwalificatieverweren (de strafbaarheid van het bewezenverklaarde) en verweren die zien op strafuitsluitingsgronden en strafverminderingsgronden (artikel 350 Sv).

Bovenstaande indeling naar type verweer is van belang voor de uitspraak van de rechter wanneer het verweer slaagt (zie de artikelen 349 en 352 Sv). Daarnaast vormt het ook een leidraad voor de rechter hoe hij zijn vonnis moet motiveren bij verwerping van dergelijke verweren (zie artikel 358, lid 3 en artikel 359, lid 3 Sv).1

Deze motiveringsplicht geeft daarmee tevens invulling aan de onderzoeksplicht van de rechter: hij zal de verweren van de verdachte in het licht van de beantwoording van alle vragen van artikel 348 en 350 Sv moeten bezien. Daarbij is het voor de straftoemeting van belang dat de rechter enige moeite doet om de in het verweer gestelde feiten en omstandigheden te onderkennen. Het is immers mogelijk dat verweren, die niet specifiek ten aanzien van de strafmaat worden voorgedragen, feiten en omstandigheden bevatten die wel degelijk van belang zijn voor de strafmaat.2 Als de rechter een dergelijk verweer verwerpt en daarbij geen acht slaat op eventuele – in dat verweer verborgen – strafverminderende omstandigheden, dan voldoet hij naar mijn mening niet aan zijn zelfstandige onderzoeksplicht.

Overigens zal de rechter ook rekening moeten houden met het feit dat de verdachte slechts een ‘lichte stelplicht’3 heeft met betrekking tot verweren op grond van het derde lid van artikel 358 Sv, ondanks de eis dat het verweer ‘uitdrukkelijk voorgedragen’ moet zijn. Deze lichte stelplicht4 onderscheidt zich van de zware stelplicht van de ‘uitdrukkelijk standpunten’ genoemd in artikel 359, lid 2 Sv.5 De mate van zwaarte van de stelplicht is mijns inziens echter mede richtinggevend voor de onderzoekshouding van de rechter; hoe lichter de stelplicht van de verdachte, des te actiever zal de rechter moeten zijn om de aannemelijkheid van een eenmaal gebleken strafverminderende omstandigheid te toetsen.

In vergelijking met de strafrechtelijke gang van zaken valt op dat de belastingplichtige op grond van paragraaf 12 van het BBBB het verweer lijkt te moeten motiveren. Dit motiveringsvereiste gaat – althans in bewoordingen – verder dan de hiervoor genoemde ‘lichte’ stelplicht van een verdachte die een verweer aanvoert. Of dat daadwerkelijk het geval is, is in de rechtspraak niet na te gaan. Overigens ben ik van mening dat áls er al sprake is van enige plicht aan de zijde van de belastingplichtige om verweren te motiveren, dat deze niet verder zou moeten strekken dan de summiere motiveringsverplichting die geldt bij het indienen van een bezwaarschrift tegen een boete.6 Wellicht dat het vierde lid van paragraaf 12 BBBB op dit punt verduidelijkt kan worden.

Daarnaast geeft het voorschrift van het zesde lid van paragraaf 12 van het BBBB geen uitsluitstel over hoe te handelen in geval van procedurele, preliminaire verweren (bijvoorbeeld schending rapportvereisten of geen uitnodiging verzonden voor zienswijze), kwalificatieverweren, bewijsverweren met betrekking tot andere delictsbestanddelen en strafuitsluitings- en strafmaatverweren. Deze bepaling richt zich namelijk enkel op bewijsverweren m.b.t. de delictsbestanddelen opzet en grove schuld. Dat vind ik een gemis.

