Rb. Rotterdam, 08-03-2012, nr. AWB 11/1798 BC-T2, nr. AWB 11/3914 BC-T2

Artikel 1.1 van de Whc luidt:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:

Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk.”

Ingevolge artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles.

Artikel 6:193g van het BW luidt:

“De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend:

(…)

Voorts heeft AFM in aanmerking genomen dat in de drie geselecteerde gesprekken sprake is van agressieve handelspraktijken, omdat [A] hardnekkig en ongewenst per telefoon heeft aangedrongen in te gaan op het aanbod om beleggingsobjecten aan te schaffen. AFM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat [A]:

Het betoog faalt. Anders dan [A] meent brengt de mogelijke toepasselijkheid van de Wft niet reeds met zich dat AFM niet bevoegd is op te treden op grond van de Whc. Het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, terwijl het toezicht van AFM uit hoofde van de Whc is gericht op het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken. Deze doelstellingen en de in deze wetten opgenomen bevoegdheden kunnen elkaar (ten dele) overlappen, maar noodzakelijk is dit niet. Zo kan AFM op grond van de Whc wel handhavend optreden, maar niet preventief via een vergunningsstelsel. Verder levert het oordeel van AFM dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken niet een gedraging op waartegen op grond van de Wft kan worden opgetreden, maar wel op grond van de Whc. Uit de tekst en wetsgeschiedenis van de Whc volgt niet dat AFM eerst dient te bezien of zij bevoegd is handhavend op te treden krachtens de Wft alvorens haar enige bevoegdheid toekomt op grond van de Whc. De enkele gestelde omstandigheid dat AFM in voorkomende gevallen niettemin eerst beziet of zij bevoegd is handhavend op te treden krachtens de Wft alvorens zij op grond van de Whc tot enige vorm van handhaving over gaat, brengt niet reeds met zich dat, indien AFM (aanvankelijk) ten onrechte meent dat zij niet bevoegd is krachtens de Wft op te treden, zij in redelijkheid niet mag vasthouden aan ingezette handhavingsbevoegdheden op grond van de Whc.

[A] betoogt dat de besluiten 1 en 2 een juridische grondslag ontberen nu AFM heeft nagelaten te verwijzen naar de bepaling waaruit volgt dat een misleidende en een agressieve handelspraktijk verboden zijn.

Dit betoog faalt. Gelet op artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Gelet op het derde lid van dat artikel is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW, of een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i van het BW. Nu in artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt, terwijl artikel 8.8 van de Whc voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit is opgenomen in onderdeel d van de bijlage bij de Whc en ten slotte artikel 3.4 van de Whc de dwangsom- en boetebevoegdheid van AFM koppelt aan overtreding van onderdeel d van de bijlage, levert de kwalificatie dat sprake is van misleidende en een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW de juridische grondslag op voor het opleggen van deze sancties.

[A] betoogt dat uit de desbetreffende drie telefoongesprekken niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een misleidende handelspraktijk. [A] stelt in dit verband voorop dat bij de invulling van open normen als de onderhavige de maatstaf is of geen redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gehandeld als de medewerkers van [A] hebben gedaan. Verder voert zij aan dat onderhavige gesprekken voor de betrokken consumenten slechts onderdeel van diverse gesprekken zijn geweest, dat altijd nog een compliancegesprek volgt, dat consumenten zelf het initiatief hebben genomen, dat sommige van hen eerder al grond hadden verworven, dat zij ook gelet op hun achtergrond zeer wel in staat waren hun vermogen tot oordeelsvorming te behouden en dat zij nog veel meer informatie hebben verkregen (met name ook schriftelijk en via de website). Dat het in deze drie telefoongesprekken allemaal iets minder stellig of genuanceerder had gekund maakt niet dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

In navolging van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 12 mei 2011 (LJN BQ4829) is de rechtbank van oordeel, dat van de zijde van [A] sprake is geweest van het verstrekken van misleidende informatie. In de drie gesprekken is door de medewerker van [A] namelijk op geen enkel moment gewezen op de mogelijke risico’s die zijn verbonden aan de aankoop van de aangeboden landbouwpercelen. Er is in deze gesprekken immers benadrukt dat de waarde van de grond niet kan afnemen maar slechts kan en zal toenemen. Nu in de drie door AFM in aanmerking genomen telefoongesprekken zeer stellige uitspraken zijn gedaan omtrent het te verwachten rendement en de risico’s zijn verzwegen dan wel ontkend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van misleidende informatieverstrekking. Nu deze gesprekken zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst vallen deze gesprekken niet onder de in het vierde lid van artikel 6:193b van het BW vrijgestelde reclame-uitingen.

