4.5 Conclusie

Documentgegevens:

Dr. R.N.F. Zuidgeest, datum 20-11-2008

Datum: 20-11-2008
Auteur: Dr. R.N.F. Zuidgeest
JCDI: JCDI:ADS604170:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Belastingrecht algemeen / Algemeen

In dit hoofdstuk is onderzocht welke aangrijpingspunten het jaarrekeningenrecht biedt voor de omschrijving van verbondenheid tussen lichamen en tussen lichamen en natuurlijke personen. In dit verband is een aantal verschillende verbondenheidsbegrippen in het jaarrekeningenrecht geanalyseerd. Ter bevordering van het overzicht zijn de belangrijkste begrippen uit Titel 9 Boek 2 BW, de RJ en IFRS opgenomen in onderstaande schema’s.

Verbondenheid tussen lichamen op basis van Titel 9 Boek 2 BW en RJ

Begrip	Creteria	Verbondenheidstype	Functie
‘Overnames’ in de zin an RJ 216.105	Transactie waarbij de verkrijgende artij de beschikkingsmacht verkrijgt over het vermogen (de activa n passiva) en de activiteiten van e overgenomen partij	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Samensmelting van elangen’ in de zin van RJ 216.105	Situatie waarin ondernemingen worden samengevoegd, waarbij de aandeelhouders van de betrokken partijen de beschikkingsmacht over het vermogen en exploitatie samenvoegen met het oog op een duurzame verdeling van risico’s en baten van de gevoegde entiteit, zonder dat één van de partijen als erkrijgende partij kan worden angemerkt	Organisatorische verbondenheid n economische erbondenheid	Ob en O
‘Beschikkingsmacht’ in de zin van RJ 216.105	Mogelijkheid doorslaggevende invloed uit te oefenen op het zakelijk en financieel beleid van een entiteit, met het oogmerk economische voordelen te verkrijgen uit haar activiteiten	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	Ob en O
‘Consolidatie’ in de zin van art. 2:406 lid 1 BW	Geconsolideerde jaarrekening waarin de eigen financiële gegevens van de rechtspersoon worden opgenomen en die van zijn ‘dochtermaatschappijen in de groep, ‘andere groepsmaatschappijen’ en ‘andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft’	Organisatorische verbondenheid n economische erbondenheid	Ob en O
‘Personal holding’ in de zin van RJ 217.103 ORL	Rechtspersoon waarvan de aandelen volledig en direct in handen zijn van een natuurlijk persoon (en eventueel andere natuurlijke personen die met deze natuurlijke persoon nauw in (familie)relatie staan), die de belangen van deze natuurlijke persoon waarborgt en structureert	Financiële verbondenheid	F
‘Groep’ in de zin van art. 2:24b BW en RJ 217.201	Economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, waarbij ook het element ‘centrale leiding’ essentieel is	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	F en Ob
‘Groepsrelatie’ in de zin van RJ 217.202	Situatie waarin een maatschappij feitelijk beleidsbepalend is in een andere, beleidsafhankelijke maatschappij	Organisatorische verbondenheid	F en Ob
‘Beleidsbepalende invloed’ in de zin van RJ 217.202	Bezit van meer dan 50% van de stemrechten of enoemingsrechten, tenzij geen feitelijke eleidsbepalende invloed kan worden uitgeoefend	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	F en Ob
‘Dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a BW en RJ 214.208	Bezit van meer dan 50% van de stemrechten of benoemingsrechten	Financiële verbondenheid	Ob, V of O
	Overeenkomst tot samenwerking tussen een beperkt aantal deelnemers, waarbij gezamenlijk de zeggenschap wordt uitgeoefend op activiteiten	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	Ob en O
‘Joint venture’ in de in van RJ 215.103	Overeenkomst tot samenwerking ussen een beperkt aantal deelnemers, aarbij gezamenlijk de zeggenschap ordt uitgeoefend op ctiviteiten	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	Ob en O
‘Deelneming’ in de zin van art. 2:24c BW en RJ 214.202	Kapitaalsverschaffing aan een rechtspersoon teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid; Wettelijk vermoeden bij bezit van 20% van het geplaatste kapitaal, dat weerlegbaar is indien aantoonbaar iet wordt voldaan aan de criteria van kapitaalverschaffing voor eigen rekening en duurzame verbondenheid	Economische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Beleidsafhankelijke deelneming’ in de zin van art. 2:389 BW	Deelneming in een maatschappij waarin ‘invloed van betekenis wordt uitgeoefend op het zakelijke en financiële beleid’; Wettelijk vermoeden bij bezit van 20% van de stemrechten	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Verbonden partijen’ in de zin van RJ 330.105	Situatie waarin indien een partij beleidsbepalende invloed kan uitoefenen in een andere partij, dan wel invloed van betekenis kan uitoefenen op het zakelijke en financiële beleid van die andere partij	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Beleidsbepalende invloed’ in de zin van RJ 330.105	Bezit van meer dan 50% van de stemrechten of benoemingsrechten, tenzij geen feitelijke beleidsbepalende invloed kan worden uitgeoefend	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Invloed van betekenis’ in de zin van RJ 330.105	Bestuursfunctie of betrokkenheid bij de bepaling van het beleid, onderlinge uitwisseling van managers, onderlinge transacties en informatieverschaffing, voortvloeiend uit aandelenbezit, een statutaire regeling of door middel van een overeenkomst; Vermoeden van ‘invloed van betekenis’ bij een bezit van 20% van de aan de aandelen verbonden stemrechten, mits de deelnemende rechtspersoon naar eigen inzicht kan beschikken over deze stemrechten Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid Ob en O	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O

