Rb. Gelderland, 29-03-2017, nr. C/05/305864 / HA ZA 16-364

wonende te 't Harde, gemeente Elburg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 2].,

gevestigd te 't Harde, gemeente Elburg,

eiseressen,

advocaat mr. A. Robustella te Ede,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2] (gezamenlijk aan te duiden als [eisende partij]) en [gedaagde] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 2]. [eiser sub 2] was enig aandeelhouder en bestuurder van de op 28 december 2010 in staat van faillissement verklaarde vennootschap Terra Villa B.V. (hierna: de gefailleerde). [gedaagde] is op 28 december 2010 benoemd tot curator van gefailleerde.

In 2007 had de gefailleerde een nieuwe BMW 320d met kenteken 62-XN-GL voor circa € 54.000,00 gekocht. De auto werd feitelijk gebruikt door [eiser sub 1]. De aankoop was eerst gefinancierd via BMW Financial Services. In 2010 liep die financieringsovereenkomst af en diende gefailleerde nog een slottermijn van € 10.000,00 te betalen teneinde de auto in eigendom te krijgen. Ook voor het bedrag van € 10.000,00 is gefailleerde vervolgens een financieringsovereenkomst (onder de noemer: ‘leaseovereenkomst’) aangegaan, dit keer met ABN Amro (hierna: de Bank). Daarbij heeft de Bank in augustus 2010 een eerste pandrecht op de auto bedongen alsmede een hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser sub 2] en een bedrag van € 10.000,00 beschikbaar gesteld, waarmee gefailleerde BMW Financial Services heeft afbetaald en de auto in eigendom heeft gekregen. Vanaf dat moment diende gefailleerde maandelijks € 455,00 aan de Bank te betalen. Op de datum van faillissement had de Bank nog een vordering van € 9.100,00 op gefailleerde. De auto had ten tijde van de faillietverklaring een onderhandse verkoopwaarde van circa € 18.000,00 ex btw.

Daags na het faillissement, op 29 december 2010, heeft een medewerker van [gedaagde] het bedrijf van gefailleerde bezocht. Toen is met [eiser sub 1] onder meer gesproken over het gebruik van de auto. De auto is die dag niet ingeleverd door [eiser sub 1] en zij is er daarna in blijven rijden. Stukken met betrekking tot de financiering van de auto zijn toen door [eiser sub 1] niet afgegeven.

In een brief van 30 december 2010 is namens de curator aan [eiser sub 1] geschreven dat hij van oordeel is dat zij niet langer in de auto moet blijven rijden en dat zij de auto ter beschikking moet houden voor de curator dan wel de leasemaatschappij, in ieder geval totdat er duidelijkheid is over de status van de lease en het standpunt van de leasemaatschappij.

Op 5 januari 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] als curator. Toen is ook over de auto gesproken. [eiser sub 1] heeft gevraagd erin te mogen blijven rijden, ook omdat zij ernstig ziek was. Over wat er toen verder is besproken met betrekking tot de auto lopen de standpunten uiteen. De uitkomst was wel dat [eiser sub 1] in de auto kon blijven rijden.

Bij brief van 13 januari 2011 heeft de Bank aan de curator de leaseovereenkomst gestuurd en medegedeeld dat haar vordering op gefailleerde € 9.100,00 is. Op diezelfde dag heeft de Bank [eiser sub 1] als bestuurder van [eiser sub 2] aangesproken tot betaling van € 9.100,00 omdat [eiser sub 2] zich naast gefailleerde jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk had gesteld.

Op 18 januari 2011 heeft er nog een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser sub 1] en de curator.

Op 19 januari 2011 heeft de curator aan [eiser sub 1] geschreven dat het inlossen van het bedrag van € 9.100,00 niet inhoudt dat zij de auto mag behouden en dat zij de auto uit de boedel dient te kopen. [eiser sub 1] is aangezegd de auto op 20 januari 2011 in te leveren.

Op 20 januari 2011 heeft [eiser sub 1] de curator geschreven dat zij het niet eens is met diens besluit dat zij de auto moest inleveren omdat hij haar had aangegeven dat zij zelf de overname met de Bank kon regelen.

