6.4.1.1 De geboden ruimte als voordeel

De wettelijke bepaling dat een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend kan zijn, vertoont gelijkenissen met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het biedt de mogelijkheid om een contractuele regeling buiten werking te stellen. Het is echter ook een open norm op zich binnen het specifieke gestelde kader (algemene voorwaarden) en de daarbinnen uitgewerkte regels voor particulieren c.q. consumenten.

De wetgever heeft de rechter met artikel 6:233 sub a BW ruimte willen bieden, maar tegelijkertijd daar beperkingen aan willen stellen (bijvoorbeeld door de drempel van artikel 6:235 BW). Ten aanzien van de partijen die geen beroep op artikel 6:231 e.v. kunnen doen (met name de ondernemingen), is de ruimte voor de rechter nog groter, want deze partijen zullen waarschijnlijk gebruik maken van artikel 6:248 BW. Overigens zal de rechter daar wel terughoudend moeten toetsen, want de grondslag zal zijn dat een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 2 van artikel 6:248 BW).

Artikel 6:233 sub a BW lijkt op het eerste gezicht de ruimte van de rechter ook in te perken, door vier toetsingsgronden vast te stellen, maar de laatste toetsingsgrond betreft ‘de overige omstandigheden van het geval’. Dit geeft de rechter, binnen het toetsingskader dat hij heeft, optimaal de ruimte.

Indien de rechter constateert dat zich een beding voordoet dat zonder nadere afweging vernietigd dient te worden (omdat het op de zwarte lijst voorkomt), is de ruimte van de rechter beperkt. In dat geval kan worden geconstateerd dat de inperking van de ruimte aan de zijde van de rechter en aan de zijde van de (proces)partijen parallel loopt.

Zoals meerdere malen aan de orde is gekomen, wordt ruimte voor (proces)partijen gezien als het vrijelijk kunnen maken van onaantastbare afspraken. De open norm van het onredelijk bezwarende beding perkt die ruimte dan ook in, wanneer het overeengekomen algemene voorwaarden buiten werking stelt.

De rechter laat de ruimte van de (proces)partijen zo veel mogelijk in stand door terughoudend aan te nemen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In paragraaf 6.2.2 zagen we bij Hof Amsterdam die terughoudendheid juist doordat de rechter rekening hield met alle omstandigheden van het geval en niet enkel met het nadeel aan de zijde van de huurder.1 Door het nemen van die ruimte door de rechter wordt de ruimte van partijen in stand gelaten. Hier loopt de ruimte van de rechter en de ruimte van de (proces)partijen parallel.

De (beperking van de) ruimte van de rechter en de (proces)partijen loopt doorgaans niet parallel, maar gespiegeld. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het genoemde arrest van de Hoge Raad uit 20172 waarin is bepaald dat verschillende straffen voor eenzelfde tekortkoming aan de zijde van de huurder als één beding moeten worden gezien. Hier nam de rechter ruimte met als gevolg dat de (proces)partijen (die kennelijk meerdere consequenties aan een bepaalde wanprestatie hadden toegekend) op dit punt weinig tot minimale ruimte hadden.

Ook daar waar de rechter het toepassingsbereik van de open norm ‘onredelijk bezwarend beding’ oprekt, bijvoorbeeld door reflexwerking toe te kennen aan kleine ondernemingen (en zeker indien reflexwerking wordt toegekend aan een besloten vennootschap, zoals Rechtbank Amsterdam in 2012 heeft gedaan3), neemt de rechter ruimte en wordt de ruimte van de (proces)partijen verkleind.