Hof Den Haag, 21-05-2019, nr. 200.234.315/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.234.315/01

Zaaknummer rechtbank : 5769484 RL EXPL 17-5684

inzake

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.A. Beekers te Apeldoorn,

tegen

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de reisorganisatie,

niet verschenen.

Bij exploot van 11 december 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag (kantonrechter) (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 19 september 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zestien grieven aangevoerd. Aan de reisorganisatie is verstek verleend.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 19 september 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van de door [appellante] overgelegde USB-stick.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

In dit geding vordert [appellante]– samengevat – op grond van dwaling, althans art. 7:507 BW,

- een verklaring voor recht dat de overeenkomst bij de brief van 21 augustus 2014 buitengerechtelijk is vernietigd;

- alsnog (partiële) vernietiging van de overeenkomst; dan wel

- ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming; met

- veroordeling van de reisorganisatie tot betaling van € 11.024,--

- met rente en kosten.

De kantonrechter heeft zowel het beroep op dwaling als het beroep op art. 7:507 BW gepasseerd en de vordering afgewezen.

Hiertegen richten zich de grieven. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Indien de grieven slagen, brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat de door de kantonrechter verworpen of niet behandelde verweren van de reisorganisatie alsnog door het hof moeten worden besproken.

Een van de verweren bestaat uit een beroep op de ANVR Reisvoorwaarden (hierna: de ANVR voorwaarden) en op de Algemene Reisvoorwaarden TUI Nederland. In het bijzonder beroept de reisorganisatie zich op de artikelen 19 tot en met 21 van de ANVR voorwaarden, waarin de overeengekomen procedure met betrekking tot klachten tijdens en na de reis, alsmede een procedure om een geschil aanhangig te maken zijn geregeld.

[appellante] heeft betwist dat deze ter hand zijn gesteld voor het sluiten van de overeenkomst. De kantonrechter heeft daargelaten of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar als zij van toepassing zijn verhinderen zij toewijzing van de vordering. Het hof zal dit verweer als eerste bespreken.

Vast staat dat de overeenkomst elektronisch tot stand is gekomen. Voor die situatie bepaalt art. 6:234, lid 2 BW dat de gebruiker aan de wederpartij de in art. 233 onder b BW bedoelde mogelijkheid om kennis te nemen van de algemene voorwaarden heeft geboden, indien hij deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op een andere wijze worden toegezonden.

[appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie bij de kantonrechter onder meer verklaard: “Op het moment dat ik op de knop druk, weet ik dat ik definitief boek en dat ik moet betalen. Pas daarna kreeg ik een link met de algemene voorwaarden en moest ik direct een aanbetaling verrichten’ maar ook: ‘Het is een voortdurende handeling, tot aan de knop waarmee je definitief boekt. Aan het einde heb ik de algemene voorwaarden geaccepteerd.” . De reisorganisatie heeft met de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde screenprint onderbouwd dat voordat [appellante] bij haar boekt, een link naar de algemene voorwaarden zichtbaar is, hetgeen door [appellante] niet (voldoende gemotiveerd) is betwist. Daarmee moet het ervoor worden gehouden dat de link bij het sluiten van de overeenkomst, aan [appellante] is getoond. De reisorganisatie heeft voorts gesteld dat met de link de algemene voorwaarden zodanig ter beschikking zijn gesteld dat de klant ze kan opslaan en nog eens kan nalezen hetgeen [appellante] als zodanig verder evenmin heeft betwist.

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarden deel uit maken van de overeenkomst. Van een grond voor vernietiging omdat de reisorganisatie niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden aan [appellante] om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, is geen sprake.

De reisorganisatie heeft zich met een beroep op de ANVR voorwaarden allereerst op het standpunt gesteld dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd na afloop van de reis. Dat standpunt wordt verworpen. Ingevolge art. 20, lid 1 van de ANVR voorwaarden moet de klacht, indien deze niet bevredigend is opgelost, uiterlijk binnen een maand na afloop van de reis schriftelijk en gemotiveerd worden ingediend bij de reisorganisator. De brief van 21 augustus 2014, waarmee de raadsman van [appellante] de overeenkomst heeft ontbonden op grond van dwaling, en een beroep heeft gedaan op non-conformiteit, valt binnen deze termijn. Daarmee heeft [appellante] in zoverre tijdig geklaagd.

