5.7.3 Objectivering van de context

332. Engeland kent 'a dual system of ex casu challenges and pre-emptive or collective challenges by appropriate bodies1 In Engeland spelen consumentenorganisaties geen rol van betekenis en is de consument afhankelijk van de inzet van de OFT. Hoewel de OFT zijn strijd tegen oneerlijke bedingen vooral buiten de rechtszaal uitvecht, bereikte al tweemaal een door de OFT ingestelde preventieve procedure de House of Lords (thans Supreme Court).2

In collectieve zaken wordt meestal uitgegaan van de 'the case of typical parties', de `typical circumstances3 en een `typical consumer'4 of `typical customer' .5 Het uit de common contract law afkomstige leerstuk van de geobjectiveerde `reasonable expectations' vormt een geliefde aanpak bij de collectieve toets.6 Bepalend hierin is `what an ordinary person in the position of the customer would have thought the effect of a clause to be'.7 Omstandigheden zoals de praktijk in de betreffende sector, de gebruikelijkheid van een beding, de verzekerbaarheid van het risico,8 de wet9 en de manier waarop het beding is opgesteld en aan de consument is gepresenteerd geven hierop antwoord.

In de collectieve toets wordt doorgaans uitgegaan van een strenge consumentmaatstaf.10 Dit consumentenbeeld komt overeen met de redelijk geïnformeerde en oplettende consument uit de EU-rechtspraak met betrekking tot de Richtlijn misleidende reclame (par. 7.3.4).11

Er is discussie mogelijk over de mate van alertheid van deze consument.12 De lat bij de vaststelling van diens verwachtingen ligt in de DGFT/FNB-uitspraak van de High Court vrij hoog (par. 5.5.4). De `reasonable expectations'-toets zoals hierin toegepast volgt een zogenaamde freedom-oriented' benadering die kenmerkend is voor het Engelse recht.13 De uitspraak van de Court of Appeal in de DGFT/FNB-zaak toont evenwel aan dat bij de toepassing van de geobjectiveerde verwachtingen-toets, de freedom-oriented'-benadering wel degelijk plaats kan maken voor een meer faimess-oriented one' waarbij iets minder van de `ordinary consumer' wordt verwacht.

333. Lord Steyn stelt in de DGFT/FNB-uitspraak dat de nadruk bij de collectieve toets op de inhoudelijke gezichtspunten wordt gelegd.14 Het gezichtspunt 'de omstandigheden rond de contractssluiting' is op het eerste gezicht beperkt bruikbaar bj de collectieve toetsing aan Reg. 5(1), het transparantiebeginsel daargelaten.15 De relatieve onderhandelingssterkte van de partijen is geen procedureel gezichtspunt volgens de High Court, zolang de invloed van dit `machtsverschil' op de totstandkoming van de overeenkomst i.c. niet zichtbaar is.16

Er zijn echter grenzen aan de mate van abstractie van de collectieve toets. In par. 5.7.2 werd vastgesteld dat de collectieve toets een ruime toets vormt. In de praktijk wordt ook binnen deze toets naar procedurele omstandigheden gekeken. In de DGFT/FNB-uitspraak van de Court of Appeal legde de omstandigheid dat het beding ten tijde van de contractssluiting niet onder de aandacht van de consument werd gebracht veel gewicht in de schaa1.17 Lord Bingham benadrukte in de DGFT/FNB-uitspraak van de House of Lords onder meer 'the conduct that the bank usually adopts towards its customers', i.e. de waarschuwingsbrief die aan de consumenten werd verstuurd.18 Door omstandigheden betreffende de gebruikelijke gang van zaken bij de uitvoering van de overeenkomst mee te laten wegen, lijkt het volgens Nebbia, alsof de verwachtingen van de gemiddelde kredietnemer bij de FNB als maatstaf gelden — en niet die van de `typical consumer'.19 Door de ruime aandacht voor bijzondere omstandigheden lijkt de collectieve toets meer op de individuele toets.