Bij mail van diezelfde datum heeft de curator [eiser sub 1] geantwoord dat hij tijdens de bespreking met [eiser sub 1] telefonisch contact heeft gehad met de Bank om te verifiëren of er door [eiser sub 1] met de Bank als pandhouder al overeenstemming was bereikt over de overname van de auto. De Bank heeft hem toen aangegeven dat dat niet het geval was en aan de curator verzocht de auto in te nemen, waarna de curator aan [eiser sub 1] heeft verzocht de auto in te leveren omdat deze eigendom van de boedel was en aan de Bank is verpand.

Het bedrag van € 9.100,00 is omstreeks 21 januari 2011 aan de Bank betaald. Een derde die de belangen van [eiser sub 1] vertegenwoordigde heeft op die dag aan de curator geschreven dat zijn kantoor “ten behoeve van [eiser sub 2] en/of [eiser sub 1]” de Bank zou betalen.

De Bank heeft op 31 januari 2011 de curator bericht dat het bedrag van € 9.100,00 was ontvangen.

Tussen [eiser sub 1] en de curator is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of de auto eigendom van [eiser sub 1] was geworden. [eiser sub 1] stelde dat dit zo met de curator was afgesproken als zij ervoor zou zorgen dat het bedrag van € 9.100,00 aan de Bank werd betaald, terwijl de curator stelde dat er niets met haar was afgesproken en de auto onverkort tot de boedel behoorde.

Op 29 april 2011 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op de auto en deze in gerechtelijke bewaring laten nemen. Over de auto is vervolgens door de curator een procedure aanhangig gemaakt tegen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij de toenmalige rechtbank Zutphen.

Bij vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank Zutphen kort gezegd geoordeeld dat de auto toebehoort aan de boedel van gefailleerde en voorts voor recht verklaard dat [eiser sub 1] aansprakelijk is voor de schade die de boedel heeft geleden en nog zal lijden doordat zij de auto niet op 20 januari 2011 bij de curator heeft ingeleverd. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op 10 februari 2011 heeft de curator de auto voor € 12.300,00 verkocht aan een derde. Verder heeft de curator, mede in verband met de inmiddels gemaakte kosten, beslag laten leggen op een uitkering van [eiser sub 1]. Daarop is een bedrag van € 5.670,22 geïncasseerd.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Na een comparitie na aanbrengen, twee tussenarresten en het horen van getuigen, heeft het hof bij eindarrest van 26 augustus 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. Het hof was kort gezegd van oordeel dat [eiser sub 1] de afspraken met de curator zo heeft mogen begrijpen dat zij de eigendom van de auto zou verkrijgen indien zij de verdere afwikkeling met de Bank ter hand zou nemen en zij zou zorgdragen voor de betaling van de restantvordering aan de Bank. Daarna viel de auto niet langer in de boedel, aldus het hof.

Na dit arrest bleef [eiser sub 1] met lege handen staan: de faillissementsboedel bood geen verhaal voor de proceskosten waartoe de curator was veroordeeld en de inmiddels op haar uitkering via beslaglegging geïnde gelden kon zij daarop ook niet verhalen, evenmin als het verlies dat zij leed doordat de auto in februari 2011 was verkocht.

[eiser sub 1] c.s. vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] heeft gehandeld en voorts de veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan haar van: (a) een bedrag van € 16.500,00 ex btw, althans € 12.300,00 ex btw, althans € 9.100,00 als in verband met de verkoop van de auto, een en ander vermeerderd met wettelijke rente,

( b) een bedrag van € 1.418,16 voor door [eiser sub 1] betaalde verzekeringen en wegenbelasting voor de auto, vermeerderd met wettelijke rente,

( c) een bedrag van € 5.670,22, vermeerderd met wettelijke rente, als vergoeding voor hetgeen door beslaglegging op de uitkering van [eiser sub 1] is geïnd,

( d) een bedrag van € 12.500,00 althans € 5.525,64 voor de kosten van rechtsbijstand,

( e) € 2.500,00 wegens immateriële schadevergoeding.

