2.3.2 Verdeeldheid in de rechtsleer

23. De vraag naar de mogelijkheid om te beschikken over toekomstige goederen hield, als gezegd, de rechtsgeleerdheid verdeeld halverwege de twintigste eeuw. De afwijzende koers van de Hoge Raad oogstte zowel bijval als kritiek. De argumenten voor of tegen de toelaatbaarheid van de figuur waren van zowel juridisch-dogmatische als rechtspolitieke aard. De tegenstellingen in de rechtsleer in deze periode komen treffend tot uitdrukking in de preadviezen van Houwing en Wiarda uit 1940 voor de Broederschap van Candidaat-Notarissen over de ‘overdracht van toekomstige rechten’.

Houwing verdedigde de opvatting dat de overdracht van toekomstige goederen niet mogelijk was en dat er bovendien geen redenen waren om haar toe te staan. De dogmatische bezwaren van Houwing hielden verband met zijn analyse van de figuur van overdracht. Een enkel beroep op de tekst van de wet, zoals de Hoge Raad had gedaan in het arrest Fijn van Draat, was onvoldoende overtuigend, aangezien het aannemelijk was dat de wetgever in het geheel niet aan de kwestie had gedacht.1 Volgens Houwing zou een overdracht van een toekomstig recht slechts denkbaar zijn, indien de uiteindelijke overgang pas plaats zou vinden nadat het recht is ontstaan. Wilde men ten gevolge van een voordien verrichte handeling tussen vervreemder en verkrijger een toekomstig recht door het enkele ontstaan ervan kunnen laten overgaan, dan was het nodig dat de elementen van de overdracht in tijd uiteen kunnen liggen.2 Die stap kon Houwing echter niet nemen. Een belangrijk bezwaar was uiteraard dat de vervreemder ten tijde van de levering niet beschikkingsbevoegd was.3 Uit zijn analyse van het stelsel van overdracht volgde uiteindelijk dat de levering in de tijd moest samenvallen met de overgang van het goed. De vereisten voor overdracht mochten qua tijd niet zijn gescheiden. Uit deze opvatting volgde dat de levering van toekomstige goederen niet mogelijk was.4

Houwing koesterde ook bezwaren van meer rechtspolitieke aard. Hij ontkende niet dat in de rechtspraktijk de behoefte bestond om over toekomstige goederen te kunnen beschikken. Het belang daarvan was vooral gelegen in de vereenvoudiging van transacties en het indekken tegen het risico dat de kredietnemer (na verschaffing van het krediet) zijn medewerking zou weigeren aan een latere beschikkingshandeling.5 Niettemin vond Houwing dat aan de levering van toekomstige rechten geen gezonde behoefte bestond.6 Voor de financier zou het onderpand onzeker zijn en daarom geen gezonde basis voor krediet. Bovendien nam de praktijk genoegen met oplossingen die nauwelijks bezwaarlijk waren, zoals het gebruik van cessielijsten die toch nodig waren ter bepaling van het te verlenen krediet.7 Ook zou voor andere schuldeisers het toekomstig vermogen van hun schuldenaar aan hun verhaal worden onttrokken, zonder dat daarvan iets naar buiten blijkt. Tot slot zou de schuldenaar tegen zichzelf beschermd dienen te worden. Het (al te gemakkelijk) in onderpand geven van toekomstige vermogensbestanddelen zou een te grote gebondenheid opleveren die de schuldenaar van tevoren vaak niet goed weet in te schatten.8 Onderpand op toekomstige goederen zou dan ook ongewenste vormen van kredietverlening in de hand werken, zoals financiering op basis van arbeidsloon of de versterking van een krediet door zekerheid op alle tegenwoordige en toekomstige goederen.9

Wiarda verdedigde het standpunt dat overdracht van toekomstige goederen wél mogelijk was, althans zou moeten zijn.10 De kern van zijn dogmatische betoog komt erop neer dat de onmogelijkheid om “eigendom” te hebben van een toekomstig goed, nog niet de mogelijkheid uitsloot om een beschikkingshandeling ten aanzien van dat toekomstig goed te verrichten. Het zou mogelijk en denkbaar zijn om als toekomstige rechthebbende op te treden en zich daardoor niet slechts verbintenisrechtelijk, maar ook goederenrechtelijk te binden. Zo zou het rechtens mogelijk zijn om als toekomstig rechthebbende zodanig over een toekomstig goed te beschikken dat de werking van die beschikking pas intreedt op het tijdstip waarop hij het goed verkrijgt. De beschikking vindt in dat geval plaats onder de opschortende voorwaarde dat het goed in het vermogen van de vervreemder ontstaat of aan hem wordt overgedragen door een derde.11 Van belang is hierbij dat de vervreemder het oogmerk heeft om het toekomstige goed op een moment in de toekomst te laten overgaan op de verkrijger.12 Gelet op de systematische eenheid van het wettelijke regelingen inzake overdracht, kon de vraag naar de overdracht van toekomstige rechten positief worden beantwoord voor alle typen goederen.13 De beslissingen van de Hoge Raad in de arresten Fijn van Draat en Tuschinkski/GEMA om de overdracht van toekomstige vorderingen en toekomstige auteursrechten onmogelijk te achten, konden dan ook niet op de instemming van Wiarda rekenen.14 Niettemin achtte Wiarda de mogelijkheid van overdracht onder opschortende voorwaarde van verkrijging niet uitgesloten door deze rechtspraak.15 De mogelijkheid om toekomstige goederen over te dragen, werd in het algemeen slechts begrensd door het vereiste van voldoende bepaaldheid en het vereiste van een geoorloofde oorzaak (causa). Over de precieze invulling van deze vereisten kon men van mening verschillen en zij stonden niet los van de verschillende opvattingen omtrent de wenselijkheid van de figuur.

Volgens Wiarda had de (financierings)praktijk behoefte aan de figuur van de overdracht van toekomstige goederen. De figuur diende daarmee een te respecteren maatschappelijk belang. Een toetsing aan de normen van de goede zeden en de wet kon de eventuele bezwaren tegen de figuur in voldoende mate ondervangen. Voor zover de overdracht van toekomstige goederen een onoorbare frustrering van de verhaalsrechten van de schuldeisers van de vervreemder opleverde, kon men deze bestrijden met de actio Pauliana. Dit alles leidde tot de conclusie dat de overdracht van toekomstige goederen algemeen moest worden erkend.16

Hoewel de opvatting van Houwing correspondeerde met het destijds geldende recht, zou de opvatting van Wiarda aan invloed winnen en uiteindelijk de heersende worden. Vanaf de tweede helft van de twintigste eeuw valt zowel in de rechtspraak als in de wetgevende initiatieven voor een nieuw Burgerlijk Wetboek een toenemende aanvaarding waar te nemen. De eerste, zij het wat voorzichtige stap, vormde het hierna te bespreken Sio-arrest.