334. Ook al lijken de individuele en de collectieve toets voor wat betreft de aard en de hoeveelheid meegewogen omstandigheden op elkaar, in de rechtspraak wordt benadrukt dat de uitkomsten van de toetsing van eenzelfde beding in een individuele en in een collectieve procedure kunnen verschillen.20 In individuele zaken wordt geen gebruikgemaakt van een geobjectiveerde maatstaf of van ideaaltypische gezichtspunten. De `reasonable expectations' van een `ordinary person' spelen geen rol in de individuele context. De individueel toetsende rechter verkiest een `contextual justice'-benadering, die ertoe leidt dat niet de verwachtingen van een gemiddelde consument maar die van de specifieke consument een rol spelen.21 Persoonlijke omstandigheden staan dan voorop. Nebbia noemt als voorbeeld de WBC/Beckingham-zaak waarin een omstandigheid die wees op `procedural faimess' in dit bijzondere geval (de juridische adviseur van de consument had de voorwaarden aangeboden) beslissend was. Bij de `contextual justice'-methode wordt de uitkomst van de toetsing bepaald door de specifieke omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De toetsing is toegespitst op de individuele overeenkomst en komt dankzij haar flexibiliteit veelal neer op een faimess-oriented'-aanpak.22

335. Over de mate waarin bijzondere omstandigheden en met name omstandigheden in het nadeel van de consument, bij de toetsing aan Reg. 5(1) UTCCR 1999 dienen te worden meegewogen wordt verschillend gedacht. Het uitgangspunt bij deze toets is volgens Nebbia dat de consument in een zwakkere onderhandelingspositie verkeert — hij krijgt de vooraf opgestelde bedingen immers opgelegd en bijzondere omstandigheden kunnen daarom slechts in zijn nadeel zijn.23 Volgens Willett staat de richtlijn toe dat acht wordt geslagen op persoonlijke omstandigheden die wijzen op de eerlijkheid van het beding, zoals een bijzondere onderhandelingssterkte.24 Gelet op de beschermingsdoelstelling van de richtlijn is de inachtneming van dergelijke omstandigheden volgens hem echter zeer twijfelachtig.25 Volgens Beale zouden individuele omstandigheden buiten beschouwing moeten blijven, tenzij het gaat om de gezichtspunten a en b Sch. 2 UCTA 1977 (par. 5.2.1).26 Beale is voorstander van een meer geobjectiveerde toets en verwelkomde in 1989 de door de richtlijn bewerkstelligde uitbreiding van de collectieve toets. In de praktijk blijken persoonlijke omstandigheden in het nadeel van de consument een rol te spelen. Deze omstandigheden hebben vooral betrekking op de procedurele common law- en UCTA 1977-gezichtspunten.27

336. Het concrete karakter van de Engelse toets kan worden toegeschreven aan het feit dat de goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn als een subjectief criterium wordt opgevat waaraan apart moet worden getoetst. Hierdoor wordt de aandacht van de rechter op de gang van zaken rond de sluiting van de overeenkomst gevestigd (`procedural (un)faimess'). Het goede trouw-beginsel wordt tot op zekere hoogte geobjectiveerd. Omdat een onduidelijk annuleringsbeding de belangen van de gebruiker terecht waarborgde, was volgens de Worthing County Court bijvoorbeeld geen sprake van een failure to act in good faith' .28 Dat de kwaadmoedige intenties van de gebruiker zouden moeten worden achterhaald, wordt in de literatuur en de praktijk uitgesloten.29 Een dergelijk vereiste zou de effectiviteit van de door de richtlijn beoogde bescherming tekortdoen.30 Ondanks de brede overeenstemming over het geobjectiveerde karakter van het goede trouw-criterium duiken procedurele omstandigheden die betrekking hebben op de intenties van de gebruiker niettemin een enkele keer op in de praktijk. Lord Bingham noemt als gezichtspunt bij de goede trouw `whether (suppliers) deliberately (...) take advantage of the consumer's necessity, indigence, lock of experience, unfamiliarity with the subject matter of the contract, weak bargaining position or any other factor listed in or analogous to those listed in Schedule 2 of the regulations31 In de Lovell/Legg-uitspraak wordt de kwade trouw nadrukkelijk uitgesloten.32