Verder wordt een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser sub 2] heeft gehandeld, alsmede de veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser sub 2] van (a) een bedrag van € 9.100,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en een (b) bedrag van € 12.500,00 althans € 5.525,64 wegens kosten van rechtsbijstand,

een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het gaat er in deze zaak allereerst om of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] in zijn rol als curator is aan de orde als hij niet heeft voldaan aan de zogenoemde Maclounorm. Die norm houdt in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Daarbij moet in acht worden genomen dat de curator bij het uitoefenen van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige, belangen moet behartigen, en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – ook rekening moet houden met uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 april 1996, Maclou, NJ 1996/727).

Zoals hiervoor onder 2.16 reeds is weergegeven, heeft het hof geoordeeld dat [eiser sub 1] de mondelinge afspraken die zij met de curator heeft gemaakt, zo heeft mogen begrijpen dat zij eigenaar zou worden van de auto als zij de verdere afwikkeling met de Bank ter hand zou nemen en zou zorgdragen voor de betaling van de restantvordering van de Bank. Uit het eindarrest leidt de rechtbank af dat die toezegging in de lezing van [eiser sub 1] op 5 januari 2011 voor het eerst is gedaan en vervolgens in het gesprek op 18 januari 2011 zou zijn herhaald. Dat laatste is niet goed te rijmen met het schrijven van de curator van de volgende dag aan [eiser sub 1] (vgl. rov. 2.8), waarin nu juist door de curator met zoveel woorden is gesteld dat betaling van de restantschuld niet inhield dat zij de auto mocht behouden. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat de curator op 5 januari 2011 blijkbaar nog niet over de onderliggende stukken met betrekking tot de leenovereenkomst met de auto beschikte, terwijl dit op 18 januari 2011 wél het geval was. Toen had hij die stukken immers al van de Bank ontvangen (vgl. rov. 2.6). Het hof besteedt in zijn eindarrest geen kenbare aandacht aan de vraag wat de curator kon weten met betrekking tot de overeenkomst met de Bank en hoe aannemelijk de door [eiser sub 1] gestelde toezeggingen tegen die achtergrond zijn. Gezien de kennis die de curator op 18 januari 2011 had (erop neerkomende dat de waarde van de auto ongeveer dubbel zo hoog was als de restantschuld) en gelet op zijn schrijven aan [eiser sub 1] van de volgende dag, moet aan de aannemelijkheid van de verklaring van [eiser sub 1] dat de curator op 18 januari 2011 heeft herhaald wat op 5 januari 2011 zou zijn toegezegd, worden getwijfeld, temeer waar ook haar adviseur Spanjers blijkbaar heeft verklaard dat de curator in die tweede bespreking terugkwam op zijn eerder ingenomen standpunt (vgl. rov. 2.3 van het eindarrest van het hof). Dit laat onverlet dat er op 5 januari 2011 verdergaande toezeggingen door de curator kunnen zijn gedaan. Hetgeen het hof in rov. 2.5 in zijn eindarrest heeft overwogen - op basis waarvan het hof tot de conclusie komt dat [eiser sub 1] de curator zo mocht begrijpen dat de auto voor haar zou zijn als zij het zou regelen met de Bank en de restantschuld aan de Bank zou betalen - ziet blijkbaar op die bespreking van 5 januari 2011.

Waar verder niet in geschil is dat de boedel eigenaar was van de auto en in de oordelen van het hof dat [eiser sub 1] ‘de eigendom van de auto zou verkrijgen’ en ‘dat de auto niet (langer) in de failliete boedel viel’ ligt besloten dat die eigendom is overgegaan naar [eiser sub 1], is relevant de vraag hóe die eigendom is overgegaan. Het hof heeft zich daar niet expliciet over uitgelaten, maar uit de omstandigheden van het geval volgt dat dit niet anders dan via een mondelinge koopovereenkomst kan zijn gegaan. Kennelijk is die dan tot stand gekomen op 5 januari 2011 tussen [eiser sub 1] en de curator.

