7.4.1 Het inhoudelijke criterium: drie misleidende praktijken

441. Uit art. 5 lid 4 onder a richtlijn blijkt dat de misleidingsnorm als subnorm een belangrijke concretiserende rol speelt ten aanzien van de hoofdnorm. De misleidingsnorm bestaat al sinds 1984. Waar verschillen in de toepassing van de misleidingsnorm uit de Richtlijn misleidende reclame werden toegelaten zolang er aan het minimale harmonisatieniveau werd voldaan, geldt met het oog op de maximum harmonisatiedoelstelling van de Richtlijn OHP dat de nieuwe subnorm op consistente wijze moet worden toegepast. Dit is een ambitieus streven daar de Richtlijn misleidende reclame niet heeft gezorgd voor een geharmoniseerd antwoord op de vraag wat bepaalde reclame misleidend maakt.1 De nationale en Europese interpretaties van de inhoud en toetsingssystematiek van de 'oude' misleidingsnorm zullen naar verwachting invloed hebben op de uitleg van de subnorm 'misleidende handeling' uit de Richtlijn OHP. Deze subnorm bestaat uit een inhoudelijk criterium en het in par. 7.3.5 besproken besluitcriterium. Het inhoudelijk criterium wordt in deze paragraaf besproken en de systematiek tussen beide criteria komt in de volgende paragraaf aan de orde.

442. Ten aanzien van de Richtlijn misleidende reclame is de reikwijdte van de misleidingsnorm fors uitgebreid.2 Het begrip 'handeling' is ruimer dan het begrip 'reclame'. Art. 6 lid 1 richtlijn betreft handelspraktijken — waarvan de definitie erg breed is (art. 2 onder d) — die bestaan uit de verschaffing van onjuiste of misleidende informatie. Het inhoudelijke criterium uit art. 6 lid 1 luidt:

In art. 6 lid 2 worden twee specifieke praktijken als misleidende handeling aangemerkt: onder a betreft de verwarrende marketing van een product en onder b de niet-nakoming van een gedragscode waaraan een handelaar zich heeft gebonden.3 Ik sta eerst stil bij lid 1 en ga vervolgens in op de twee praktijken uit lid 2.

443. Lid 1 beperkt zich niet tot onjuiste informatie maar noemt ook informatie die, ongeacht hoe zij wordt gebracht of overkomt, de consument bedriegt of kan bedriegen. De kwalificatie 'misleidend' is een open norm die de toetsende instantie veel beoordelingsruimte verschaft. De misleiding is tweezijdig: zij duidt enerzijds op de praktijk zelf en anderzijds op de beperking van het vermogen een geïnformeerd besluit te nemen. Het inhoudelijke criterium en het (eerste deel van het) effectcriterium overlappen elkaar dus tot op zekere hoogte in art. 6 lid 1.4 De 'inhoudelijke' dimensie van de misleiding betreft ten eerste de oorzaak van de misleiding. Voorbeeld is de verpakking van een product of het gebruik van plaatjes of van kleine letters. Bij het bepalen van de oorzaak beschikt de toetsende instantie over veel vrijheid: de oorzaak kan volgens art. 6 lid 1 ook de 'algemene presentatie' van het product zijn. Ten tweede betreft het inhoudelijk criterium het onderwerp van de misleiding: de samenstelling van een product bijvoorbeeld.

444. Het onderwerp van de misleiding vormt in beginsel een van de in art. 6 lid 1 onder a-g genoemde aspecten. Ten opzichte van de misleidingstoets uit de Richtlijn misleidende reclame is het aantal elementen ten aanzien waarvan de consument kan worden misleid, in de Richtlijn OHP aanzienlijk toegenomen. De aspecten zelf zijn bovendien veel verder uitgewerkt. Onduidelijk is of deze lijst limitatief dient te worden opgevat. Daar het tegendeel niet uit de richtlijntekst kan worden afgeleid, lijkt de lijst aspecten, met het oog op de maximale harmonisatiedoelstelling van de richtlijn, exhaustief te zijn bedoeld. In de aanhef staat dat het gaat om een misleiding `ten aanzien van een of meer van de volgende elementen'. De open geformuleerde aspecten van de lijst kunnen min of meer restrictief worden uitgelegd (een ruime uitleg zou het limitatieve karakter van de lijst kunnen helpen omzeilen). Tot slot is op grond van de tekst van art. 6 lid 1 niet op voorhand duidelijk, of onjuiste informatie ook de elementen uit de lijst dient te betreffen.

