3.1.7 De failliete aandeelhouder-rechtspersoon

Tijdens faillissement behouden de organen van de vennootschap in beginsel hun vennootschapsrechtelijke bevoegdheden. Dit geldt ook voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. De organen kunnen na faillietverklaring alleen geen beheershandelingen meer verrichten die de boedel binden (art. 68 Fw jo. art. 23 Fw).1 De vraag komt op wie in het geval van een faillissement van een aandeelhouder-rechtspersoon (moedervennootschap) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochtervennootschap: de curator of (het bestuur van) de failliete aandeelhouder? Deze kwestie moet worden onderscheiden van de vraag of de curator enquêtebevoegd is bij de vennootschap in wier faillissement hij is aangesteld. Sinds 1 januari 2013 is hij daartoe op grond van art. 2:346 lid 3 BW bevoegd.2

In de De Haan-beschikkingen oordeelt de Hoge Raad dat in ieder geval de curator van een aandeelhouder-rechtspersoon bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen.3 In deze beschikkingen gaat het om een faillissement van de moedervennootschap (Beheer) en haar eveneens failliete 100%-dochters. De curator in het faillissement van de moedervennootschap verzoekt – op basis van het aandelenbezit – een enquête bij die dochters. De Hoge Raad overweegt:

Volgens de Hoge Raad is een enquêteverzoek een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de failliete boedel van de moedervennootschap (art. 68 Fw).5 Voor de moedervennootschap vormen de aandelen in de dochters immers een bestanddeel van haar vermogen. De curator van een failliete moedervennootschap is derhalve bevoegd een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap(pen) waarin de moedervennootschap aandelen houdt.6 De vraag of naast de curator in het faillissement van de moedervennootschap ook de failliete moedervennootschap (lees: het bestuur van de moeder) bevoegd blijft een enquêteverzoek in te dienen bij haar failliete dochter(s), beantwoordt de Hoge Raad in De Haan-beschikkingen niet.

De OK geeft in de Polisol-zaak een bevestigend antwoord op deze vraag.7 Zij oordeelt dat de curator van de failliete moedervennootschap (D Freight Group) naast het bestuur van die moedervennootschap bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen bij de dochtervennootschap (Polisol, die niet failliet is).8 Maeijer en Willems stelden zich eerder al op het standpunt dat de bevoegdheid van de curator niet exclusief is.9 Zij wijzen daarbij op de overweging van de Hoge Raad in De Haan-beschikking dat het in de enquêteprocedure om een andere rechtsvordering gaat dan bedoeld in art. 25 Fw, waarvan het instellen aan de curator is voorbehouden.10 Kortmann merkt mijns inziens terecht op dat de overweging waar zij op doelen, betrekking heeft op de vraag of de bestuurders van de dochtervennootschappen namens deze dochters bevoegd zijn verweer te voeren tegen het enquêteverzoek dat is ingediend door de curator van de failliete moedervennootschap.11 De bevoegdheid tot het voeren van verweer behelst geen ‘rechtsvordering’ in de zin van art. 25 Fw. De door Maeijer en Willems aangehaalde overweging ziet dus niet op de al dan niet exclusieve enquêtebevoegdheid van de curator van de failliete moedervennootschap.

De Hoge Raad ziet het kennelijk ook zo. Anders dan de OK oordeelt hij:

De Hoge Raad noemt art. 25 FW uitdrukkelijk en oordeelt dat de bevoegdheid van de curator tot het verzoeken van een enquête exclusief is. De failliete moedervennootschap (vertegenwoordigd door haar bestuur) is zelf dus niet bevoegd een enquête te verzoeken bij de (failliete) dochtervennootschap waar zij een aandelenbelang inhoudt.

Een aantal jaren later oordeelt de Hoge Raad in de Pannevis/Air Holland-beschikking dat de curator in het faillissement van een moedervennootschap bevoegd is de aan de onder zijn beheer vallende aandelen in de dochtervennootschap(pen) verbonden rechten uit te oefenen voor zover (i) dat past bij een goed beheer van de boedel en (ii) daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.14 Ons hoogste rechtscollege stelt deze dubbele voorwaarden niet in de De Haan-beschikkingen en de Polisol-beschikking. De tweede voorwaarde brengt mijns inziens niet mee dat de curator van een moedervennootschap niet langer bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen bij de dochtervennootschap. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is weliswaar geen vermogensrecht, maar dat sluit niet uit dat de curator met een dergelijk verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Dit was voor de Hoge Raad in Polisol voldoende om te beslissen dat de curator van de moedervennootschap bevoegd was. Is de dochtervennootschap solvabel, dan kan de curator het enquêterecht gebruiken om de gezonde verhoudingen te herstellen. Het ‘op orde houden’ van de dochtervennootschap lijkt mij per definitie een vermogensrechtelijk belang van de moedervennootschap, en dus van de boedel.