Daarvan uitgaande, heeft het volgende te gelden. Een curator die kort nadat het faillissement is uitgesproken een door de gefailleerde geleasete auto mondeling verkoopt aan een derde, zonder daarvan de onderliggende documenten alsmede de restschuld én de dagwaarde te kennen, handelt zonder meer in strijd met de hiervoor weergegeven Maclounorm. Niet alleen loopt die curator dan namelijk het risico dat hij een goed verkoopt dat niet tot de boedel behoort of waarop (ook nog) zekerheden van anderen rusten (daarvoor is kennis van de onderliggende documenten nodig), maar ook is er het risico dat de zaak te goedkoop wordt verkocht. In verband met dit laatste is een (recente) taxatie onontbeerlijk. Daarbij zij opgemerkt dat de hoogte van de restantschuld niets zegt over de waarde van het goed. Dat laat onverlet dat de curator óók kennis zal moeten nemen van de hoogte van de restantschuld omdat die relevant is om de rechtspositie van de financier (die doorgaans zekerheden heeft bedongen) en eventuele andere zekerheidsgerechtigden te kunnen kennen en bovendien om te kunnen beoordelen of lossing als bedoeld in artikel 58 lid 2 Fw aangewezen is. Tot slot kan niet uit het oog worden verloren dat een curator niet zonder toestemming van de rechter-commissaris onderhands goederen kan verkopen uit de boedel, gelet op het bepaalde in de artikelen 176 en 101 Fw. Uit niets blijkt dat de curator wat betreft het akkoord van de rechter-commissaris enig voorbehoud jegens [eiser sub 1] heeft gemaakt. Ook hierom zou een dergelijke handelwijze de toets aan de Maclounorm niet doorstaan.

De schade die [eiser sub 1] stelt te hebben geleden is evenwel geen gevolg van een verkoop door de curator op 5 januari 2011 aan haar van de auto, maar van het gegeven dat de curator in [eiser sub 1]’ lezing van de feiten die overeenkomst niet alleen geen gestand heeft gedaan, maar vervolgens ook heeft volhard in het standpunt dat zij de auto moest afstaan aan de boedel en daarover tegen haar is gaan procederen, met alle gevolgen van dien. De rechtbank stelt voorop er in deze zaak niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de auto op 5 januari 2011 door de curator aan [eiser sub 1] is verkocht, zoals in het oordeel van het hof in zijn eindarrest van 26 augustus 2014 besloten ligt. Aan de uitkomst van die procedure – tussen de curator q.q. als eisende partij en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als verwerende partijen – komt in deze procedure immers geen gezag van gewijsde in de zin van artikel 236 Rv toe omdat die procedure niet tussen dezelfde partijen is gevoerd. Als door de rechtbank benoemde functionaris, belast met de afwikkeling van een faillissement, kan de curator q.q. namelijk niet worden vereenzelvigd met [gedaagde] als privépersoon. Dit blijkt al uit het feit dat er voor de curator q.q. mede vanwege de stand van de faillissementsboedel, geen belang was om in cassatie te gaan van het arrest van het hof (nog daargelaten dat de rechter-commissaris die toestemming blijkbaar ook niet wilde geven, zoals [gedaagde] ter zitting heeft verklaard), terwijl dat belang er voor [gedaagde] als ‘curator pro se’ wel zou zijn geweest. Nu [gedaagde] in die procedure niet optrad als ‘curator pro se’, stond de gang naar de Hoge Raad voor hem echter niet open.