Dat, zoals [A] stelt, de consumenten hun aankoopbeslissingen niet uitsluitend op deze gesprekken hebben gebaseerd, omdat steeds sprake was van een reeks telefonische contacten per klant en de klant telkens een brochure is toegezonden, waarin wel op de mogelijke risico’s is gewezen, voordat een overeenkomst werd afgesloten, kan weliswaar een verzachtende omstandigheid opleveren, maar betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat geen sprake is geweest van misleidende informatie. De gewraakte telefoongesprekken spelen in het verkoopproces van [A] een cruciale rol, hetgeen betekent dat de consument, met het oog op een volledig beeld, door [A] juist in deze gesprekken niet alleen op de mogelijke voordelen maar ook op de risico’s van de belegging moet worden gewezen. Nu dat niet is gebeurd maakt dit dat die gesprekken als oneerlijke handelspraktijk gelden.

Daar komt bij dat voorts onjuiste informatie is verstrekt als bedoeld in artikel 6:193g en artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Zo is in een gesprek ten onrechte gesuggereerd dat [A] al 14, 15 jaar actief is en dat [A] op grond van de Wft voor de betreffende aanbieding onder toezicht van AFM zou staan. Ook het in de telefoongesprekken verzwijgen dat ter zake van kavels rond de gemeente [D] sprake is van bevolkingskrimp onder het gelijktijdig suggereren van waardevermeerdering van die kavels, kan worden gelijkgesteld met het verstrekken van onjuiste informatie over marktomstandigheden. Dat in het primaire boetebesluit is overwogen dat het verstrekken van onjuiste informatie geen rol heeft gespeeld bij de boeteoplegging, laat onverlet dat AFM dit aspect wel in besluit 2 heeft betrokken en dit aspect ook eerder een rol heeft gespeeld bij het boetevoornemen.

Het betoog van [A] dat van hardnekkig en ongewenst aandringen geen sprake is geweest slaagt.

Met betrekking tot het verwijt van AFM dat in de drie door haar in aanmerking genomen gesprekken sprake is geweest van hardnekkig en ongewenst aandringen als bedoeld in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW kan AFM worden nagegeven, dat in twee lange gesprekken van elk ongeveer een half uur een zekere mate van overredingskracht is gebruikt door de medewerkers van [A] om de consument over de streep te trekken. Bezien in de totale context van deze gesprekken en de omstandigheid dat blijkbaar eerdere gesprekken met deze consumenten hadden plaatsgevonden, is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter er niet van overtuigd, dat er niet alleen sprake was van hardnekkig aandringen per telefoon, maar ook van ongewenst aandringen per telefoon. [A] heeft in dit verband niet zonder grond betoogd dat de desbetreffende consument eerder uitdrukkelijk belangstelling had getoond. Gelet ook op het verdere verloop van de gesprekken kan bij de medewerkers van [A] de indruk zijn ontstaan dat de consument het op prijs stelde dat werd bekeken of en in welke mate er mogelijkheden waren voor een (meer beperkte) aankoop van landbouwpercelen. Daar komt bij dat gedragingen waarvan AFM meent dat die agressieve handelspraktijken opleveren, veeleer moeten worden bezien in het licht van de artikelen 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en 6:193g, aanhef en onder g, van het BW.