445. Lid 2 bevat de overige twee misleidende handelingen (naast het verschaffen van onjuiste of misleidende informatie): de verwarrende marketing en de niet-nakoming van plichten neergelegd in een gedragscode. Bij beide praktijken vormen de 'feitelijke context, de kenmerken van de praktijk en de omstandigheden' de in acht te nemen gezichtspunten. Deze open gezichtspunten worden helaas niet nader toegelicht.

Lid 2 onder a betreft de verwarring met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent.5 Dit artikellid is in het leven geroepen om duidelijk te maken dat (ook slaafse) nabootsing is toegestaan zolang het economische gedrag van de consument hier niet door wordt verstoord.6 Het begrip 'verwarring' is in de EU-rechtspraak inzake het merkenrecht en de vergelijkende reclame van een uitleg voorzien.7 In deze rechtspraak wordt een onderscheid gemaakt tussen het directe verwarringsgevaar,8 het indirecte verwarringsgevaar9 en het associatiegevaar10 in eigenlijke zin.11 De vraag is dan ook gerezen of het verwarringscriterium uit art. 6 lid 2 onder a richtlijn eveneens verschillende gradaties kent en of het in geval van een nabootsing strikt (de consument verwart de producten direct met elkaar)12 dan wel ruim (de consument ziet wel een verschil tussen de producten/merken maar denkt dat het product dat hij koopt bijvoorbeeld van dezelfde producent afkomstig is) dient te worden uitgelegd.13'

Het inhoudelijke criterium van art. 6 lid 2 onder a richtlijn lijkt voorts een daadwerkelijke verwarring te vereisen (`wordt geschapen' en niet 'wordt of kan worden geschapen').14 Twee interpretaties lijken dus mogelijk: of "`creates confusion" has to be read as "is likely to create confusion"' of het betreft een strenger empirisch criterium. Wilhelmsson sluit de strikte uitleg uit op grond van de aanhef, waaruit blijkt dat lid 2 onder a een brede omstandighedentoets vormt.15

446. De tweede misleidende praktijk genoemd in lid 2 onder b, is de niet-nakoming van plichten neergelegd in een gedragscode voor zover i) het niet gaat om een intentieverklaring maar om een verplichting die verifieerbaar is, en ii) de handelaar in de context van een handelspraktijk aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is. Dit zijn immers omstandigheden die de gemiddelde consument ertoe kunnen brengen om zich met een bepaalde handelaar in te laten.16Art. 6 lid 2 onder b sluit aan bij ov. 20 considerans en art. 10 richtlijn, waarin het belang van gedragscodes voor de effectieve toepassing van de richtlijn wordt onderstreept, en probeert een balans te vinden tussen het vrijwillige karakter van gedragscodes en het hierdoor gewekte vertrouwen bij de consument.17 De vaststelling van een misleiding in de zin van art. 6 lid 2 onder b veronderstelt een toetsing van het gedrag van de handelaar aan een nationale of Europese gedragscode waarbij de twee gezichtspunten genoemd onder (i) en (ii) en de eerdergenoemde context eveneens een rol spelen.

Vraag is hoe snel tot een van een gedragscode afwijkend handelen wordt geconcludeerd. Binnen de toetsing aan art. 6 lid 2 onder b beschikt de toetsende instantie over alle ruimte om tot een eigen belangenafweging te komen: dient de consument te worden beschermd of mag de handelaar vooral niet worden ontmoedigd een gedragscode te ondertekenen? Hoewel het belang van gedragscodes elders in de richtlijn en considerans wordt onderstreept, maakt art. 6 lid 2 onder b richtlijn het volgens Collins weinig aantrekkelijk voor de handelaar om zich te committeren aan een gedragscode. Het ondertekenen van een gedragscode behelst het risico dat het handelen in afwijking hiervan als oneerlijk wordt aangemerkt.18

447. Het inhoudelijke criterium uit art. 6 richtlijn bestaat uit drie subcategorieën van misleidende praktijken: de misleidende informatieverschaffing met betrekking tot een aantal aspecten, de verwarrende productmarketing en onder bepaalde voorwaarden, de niet-nakoming van een gedragscode. Interpretatie en toepassingsverschillen liggen op de loer, ondanks de gedetailleerdheid van art. 6. De vele open normen en begrippen (`misleidend', 'verwarring', 'verifieerbaar') en het feitelijke karakter van de toets staan een eenvormige toepassing van de subnorm in de weg. Daar komt bij dat ook verschillend tegen de toetsingssystematiek van het artikel als geheel kan worden aangekeken. Teneinde het effect van de praktijk te meten bevat art. 6 de eerder besproken veelzijdige referentieconsument (par. 7.3.4) en het voor verschillende interpretaties vatbare besluitcriterium (par. 7.3.5).