Het beroep op buitengerechtelijke ontbinding heeft de reisorganisatie afgewezen bij brief van 30 september 2014. Vervolgens heeft [appellante] op 22 februari 2017 de dagvaarding uitgebracht. Art. 21, lid 2.c. van de ANVR voorwaarden bevat een vervalbeding (hierna: het vervalbeding) dat zakelijk inhoudt dat rechtsvorderingen binnen een jaar na afloop van de reis (in dit geval uiterlijk 4 augustus 2015) moeten worden ingesteld. De dagvaarding van 22 februari 2017 is ruimschoots na ommekomst van de termijn uitgebracht. [appellante] heeft gesteld dat het vervalbeding onredelijk bezwarend is en zich beroepen op vernietiging er van.

Het vervalbeding maakt gelet op hetgeen onder 2.8. is overwogen, deel uit van de overeenkomst, met dien verstande dat het op grond van het bepaalde in art. 6:237 aanhef en onder h BW vermoed wordt onredelijk bezwarend – en op die grond vernietigbaar – te zijn. De reisorganisatie op wie de stelplicht en zonodig de bewijslast rust van feiten en omstandigheden ter rechtvaardiging van het verval van het vorderingsrecht van [appellante], heeft er op gewezen dat [appellante] lang heeft stilgezeten voor zij dit geding aanhangig heeft gemaakt (meer dan twee jaar en vijf maanden na de reis) en dat zij is bijgestaan door Stichting bijstand Univé rechtshulp, een professionele rechtsbijstandsverzekeraar, wier taak het is toepasselijke termijnen te bewaken. De reisorganisatie heeft er voorts op gewezen dat de ANVR voorwaarden in de gehele reisbranche gebruikt worden en tot stand komen in overleg met de Consumentenbond.

Onder deze omstandigheden mist het vermoeden van art. 6:237, aanhef en sub h BW toepassing en kan de reisorganisatie zich op het vervalbeding beroepen. Van de rechtshulpverlener had – gelet op het feit dat het beding algemeen gebruikelijk is in de reisbranche – verwacht mogen worden dat hij rekening hield met de mogelijkheid van dit beding en het risico dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Het stilzitten van [appellante], terwijl zij vanaf het begin voorzien was van rechtsbijstand, gedurende twee jaar en bijna vijf maanden na de antwoordbrief van de reisorganisatie van 30 september 2014, is een dusdanige gedraging (nalaten) dat het verval van het vorderingsrecht hierdoor wordt gerechtvaardigd. Daarbij is van belang dat [appellante] geen enkel inzicht heeft gegeven in de redenen van het lange stilzitten, zodat uitgangspunt dient te zijn dat het stilzitten voor haar risico komt. Het vermoeden van onredelijke bezwarendheid van het vervalbeding is door de reisorganisatie ontzenuwd. Voor vernietiging van het beding op deze grond bestaat geen aanleiding. Overigens wordt dit vervalbeding van een jaar op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven ook niet onredelijk bezwarend beoordeeld in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a BW, mocht [appellante] hebben beoogd ook op deze bepaling een beroep te willen hebben gedaan.

Het verweer van de reisorganisatie dat [appellante] te laat heeft geklaagd door de procedure niet binnen een jaar na afloop van de reis aanhangig te maken slaagt.

Daarnaast stelt de reisorganisatie onder 6 van de conclusie van antwoord dat [appellante] weliswaar heeft geklaagd over het grasmaaien bij de hotelleiding, maar niet bij de reisorganisatie. Ter gelegenheid van de comparitie bij de kantonrechter heeft de reisorganisatie de procedure nader uitgelegd en toegelicht. Uit die toelichting begrijpt het hof dat de reisorganisatie zich op het standpunt stelt dat zij wel bereid zou zijn geweest op de klacht in te gaan, maar dat zij op het moment waarop [appellante] bij haar de klacht neerlegde, niets meer kon doen aan de situatie. Dit standpunt heeft de reisorganisatie ook verwoord in de onder 2.2.e. aangehaalde brief van 30 september 2014. Het hof begrijpt deze opmerkingen zo, dat zij dienen ter nadere onderbouwing van het beroep op art. 19 van de ANVR voorwaarden.

