4.5.2.3.1 Derde aanbeveling: flexibele benadering inbreuken op integriteit

De derde aanbeveling is om bij de invulling van de vereiste wetenschap van benadeling een flexibele benadering te hanteren. In § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4 is een flexibele benadering van de wetenschap van benadeling uiteengezet. Het toepassen van een flexibele benadering, waarbij de aard van de rechtshandeling en de gevolgen van de pauliana worden verdisconteerd, leidt ertoe dat in een aantal gevallen een sterke wetenschap van het naderende faillissement vereist is en in aantal gevallen volstaan kan worden met een minder dan 'sterke wetenschap'. Onder sterke wetenschap wordt hier verstaan, dat partijen 'vrijwel zeker wisten dat een faillissement zou volgen'.1

Ten aanzien van de gevallen waarin de benadeling gelegen is in een inbreuk op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar is een viertal gevallen behandeld. Betoogd is dat bij rechtshandelingen met een groot verschil in de waarde van de prestaties over en weer (i), voor een succesvol beroep op de pauliana niet vereist is dat partijen 'vrijwel zeker wisten dat een faillissement zou volgen'. Hoe groter het waardeverschil, hoe minder pregnant de kennis omtrent het naderende faillissement dient te zijn voor het aannemen van de wetenschap van benadeling.2 Bij de gevallen van een 'arm's length sales' die toch benadelend zijn (ii) zal m.i. daarentegen wel degelijk slechts van paulianeus handelen gesproken kunnen worden indien partijen vrijwel zeker wisten dat het faillissement zou volgen (waarbij de partijen ook nog wetenschap moeten hebben gehad van het feit dat de opbrengst niet voor de crediteuren beschikbaar zou zijn).3 Bij bonafide herstructureringen (iii) is een perspectiefwisseling bepleit. Niet langer dient de vraag leidend te zijn in hoeverre partijen het faillissement konden of behoorden te voorzien. In deze gevallen gaat het er om of partijen konden en mochten geloven dat de ingezette herstructurering resultaat zou opleveren en daarmee het naderende faillissement afgewend kon worden.4 Dit perspectief dient ook gehanteerd te worden bij de inschakeling van adviseurs, zoals advocaten die verweer voeren tegen een faillissementsaanvraag. Bij zogenoemde 'over het graf-rechtshandelingen' (iv) past het niet geconcretiseerde voorzienbaarheid van het faillissement te vergen.5

Het toepassen van een flexibele benadering kan eenvoudig in de rechtspraak geschieden door te accepteren dat er een veelheid van onverplichte rechtshandelingen mogelijk is die tot benadeling van schuldeisers leidt.