Voor zover AFM ter zake van de boeteoplegging heeft willen betogen dat uit de uitwerking van vijf andere gesprekken, die als bijlage IV zijn gevoegd bij besluit 2, volgt dat in die telefoongesprekken wel sprake is van hardnekkig en ongewenst aandringen, gaat de rechtbank daar aan voorbij. Op zich staat geen rechtsregel er aan in de weg dat AFM, ter weerlegging van het betoog van [A] dat de drie door haar opgevoerde gesprekken een incident betroffen, uitwerkingen van andere telefoongesprekken bij de beslissing op bezwaar voegt. Het mede in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende verdedigingsbeginsel staat er echter naar het oordeel van de rechtbank aan in de weg, dat AFM – zonder eerst een aanvullend boeterapport uit te brengen – nieuwe feiten in de vorm van gesprekverslagen van andere telefoongesprekken in de heroverweging betrekt om alsnog de door haar gestelde overtreding te kunnen bewijzen (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven 2 februari 2010, LJN BL5463). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het opvoeren van andere telefoongesprekken niet zozeer als een aanvulling van het reeds geleverde bewijs moet worden geduid, maar als het introduceren van nieuwe of herhaalde gedragingen. Die nieuwe of herhaalde gedragingen kunnen derhalve naar het oordeel van de rechtbank wel een reeds vastgestelde overtreding ondersteunen, doch niet zelfstandig – zonder aanvullend boeterapport – het bewijs van een overtreding opleveren.

Het beroep is derhalve gegrond en de besluiten 1 en 2 dienen te worden vernietigd, omdat niet is aangetoond dat artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc is overtreden. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien.

[A] betoogt dat AFM niet aan de hand van slechts drie telefoongesprekken door drie medewerkers kan concluderen dat collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. Voorts betoogt zij dat onzorgvuldigheden in drie gevallen onvoldoende is om [A] het verwijt te maken dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende handelspraktijken.

Dit betoog faalt. Het staat AFM vrij om in het kader van een onderzoek naar oneerlijke handelspraktijken – voor zover thans nog van belang: een misleidende handelspraktijk – een beperkte selectie te maken uit de beluisterde telefoongesprekken. Omdat in elk van deze drie gesprekken met verschillende consumenten sprake is van een misleidende handelspraktijk mag worden aangenomen dat collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. De rechtbank wijst er ten overvloede op dat AFM gelet op dit betoog van [A] ook enige andere telefoongesprekken heeft uitgewerkt. Ook in die gesprekken blijkt dat de medewerkers van [A] er uitdrukkelijk op wijzen dat [A] beschikt over een vergunning van AFM. Voorts is de rechtbank met AFM van oordeel dat de gedragingen van de betrokken drie medewerkers aan [A] kunnen worden toegerekend.

Het betoog van [A] dat sanctieoplegging, in strijd komt met het bepaalde in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (of met artikel 5:4 van de Awb) slaagt evenmin. In afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet omschreven welke gedragingen als misleidende handelspraktijk wordt aangemerkt. Daar voegt de rechtbank aan toe dat AFM niettegenstaande de tekst van het vierde lid van artikel 3.4 van de Whc geen beoordelingsvrijheid toekomt bij de vraag of een gedraging een oneerlijke handelspraktijk oplevert, maar dat de rechter “vol” dient te toetsen of AFM tot een juiste kwalificatie van de feiten is gekomen (vergelijk Centrale Raad van Beroep 6 december 2005, LJN AU7664 en Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 6 juli 2009, LJN BJ2013).

De rechtbank is van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten een last op te leggen alsmede een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 6:193c van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc. Het betoog van [A] dat slechts sprake zou zijn geweest van een incident waarvoor [A] niet verantwoordelijk kan worden gehouden gaat niet op. De drie in aanmerking genomen telefoongesprekken zijn gevoerd door verschillende medewerkers van [A]. Dat één van hen inmiddels is ontslagen en [A] aan de last heeft voldaan levert geen grond op om de inzet van de last en de boete voor onrechtmatig te houden.