214. Dat artikel bepaalt, voor zover van belang, dat een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst – dat wil zeggen indien de reis niet verloopt overeenkomstig de verwachtingen die de reiziger op grond van overeenkomst redelijkerwijs mocht hebben - ter plaatse zo spoedig mogelijk gemeld moet worden, zodat naar een oplossing kan worden gezocht. De reiziger dient zich allereerst te melden bij de hotelleiding, maar als de tekortkoming niet wordt opgeheven en afbreuk doet aan de kwaliteit van de reis moet deze in ieder geval onverwijld worden gemeld bij de reisorganisatie in Nederland. De communicatiekosten worden in beginsel door de reisorganisatie vergoed. Indien een reiziger niet aan de meldingsplicht en klachtrapportage heeft voldaan en de reisorganisatie daardoor niet in gelegenheid is gesteld de tekortkoming te verhelpen, kan zijn eventuele recht op schadevergoeding worden beperkt of uitgesloten.

[appellante] heeft in eerste aanleg erkend dat zij tijdens het verblijf in het resort niet heeft geklaagd bij de reisorganisatie in Nederland.

Onder 179 memorie van grieven stelt [appellante] in hoger beroep dat ze driemaal heeft geklaagd bij de reisleider van Robinson ter plaatse, maar zij vermeldt niet wie dat was en hoe dat klagen in zijn werk is gegaan. Voor zover met deze reisleider ter plaatse is bedoeld de hotelleiding is geen sprake van een klacht bij Robinson. Voor zover er een andere persoon mee is bedoeld is de stelling onvoldoende onderbouwd.

Daarmee staat vast dat zij niet op de juiste wijze heeft geklaagd, hetgeen kan leiden tot afwijzing van de vorderingen volgens de tekst van artikel 19 van de ANVR-voorwaarden waarop de eisorganisatie zich ook heeft beroepen in de correspondentie tussen partijen.

In art. 19 van de ANVR voorwaarden is een beperking van de rechten van [appellante] als consument neergelegd. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of dit beding oneerlijk is in de zin van richtlijn 93/13/EEG (de richtlijn oneerlijke bedingen). Art. 3 lid 1 van die richtlijn bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De richtlijn vereist een toetsing aan alle omstandigheden van het geval.

In deze zaak gaat het om een pakketreis, waarbij de reisorganisatie voor de uitvoering van de overeenkomst afhankelijk is van een derde ter plaatse. Op pakketreizen is ook van toepassing Richtlijn (Raad) 90/314 EEG ( de richtlijn pakketreizen). Art. 5, lid 4 van de richtlijn pakketreizen bepaalt dat elke nalatigheid bij de uitvoering van de overeenkomst, die ter plaats door de consument wordt geconstateerd, zo spoedig mogelijk schriftelijk of in andere passende vorm door de consument wordt meegedeeld aan de betrokken dienstverstrekker en aan de organisator en/of doorverkoper. Deze verplichting moet duidelijk en nauwkeurig in de overeenkomst worden vermeld. Art. 19 van de ANVR voorwaarden is in zoverre in overeenstemming met de richtlijn pakketreizen en in zoverre niet oneerlijk in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen.

De vraag die resteert is of het in art. 19 van de ANVR voorwaarden aan het niet voldoen aan deze meldingsplicht mogelijk verbonden gevolg van beperking of uitsluiting van disproportioneel is in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen.

Ingevolge art. 21, lid 2.a. van de ANVR voorwaarden is Nederlands recht van toepassing op de overeenkomst. Indien art. 19 niet in de ANVR voorwaarden zou zijn opgenomen, zou de reisorganisatie mogen terugvallen op de wettelijke regeling van de klachtplicht (art. 6:89 BW). In dit artikel is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Indien gebruik wordt gemaakt van een derde om de overeenkomst uit te voeren is uitgangspunt dat geklaagd wordt bij de contractspartij, in dit geval de reisorganisatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd (zie: HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497).