Verbondenheid tussen natuurlijke personen op basis van Titel 9 Boek 2 BW en RJ

Begrip	Criteria	functie
‘Personal holding’ in de zin van RJ 217.103 OR	Rechtspersoon waarvan de aandelen volledig en direct in handen zijn van een natuurlijk persoon (en eventueel andere natuurlijke personen die met deze natuurlijke persoon nauw in (familie)relatie staan), die de belangen van deze natuurlijke persoon waarborgt en structureert	V
‘Verbonden personen’in de zin van RJ 330.101	Natuurlijke personen die nauw in (familie)relatie staan tot de personen met invloed van betekenis	V

Verbondenheid tussen lichamen op basis van IFRS

Begrip	Creteria	Verbondenheidstype	Functie
‘Business combinations’ in de zin van IFRS 3	‘A transaction or other event in which an acquirer obtains control of one or more businesses.’	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Control’ in de zin van IFRS 3 paragraaf 7 jo. IAS 27 alinea 13	‘The power to govern the Financial and operating policies of an entity or business so as to obtain benefits from its activities.’; Tweezijdig weerlegbaar vermoeden van zeggenschap in de vorm van een formeel-juridisch criterium bij het bezit van meer dan 50% van de stemrechten	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	Ob en O
‘Consolidatie’ in de zin van IAS 27 alinea 1	‘… consolidated financial statements for a group of entities under common control of a parent.’	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Consolidatie’ in de zin van IAS 27 alinea 4	‘… a parent and all its subsidiaries.’	-	Ob en O
‘Subsidiary’ in de zin van IAS 27 alinea 4	‘… an entity, included an unincorporated entity such as a partnership, that is controlled by another entity (known as the parent).’; Tweezijdig weerlegbaar vermoeden van zeggenschap in de vorm van een formeel-juridisch criterium bij het bezit van meer dan 50% van de temrechten	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Joint venture’ in de in van IAS 31 alinea 3	‘… a contractual arrangement hereby two or more parties undertake an economic activity hat is subject to joint control.’	Organisatorische verbondenheid n economische erbondenheid	Ob en O
‘Associate’ in de zin van IAS 28 alinea 2	‘… the power to participate in the financial and operating policy decisions of the investee ...’; Wettelijk vermoeden bij bezit van 20% van de stemrechten	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Related party’ in de zin van IAS 24 alinea 9	‘… controls, is controlled by, or is under common control with, the entity (this includes parents, subsidiaries and fellow subsidiaries) … has an interest in the entity that gives it significant influence (as defined in IAS 28) over the entity …… has joint control over the entity … … is an associate … of the entity … … is a joint venture in which the entity is a venturer … … is a member of the key management personnel of the entity or its parent …’	Organisatorische verbondenheid	Ob en O

Verbondenheid tussen natuurlijke personen op basis van IFRS

Begrip	Criteria	functie
‘Close members of the family of an individual’ in de zin van IAS 24 alinea 9	‘… the individual’s domestic partner and children … … children of the domestic partner … … dependants of the individual or the individual’s domestic partner.	V

De verbondenheidsbegrippen in het jaarrekeningenrecht hebben veelal een materieel-economisch karakter, waarin organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid een belangrijke rol spelen. In RJ 216, met betrekking tot de verwerking van fusies en overnames, gaat het bijvoorbeeld om ‘beschikkingsmacht’. Dat wil zeggen, de uitoefening van doorslaggevende invloed op het zakelijk en financieel beleid van een entiteit teneinde economische voordelen te verkrijgen uit haar activiteiten. In de definitie van het vergelijkbare begrip ‘business combinations’ in IFRS 3 wordt gesproken van ‘control’, dat wil zeggen, de macht om het financiële en operationele beleid te bepalen.

Ook bij de consolidatie volgens Titel 9 Boek 2 BW staan termen als ‘overheersende zeggenschap’ en ‘beleidsbepalende invloed’ centraal. Onder IFRS wordt in dit verband opnieuw gesproken van ‘control’. In vergelijkbare zin is volgens de RJ het uitoefenen van ‘invloed van betekenis’ van belang in de voorschriften ten aanzien van waardering van, en de informatieverschaffing over dochtermaatschappijen, joint ventures, deelnemingen, minderheidsbelangen en verbonden partijen. Onder IFRS gaat het hierbij om ‘control’, ‘joint control’ en ‘significant influence’.