Waar er in deze zaak niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de auto op 5 januari 2011 daadwerkelijk aan [eiser sub 1] is verkocht, heeft vanuit het perspectief van de curator bezien, het volgende te gelden. De curator trof in de boedel een auto aan met een dagwaarde van ruim € 18.000,00, waarop een pandrecht van een bank rustte in verband met een restantvordering van € 9.100,00, waarvoor de moedermaatschappij van de gefailleerde hoofdelijk aansprakelijk was. [eiser sub 1] wilde die auto van de faillissementsboedel overnemen. In dit kader heeft zij te gelden als een derde. Omdat de gezamenlijke schuldeisers er recht op hebben dat alle activa worden geliquideerd tegen hun werkelijke waarde, diende die waarde dan ook aan de boedel te worden vergoed. De beslissing van [eiser sub 1] c.s. om de restantschuld van € 9.100,00 aan de Bank te betalen, legt in dit kader geen enkel gewicht in de schaal. In de eerste plaats niet omdat [eiser sub 2] zich jegens de Bank ook hoofdelijk had verbonden voor die schuld en tot op heden onduidelijk is gebleven namens wie de Bank omstreeks 21 januari 2011 is betaald. De bij die betaling gedane mededeling dat de betaling ‘namens [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2]” geschiedde, laat dit in het midden en ook ter zitting is van de zijde van [eiser sub 1] c.s. hierop desgevraagd geen expliciet antwoord gekomen. Bovendien zegt de hoogte van de restantschuld niets over de waarde van een goed. Tegen die achtergrond is de beslissing van [gedaagde] om zich als curator niet neer te leggen bij het standpunt van [eiser sub 1] dat zij eigenaresse was geworden van de auto nadat de restantschuld bij de Bank was gedelgd, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers, dan ook alleszins te billijken. Ter zake van het opeisen van de auto voor de boedel, valt hem in het kader van de Maclounorm dan ook geen verwijt te maken. Ten aanzien van de executie van het vonnis van de rechtbank (2.15) en de opvolgende verkoop van de auto geldt hetzelfde. [eiser sub 1] en [gedaagde] verschilden van mening over wat er op 5 en 18 januari 2011 tussen hen was besproken en beslist en welke consequenties daaraan waren verbonden. De rechtbank heeft daarover de knoop doorgehakt en de curator heeft daar met toestemming van de rechter-commissaris vervolg aan gegeven. Zou de curator hebben stilgezeten dan was de auto nog verder in waarde gedaald.

Ook hebben [eiser sub 1] c.s. aangevoerd dat door de betaling van € 9.100,00 aan de Bank, zij op grond van subrogatie in het pandrecht van de Bank zijn getreden. Aldus zou er na die betaling nog een pandrecht op de auto hebben gerust en zou de curator die auto niet zonder haar instemming aan een derde hebben mogen verkopen, althans zouden zij aanspraak kunnen maken op (een deel van) de opbrengst, zo begrijpt de rechtbank.

[gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat dit pandrecht alleen overgaat voor zover de betalende partij meer heeft betaald dan waartoe zij uit hoofde van haar onderlinge draagplicht is gehouden. Dan moet er dus eerst duidelijk zijn wie nu precies het bedrag van € 9.100,00 heeft gefourneerd. Dat is tot op heden onduidelijk. Vervolgens zou dan ook nog moeten worden vastgesteld hoe de onderlinge draagplicht tussen [eiser sub 2] en [eiser sub 1] is. Dat ligt in dit geval ingewikkeld, niet alleen omdat [eiser sub 2] zich jegens de Bank hoofdelijk heeft verbonden maar ook omdat de auto steeds feitelijk is gebruikt door [eiser sub 1], die zowel voor [eiser sub 2] als gefailleerde werkte. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat [eiser sub 1] de auto zowel privé als zakelijk gebruikte en dat het zakelijk gebruik zowel ten behoeve van gefailleerde als ten behoeve van [eiser sub 2] geschiedde, waarbij het bovendien ook nog eens zo was dat de onderneming vóór het faillissement al langere tijd feitelijk nagenoeg geheel via [eiser sub 2] werd gedreven. Dit terwijl de kosten van de auto steeds volledig voor rekening van gefailleerde waren gebracht. Bij die stand van zaken, is niet onmiddellijk aan te nemen dat [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] meer hebben bijgedragen dan waarvoor zij in hun onderlinge draagplicht gehouden waren. Reeds om die reden faalt het betoog met betrekking tot de overgang van het pandrecht. Ook in zoverre treft [gedaagde] dus geen verwijt.

De conclusie is dat de vordering van [eiser sub 1] c.s. moet worden afgewezen.

[eiser sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 885,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.043,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser sub 2] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.043,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. D.M.I. de Waele en mr. J.H.J. Evers en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.

Coll: MV