In dit geschil heeft de reisorganisatie een redelijk belang om tijdens het verblijf van [appellante] ter plaatse, van een klacht als de onderhavige te vernemen. Zoals de reisorganisatie zelf heeft aangegeven in de correspondentie en tijdens de comparitie bij de kantonrechter, is zij, indien eerst na ommekomst van de reis wordt geklaagd, praktisch niet meer in de gelegenheid ter plaatse oplossingen te zoeken om zo aan de overeenkomst te voldoen.

De reisorganisatie heeft onbetwist gesteld dat zij een instructie heeft meegegeven voor het geval van klachten, met een telefoonnummer van de klachtenafdeling, die 24 uur per dag bereikbaar is vanuit het buitenland. Bijzondere omstandigheden waaruit kan blijken dat het voor [appellante] onmogelijk was om contact op te nemen met de reisorganisatie toen de overlast van het grasmaaien zich voordeed zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De in de dagvaarding onder 39 en 40 en de in de memorie van grieven onder 181 gestelde omstandigheden zijn – tegenover de toelichting die de reisorganisatie ter comparitie bij de kantonrechter heeft gegeven – onvoldoende om te rechtvaardigen dat [appellante] niet ook bij de reisorganisatie in Nederland had moeten klagen toen zij werd geconfronteerd met de door haar als ondragelijk ervaren geluidshinder, omdat de reisorganisatie alleen op dat moment een oplossing naar wens had kunnen zoeken. Dat bellen naar Nederland vruchteloos zou zijn geweest is niet meer dan een aanname van [appellante], die onvoldoende is om te constateren dat een poging contact op te nemen met de reisorganisatie in Nederland objectief gezien zinloos zou zijn geweest. Dat er geen oplossing zou kunnen zijn gevonden is gesteld, noch gebleken.

Dat betekent dat ook dit verweer van de reisorganisatie zou slagen.

Zonder toepasselijkheid van art. 19 van de ANVR voorwaarden, zou een beroep van de reisorganisatie op de klachtplicht van artikel 6:89 BW worden gehonoreerd en zou sprake zijn van verval van recht. Van een aanzienlijke verstoring van rechten en verplichtingen door het vervalbeding ten nadele van de consument is geen sprake.

Maar ook als de ANVR voorwaarden niet van toepassing zouden zijn slagen de grieven niet. [appellante] heeft primair een beroep gedaan op dwaling, in het bijzonder op de dwalingsgronden in art. 6:228, lid 1 onder a. en b. BW. Dit artikel bepaalt dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is:

a. indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

Grasmaaien behoort tot het normale gazononderhoud van een resort en reizigers moeten er rekening mee houden dat zulk onderhoud plaatsvindt en dat dit gepaard kan gaan met (subjectief ervaren) geluidsoverlast. De reisorganisatie behoefde dit dan ook niet afzonderlijk op de website te vermelden. Ook indien als vaststaand wordt aangenomen dat de motormaaimachine die in het resort gebruikt werd een geluidsniveau had van meer dan 80 decibel is onvoldoende toegelicht dat geen sprake is van een gangbare maaimachine. De door [appellante] in het geding gebrachte video-opname van de grasmaaier is een momentopname en hieruit valt niet af te leiden dat sprake was van een niet gangbare maaimachine, welke mate van overlast deze zou kunnen veroorzaken en hoe lang die overlast geduurd heeft. Ook als de maaimachine regelmatig gebruikt werd, waarbij van het maaischema werd afgeweken, is onvoldoende toegelicht dat geen sprake meer is van normaal gazononderhoud, vooropgesteld dat het op gangbare tijden van de dag gebeurt. Dat dat laatste niet het geval was is onvoldoende gesteld. [appellante] heeft gesteld dat het maaien op één dag - 31 juli 2014 - begon om 8.00 uur. Dat is vroeg, maar niet onredelijk vroeg en hieruit volgt bovendien niet dat ze dagelijks op dit tijdstip het geluid ervoer.