Hoewel de bevoegdheid om een enquête te verzoeken bij een dochtervennootschap aldus exclusief toekomt aan de curator van de moedervennootschap, bestaan er niettemin een aantal mogelijkheden om dit te ‘omzeilen’. Sinds 1 januari 2013 beschikt het bestuur van de rechtspersoon over de enquêtebevoegdheid op grond van art. 2:346 lid 1 sub d BW. Indien de moedervennootschap het bestuur van de dochtervennootschap vormt, is het mogelijk dat de failliete moedervennootschap in hoedanigheid van bestuurder van de dochtervennootschap een enquête verzoekt bij die dochtervennootschap. Bij het verzoeken van een enquête op grond van art. 2:346 lid 1 sub d BW gaat het om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid die het bestuur toekomt op grond van de wet. Een dergelijk verzoek is ook mogelijk als de dochtervennootschap in staat van faillissement verkeert. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de enquêtebevoegdheid van de curator die in het faillissement van een vennootschap is aangesteld, de enquêtebevoegdheid van het bestuur van die vennootschap onverlet laat.15 In dat geval rijst nog wel de vraag wie de kosten van het onderzoek betaalt. De kosten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een failliete rechtspersoon vormen volgens de Hoge Raad geen verplichte boedelschulden.16 Indien een failliete vennootschap vertegenwoordigd door haar bestuur een enquêteverzoek bij zichzelf indient, is de curator dus niet verplicht om middelen uit de boedel beschikbaar te stellen voor de kosten van het onderzoek. Wanneer hij daartoe niet bereid is, kunnen de bestuurders die het verzoek namens de vennootschap indienen, teneinde de uitvoering van het onderzoek niet in gevaar te brengen, ervoor kiezen de kosten van het onderzoek voor eigen rekening te nemen.17

In zijn algemeenheid betekent het voorgaande dat een failliete moedervennootschap niet in hoedanigheid van aandeelhouder, maar wel in hoedanigheid van bestuurder van de dochtervennootschap een enquête bij die dochtervennootschap kan verzoeken. De curator van de failliete moedervennootschap kan als (enig) aandeelhouder van de dochtervennootschap het bestuur van de dochtervennootschap echter wel ontslaan voordat zij overgaat tot het instellen van een enquête bij haar zelf. Uit de eerdergenoemde Pannevis/Air Holland-beschikking blijkt immers dat de curator het stemrecht verbonden aan de aandelen in de dochtervennootschap kan uitoefenen.

Een andere optie om een enquête bij de dochtervennootschap te bewerkstelligen, is dat de moedervennootschap in hoedanigheid van bestuurder van de dochtervennootschap de bevoegdheid om bij die dochter een enquête te verzoeken aan een derde verleent op grond van art. 2:346 lid 1 sub e BW.18 Dit is ook mogelijk na faillissement van de dochtervennootschap, want het bestuur blijft bevoegd een failliete vennootschap te vertegenwoordigen. De in art. 2:346 lid 1 sub e BW aan de vennootschap toekomende bevoegdheid behoort niet tot het vermogen waarover de curator het beheer en de beschikking heeft.19 Het verlenen van de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst betreft een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid die ingeval faillissement voorbehouden blijft aan het bestuur.20

Een laatste mogelijkheid is dat de failliete moedervennootschap haar aandeelhouder(s) mobiliseert. De aandeelhouder van de failliete moedervennootschap kan de OK vragen een enquête in te stellen bij die moedervennootschap met het verzoek het onderzoek uit te breiden naar de (failliete) dochtervennootschap.21 Dit is mogelijk nu de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking een aandeelhouder van een failliete moedervennootschap bevoegd acht om een concernenquête bij die moedervennootschap een aantal van haar eveneens failliete dochters in te dienen.

Ik onderschrijf dit oordeel. De OK wijst een enquêteverzoek toe wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Het onderzoek richt zich in de eerste plaats op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen, maar kan ook het beleid van andere organen, zoals de aandeelhoudervergadering, betreffen. Een enquêteverzoek heeft daarom geen betrekking op rechten of verplichtingen die tot de boedel van de moeder- of dochtervennootschap behoren.23 Op basis van de Landis-beschikking kan, mits aan de vereisten voor een concernenquête is voldaan, de exclusieve enquêtebevoegdheid van de curator bij de failliete moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap dus worden ‘omzeild’. Dit staat ten aanzien van de dochtervennootschap niet op gespannen voet met De Haan-beschikkingen en de Polisol-beschikking van de Hoge Raad, omdat het niet gaat om het uitoefenen van het aan het aandeel in de dochtervennootschap verbonden enquêterecht. De aandeelhouder van de moedervennootschap heeft dat recht ten aanzien van de dochtervennootschap immers niet.