De materieel-economische criteria van deze begrippen kunnen naar mijn mening worden verklaard vanuit de operationaliseringsfunctie die zij vervullen. Aangezien de jaarrekening een getrouw beeld, ofwel een ‘true and fair view’, dient te geven van de activa, passiva, de financiële positie en het resultaat van een onderneming, moeten de gehanteerde begrippen bijdragen aan een zo volledig en reëel mogelijk inzicht in de financieel-economische situatie van de concernonderneming. Dit kan worden bereikt door ten aanzien van ‘verbondenheid’ materieel-economische criteria te hanteren, die ongeacht rechtsvorm van de betrokken entiteiten van toepassing zijn.

Naar mijn mening is het in dit verband ook begrijpelijk dat financiële verbondenheid in de vorm van een aandelenbelang minder relevant is. De bepalingen zijn gericht op situaties van feitelijke, organisatorische en economische verbondenheid, en niet op de ogenschijnlijke machtsverhoudingen die men zou kunnen afleiden uit aandelenbelangen. Ten aanzien van sommige begrippen wordt wel een formeel-juridisch criterium gehanteerd, dat is gebaseerd op het bezit van stemrechten. Voor bijvoorbeeld de term ‘control’ in IFRS 3 en IAS 27 is de feitelijke situatie in beginsel bepalend, maar er is een zeggenschapsvermoeden dat uitgaat van het bezit van meer dan 50% van de stemrechten. Hierbij geldt bovendien een tweezijdige tegenbewijsmogelijkheid. Indien een onderneming meer dan 50% van de stemrechten van een andere onderneming bezit, kan worden aangetoond dat in feite toch geen sprake is van ‘control’. Voorts kan bij een bezit van 50% of minder worden aangetoond dat er in feite wel zeggenschap wordt uitgeoefend. Hoewel bij deze begrippen de financiële verbondenheid als uitgangspunt wordt gehanteerd, staat per saldo toch de organisatorische verbondenheid voorop.

Overigens is dit een belangrijk verschil tussen IFRS en US GAAP: voor de beoordeling of sprake is van ‘control’ geldt onder US GAAP namelijk een formeel-juridisch criterium in de vorm van meerderheidszeggenschap of een meerderheidsbelang.

In dit verband neemt het begrip ‘dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a BW een bijzondere plaats in. De verbondenheid in dit begrip wordt geheel vastgesteld op basis van zeggenschap in de vorm van stemrechten of benoemingsrechten, die in de ava kunnen worden uitgeoefend. Zoals in hoofdstuk 3 is opgemerkt, duidt deze zeggenschap naar mijn mening niet zonder meer op organisatorische verbondenheid. Het gaat niet om een rechtstreekse beïnvloeding van het ondernemingsbeleid, maar om een indirecte wijze van beïnvloeden in de ava. De vereiste zeggenschap in de ava kan de organisatorische verbondenheid wel ondersteunen, maar de daadwerkelijke aanwezigheid daarvan hangt af van het ‘aandeelhoudersactivisme’ c.q. het ‘aandeelhoudersabsenteïsme’.

De formeel-juridische criteria van het begrip ‘dochtermaatschappij’ zijn niet slechts bedoeld als wettelijk vermoeden: er geldt geen tegenbewijsmogelijkheid voor situaties waarin feitelijk geen sprake is van zeggenschap. Op dit punt wijkt het begrip ‘dochtermaatschappij’ van art. 2:24a BW overigens af van het vergelijkbare begrip ‘subsidiary’ als bedoeld in IAS 27. Ten aanzien van laatstgenoemd begrip geldt ook een formeel-juridisch criterium in de vorm van het bezit van meer dan 50% van de stemrechten, maar dat is wel bedoeld als een tweezijdig weerlegbaar vermoeden.1

In het jaarrekeningenrecht kunnen ook enkele aangrijpingspunten worden gevonden voor de omschrijving van verbondenheid tussen natuurlijke personen. In RJ 330.101 en IAS 24 worden ook ‘natuurlijke personen die een nauwe (familie)relatie hebben’ gerekend tot het begrip ‘verbonden partijen’ (‘related parties’). Dezelfde omschrijving van verbonden personen kan worden gevonden in de definitie van het begrip ‘personal holding’ in RJ 217.103 ORL. Elk van deze begrippen heeft een vereenzelvigingsfunctie. Dat wil zeggen, dat de aandelen en de daaraan verbonden stemrechten die in het bezit zijn van de genoemde verbonden personen, worden toegerekend aan de betrokken natuurlijke persoon.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Overigens wil ik hiermee niet zeggen dat een ‘dochtermaatschappij’ ook tot de consolidatiekring zou kunnen behoren indien zij niet als een groepsmaatschappij kan worden beschouwd; op basis van art. 2:406 lid 1 BW gaat het immers om ‘dochtermaatschappijen’ in de groep (cursivering RZ). De aanwezigheid van een groepsverband is dus een vereiste voor de consolidatie.