Dat het resort wordt aangeprezen met “rust” en “tijd voor gevoelens”, neemt niet weg dat er geluiden kunnen zijn die weliswaar (subjectief) storend, maar tevens gebruikelijk zijn, zoals het geluid van een grasmaaimachine, die in redelijkheid moeten worden aanvaard. Hierbij is van belang dat de reisorganisatie heeft aangevoerd dat zij geen andere klachten over het grasmaaien heeft gekregen terwijl onweersproken is gesteld door de reisorganisatie dat er op dat moment meer dan 1000 andere gasten in het resort verbleven. De reisorganisatie heeft voorts gesteld dat het complex groot genoeg was om aan eventuele overlast te ontkomen. Haar andersluidende stelling heeft [appellante]– mede in het licht van de door haarzelf overgelegde plattegrond van het complex – onvoldoende onderbouwd. Haar stelling dat zij ook van andere reizigers klachten heeft gehoord over geluidsoverlast, heeft zij verder niet toegelicht of uitgewerkt, bijvoorbeeld door aan te duiden wie deze reizigers waren of in welke kamers zij verbleven, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Gesteld noch gebleken is dat het resort, afgezien van het geluid van het gazononderhoud, in andere opzichten niet voldeed aan de omschrijving “rustig”.

De reisorganisatie had [appellante] wel moeten informeren als zij er van op de hoogte zou zijn geweest dat de afwezigheid van motormaaiers voor [appellante] essentieel was bij haar verblijf in het resort. Dit kon de reisorganisatie echter niet bekend zijn, aangezien de overeenkomst elektronisch tot stand is gekomen en [appellante] nergens heeft vermeld bij het totstandkomen van de overeenkomst dat de situatie rond het gazononderhoud voor haar essentieel was. Het beroep op dwaling faalt.

Subsidiair heeft [appellante] een beroep gedaan op art. 7:507 BW. Lid 1 van dit artikel verplicht de reisorganisator tot uitvoering van de reisovereenkomst overeenkomstig de verwachtingen die de reiziger op grond van de reisovereenkomst redelijkerwijs mocht hebben.

Zoals onder 2.24. overwogen behoort grasmaaien tot het normale gazononderhoud van een resort en moeten reizigers er rekening mee houden dat dit onderhoud plaatsvindt en dat het gepaard kan gaan met (subjectief ervaren) geluidsoverlast. Op grond van dezelfde overwegingen die leiden tot het verwerpen van het beroep op dwaling wordt verworpen dat [appellante] redelijkerwijs mocht verwachten dat zij geen geluid van grasmaaien zou ervaren. Daarbij impliceert het woord “redelijkerwijs” een zekere objectivering, en is niet doorslaggevend wat zij subjectief verwacht.

Zoals onder 2.24. overwogen behoefde de reisorganisatie het gazononderhoud niet afzonderlijk te vermelden. Om dezelfde redenen is geen sprake van enige omissie in de zin van Richtlijn (Raad) 2005/29 (EU), zodat deze niet van toepassing is. Ook is om diezelfde redenen geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk. Terzijde merkt het hof op dat zowel de richtlijn waarop [appellante] zich beroept als de daarop gebaseerde regeling in Boek 6, Titel 3, Afd. 3A BW(art. 6:193 BW e.v.) als ijkpunt de gemiddelde consument hanteert en zoals hiervoor overwogen hebben er geen anderen geklaagd bij de reisorganisatie zodat ook hierom toepasselijkheid van de richtlijn of de implementatie daarvan in het BW niet in de rede lijkt te liggen. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zoals verzocht door [appellante] bestaat geen aanleiding.

Ook in hoger beroep is de conclusie dat [appellante] de overeenkomst ten onrechte heeft vernietigd. Voor terugbetaling of schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Het bestreden vonnis zal bekrachtigd worden. Nu de reisorganisatie in hoger beroep niet is verschenen bestaat geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

Het bewijsaanbod van [appellante] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde en onderbouwde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, B.J. Lenselink en D. Wachter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.