In paragraaf 15, lid 1, van het BBBB wordt overigens een bijzonder geval genoemd van het terugvallen op een verzuimboete in plaats van een vergrijpboete. Deze bepaling schrijft voor dat de inspecteur voor het opleggen van een verzuimboete moet kiezen, als het opleggen van een vergrijpboete tot een lager bedrag zou leiden. In sommige gevallen wordt de verzuimboete namelijk gebaseerd op een andere, hogere boetegrondslag (het wettelijke maximum) dan de vergrijpboete (het belastingbedrag dat in verband met de beboetbare gedraging wordt gecorrigeerd). Als er bijvoorbeeld € 5.000 loonbelasting wordt nageheven met betrekking tot het grofschuldig achterwege laten van de bijtelling ‘privégebruik auto’, dan bedraagt de vergrijpboete € 2.000 (40% van € 5.000)7 en de verzuimboete € 4.222 (80% van € 5.278).8 De inspecteur zou in dat geval moeten kiezen voor de hogere verzuimboete van € 4.222. Aldus heeft de procedurele bepaling van paragraaf 15, lid 1, van het BBBB een strafverzwarend effect. Naar mijn mening zou dan ook de toepassing van deze bepaling duidelijk richting de belastingplichtige moeten worden gecommuniceerd, zodat hij zich kan verweren tegen deze vorm van strafverzwaring.

Wijziging boetevoornemen versus wijziging tenlastelegging

Het ‘omzetten’ van een vergrijpboetevoornemen in een verzuimboetebeschikking is tot op bepaalde hoogte te vergelijken met de mogelijkheid van de OvJ om de tenlastelegging ter zitting te wijzigen (artikel 313 Sv). Een dergelijke wijziging is mogelijk als het nieuw ten laste gelegde nog steeds ‘hetzelfde feit’ (in de zin van artikel 68 Sr) is als het vorige ten laste gelegde (artikel 313, lid 2 Sv). Dit ‘hetzelfde feit’-criterium wordt binnen het bestuurlijke boeterecht en het strafrecht op eenzelfde wijze uitgelegd.9 Als de verzuimboete dus wordt opgelegd voor ‘hetzelfde feit’ als waarvoor de vergrijpboete is aangekondigd,10 dan hoeft dit naar mijn mening geen strijd op te leveren met het beginsel dat iemand niet voor een tweede keer strafrechtelijke vervolgd mag worden (‘nemo debet bis vexari’).11Paragraaf 15, lid 1, van het BBBB bevat dan ook het voorschrift dat het om hetzelfde feit moet gaan. Daarbij lijkt het mij uit oogpunt van het verdedigingsbeginsel gerechtvaardigd dat als deze wijziging plaatsvindt tijdens de zienswijzeprocedure, de inspecteur dit conform 313 Sv12 schriftelijk aan de belanghebbende meedeelt en hem daarbij een redelijke termijn stelt om zich tegen deze wijziging te verweren.

Overigens kan de OvJ ook op een later tijdstip, bijvoorbeeld in hoger beroep, om wijziging van de tenlastelegging op grond van artikel 313 Sv verzoeken. Deze mogelijkheid lijkt mij voor het bestuurlijke boeterecht in de bezwaar- en (hoger) beroepsfase uitgesloten, vanwege het verbod op ‘reformatio in peius’.

Laatste woord

Het recht op het laatste woord komt in het fiscale bestuurlijke boeterecht niet voor. Voor het strafrechtelijke onderzoek ter terechtzitting is het laatste woord echter van groot belang en is het veel meer dan het antwoord op het requisitoir of repliek van de OvJ:

“Het recht als laatste te spreken biedt de verdachte de gelegenheid het menselijk element in het strafproces nog eens doordringend te laten klinken. Het kan een verzuchting, een exclamatie, een ernstige beschuldiging, een roep om begrip, een verontschuldiging […] zijn […].”13

Voor de straftoemeting acht ik het laatste woord van bijzonder belang, omdat het de rechter enig inzicht kan verschaffen over wat er daadwerkelijk in de verdachte omgaat. Een van de strafdoelen is immers speciale preventie; de straf moet de verdachte ervan weerhouden in de toekomst nog een keer over de schreef te gaan. Als de verdachte tijdens het laatste woord blijk geeft van enige mate van zelfinzicht, dan zou dat meegewogen kunnen worden in de strafmaat. Daarnaast kunnen uitingen van spijt en berouw – als een soort vermoeden van een geïnternaliseerde norm waaraan is geappelleerd – van invloed zijn op de hoogte van de straf. Dergelijke strafverminderende omstandigheden zijn ook in het fiscale bestuurlijke boeterecht geen onbekenden.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.