Het betoog van [A] dat de last, zoals die is gehandhaafd met besluit 1, te onbepaald is, nu die niet concreet aangeeft wat van haar wordt verwacht, slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM bij de primaire last van 17 november 2010 op zich voldoende concreet aangegeven op grond waarvan zij – voor zover thans nog van belang – van mening is dat in de drie door haar uitgewerkte telefoongesprekken sprake is van misleiding van consumenten. Omdat AFM echter [A] gelast haar huidige activiteiten die strijdig zijn met artikel 8.8 van de Whc, waaronder het verrichten van misleidende en agressieve handelspraktijken, te staken, ziet de last niet slechts op het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc, doch voorts op het staken of voorkomen van iedere mogelijke overtreding van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW. Omdat die titel diverse gedragingen die niet door AFM in aanmerking zijn genomen bij de lastoplegging als oneerlijke handelspraktijken kwalificeert, acht de rechtbank een dergelijke onbepaalde last in strijd met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb en het daarin besloten liggende formele rechtszekerheidsbeginsel.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de rechtsgevolgen van besluit 1 ten dele in stand worden gelaten, namelijk voor zover die zien op het staken van overtreding van artikel 6:193c, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc en het informeren van AFM dat die overtreding is gestaakt. Het betoog van [A] ter zitting dat de last geen gelding heeft nu geen termijn is verbonden aan de duur ervan kan reeds gelet op hetgeen in artikel 5:34 van de Awb is bepaald niet slagen. De in de last opgenomen begunstigingstermijn acht de rechtbank niet onredelijk. Nu AFM de hoogte van de dwangsom niet heeft gesplitst naar afzonderlijke gedragingen, zij in vergelijkbare andere zaken eveneens een dwangsom hanteert van € 4.000,00 per kalenderdag (of gedeelte daarvan) met een maximum van € 80.000,00 en deze bedragen naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd komen met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover daarin de hoogte van de last is gehandhaafd in stand laten. De rechtbank zal gelet hierop het primaire lastbesluit van 17 november 2010 herroepen voor zover het ziet op meer dan het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc .

Met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, en artikel 8:72a van de Awb ziet de rechtbank aanleiding het primaire boetebesluit van 17 maart 2011 te herroepen en te bepalen dat [A] aan AFM een boete is verschuldigd van € 50.000,00. De rechtbank neemt ter zake van de boetehoogte in aanmerking dat de boetegrondslag voor één van de overtredingen is komen te ontvallen, dat ter zake van de resterende overtreding op zich sprake is van ernstige gedragingen, met name doordat de medewerkers van [A] onjuiste mededelingen hebben gedaan aan de consumenten, dat aan de ernst iets afdoet dat de klant telkens een brochure is toegezonden waarin (in algemene zin) wel op de mogelijke risico’s is gewezen, en dat sprake is van een beperkte draagkracht en de bedrijfsactiviteiten – ook die in het kader van de Wft – mede door besluitvorming van AFM inmiddels zijn gestaakt.

Nu een deel van de feitelijke grondslag van de besluiten 1 en 2 geen stand kan houden kunnen ook de beslissingen tot publicatie geen stand houden. Besluiten 1 en 2 komen in zoverre ook voor vernietiging in aanmerking. Onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb ziet de rechtbank aanleiding de primaire deelbesluiten tot openbaarmaking van de last en de boete te herroepen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [A] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt AFM in de door [A] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.966,50 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00, een wegingsfactor 1,5 ter zake van het gewicht en wegingsfactor 1 ter zake van de samenhang van beide zaken).

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt de besluiten 1 en 2,

laat de rechtsgevolgen van besluit 1 in stand voor zover de gehandhaafde last ziet op het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc, op het informeren van AFM dat die overtreding is gestaakt, op de begunstigingstermijn en op hoogte van de dwangsom,

herroept het besluit van 17 november 2010 voor zover het ziet op meer dan het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc en op openbaarmaking van de last als zodanig,

herroept het besluit van 17 maart 2011 tot oplegging en openbaarmaking van een bestuurlijke boete van € 200.000,00 en bepaalt de boete die [A] wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc aan AFM is verschuldigd op € 50.000,00,

bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 604,00 (tweemaal € 302,00) vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.966,50, te betalen aan [A].

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.