4.3 Het bereiken van een geadresseerde langs elektronische weg

Stel, men gebruikt in een arbitrage e-mail. Hoe zit het nu met de verdeling van het risico voor het gebruik van dit communicatiemiddel?

Hiermee komen we bij de vraag: hoe zit het met het risico ten aanzien van verklaringen, het niet-bereiken van de ontvanger en onjuistheid.

Stel bijvoorbeeld dat iemand per e-mail een bericht verstuurt waarin hij een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst doet, of een overeenkomst opzegt, kortom een rechtshandeling verricht in de zin van art. 3:33 BW, welk artikel eist dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Wat nu als er problemen ontstaan, doordat de serviceprovider van de degene tot wie de verklaring is gericht niet aan zijn verplichtingen voldoet en het bericht niet deponeert in de mailbox van de betrokkene. Het kan zich ook voordoen dat de computer van de beoogde ontvanger stuk gaat, of dat deze persoon zijn mailbox niet leegt of het bericht niet kán ophalen, omdat zijn computer na de verzending kapot is gegaan, of omdat zijn computer besmet is met een virus. Allemaal gevallen waarin het bericht wel is verzonden, maar de beoogde ontvanger het bericht niet ontvangt of niet leest.

Het punt is ook daarom van belang, omdat de arbiter die, onwetend van deze problemen, onbewust geen gelegenheid tot wederhoor heeft geboden, in de (later onjuist blijkende) veronderstelling dat de geadresseerde het bericht heeft ontvangen maar geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid te reageren, het beginsel van hoor en wederhoor schendt en zich daardoor schuldig maakt aan handelen in strijd met art. 1065 Rv en art. 6 EVRM (zie ook hierna 4.14).

Uiteraard kunnen problemen op dit gebied worden voorkomen door de ontvangst van belangrijke e-mails (neem het voorbeeld van een beslissing door een arbiter op een verzoek van een van de partijen om uitstel van een proceshandeling) te controleren, maar wat is rechtens als die controle niet is voorgeschreven en wordt nagelaten?

Van belang is hier art. 3:37 lid 3 eerste zin BW. Daarin wordt bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. In de daarop volgende zin wordt meteen een correctie aangebracht: ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft haar werking, maar alleen indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van:

In de al eerder (in 2.13 en 2.14) genoemde Nota Wetgeving Elektronische Snelweg (WES) van het kabinet wordt met verwijzing naar art. 3:37 BW het standpunt ingenomen dat het enkele uitbrengen of verzenden van de verklaring niet voldoende is, maar dat het anderzijds niet nodig is, dat de ontvanger daadwerkelijk van de verklaring kennis heeft genomen.

De Nota oppert het volgende. Zoals in de traditionele omgeving in beginsel kan worden aangenomen dat een per post uitgebrachte verklaring de wederpartij heeft bereikt indien de brief bij de ontvanger is bezorgd (ik voeg daaraan toe: die bezorging moet dan uiteraard wel vaststaan), zo zou in de elektronische omgeving kunnen worden aangenomen dat een e-mailbericht als verklaring in beginsel haar werking heeft wanneer het in de mailbox van de geadresseerde is beland. Waar degene die het transportmiddel kiest het risico draagt van het onjuist overbrengen van de verklaring draagt valt niet in te zien waarom de risicoverdeling anders zou moeten liggen in een elektronische omgeving, aldus de Nota.

Dus: 'in beginsel haar werking heeft'. Die toevoeging 'in beginsel' is niet overbodig, want H.J. Snijders heeft een paar jaar later, in 2001, in een artikel in WPNR1 laten zien dat de 'ogenschijnlijk simpele vraag wanneer men iemand per e-mail bereikt', bij nader inzien buitengewoon gecompliceerd blijkt, 'mede omdat nog steeds geen klaarheid bestaat ten aanzien van het bereiken van een persoon in het algemeen'. Snijders behandelt beide vragen. Uiteraard stelt ook hij art. 3:37 lid 3 BW daarbij centraal in de discussie, die zich toespitst op de vraag of ontvangst van de verklaring voldoende is, of dat de geadresseerde in beginsel ook die verklaring moet hebben vernomen. Kortom: ontvangsttheorie versus vernemingstheorie.2

Tegen ongeclausuleerde toepassing van de vernemingstheorie valt aan te voeren, dat deze het de ontvanger van een verklaring mogelijk maakt te verhinderen dat deze hem bereikt en hij hierdoor de totstandkoming van een eenzijdig gerichte rechtshandeling van de afzender zou kunnen verhinderen. Snijders maakt aan de hand van de wetsgeschiedenis aannemelijk dat in het huidige Burgerlijk Wetboek is gekozen voor de ontvangsttheorie.3 Hij beargumenteert op grond van de wetsgeschiedenis overtuigend dat het niet anders kán dan dat de ontwerper (E.M.M. Meijers) de ontvangsttheorie tot uitgangspunt heeft genomen.

Snijders neemt als veronderstelling aan dat het gaat om een bericht dat zich naar zijn aard laat associëren met een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, in de zin van art. 3:33 BW. Te denken valt aan het aanbod tot het aangaan van een overeenkomst en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW), maar ook aan rechtshandelingen, zoals de opzegging van een overeenkomst, de sommatie en het verzoekschrift aan de rechtbank, al kunnen vormeisen (vooralsnog) aan gebruik in de weg staan, aldus Snijders. Over die vormeisen straks meer.

Snijders somt naast handboeken en wetsgeschiedenis andere bronnen op waarin is gekozen voor de ontvangsttheorie. Zo ondersteunt het Weens Koopverdrag (voluit de United Nations Treaty on Contracts for the International Sale of Goods) duidelijk de ontvangsttheorie. Hetzelfde geldt voor de UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts en de European Principles of Contract Law van de Commissie Lando. Ook de Europese Richtlijn inzake elektronische handel geeft in art. 11 met het opschrift 'Plaatsing van de order' met de zinsnede 'de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen, wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen, tot wie zij zijn gericht' enige steun aan de ontvangsttheorie. Snijders concludeert dat er voldoende supranationale, internationale en buitenlandse aanwijzingen zijn om aan te nemen dat als er nog eens een Europees wetboek voor privaatrecht zou komen, dit wetboek niet de vernemingstheorie, maar de ontvangsttheorie zal codificeren.4 Ook de Hoge Raad kiest voor de ontvangsttheorie, zie de arresten Pennings/Stichting5, SPBRZ, Staat/K6, G/De Nederlandse Antillen7 en Schouten/Gemeente Tilburg.8

Hieraan valt toe te voegen dat in art. 15 lid 2a van de UNCITRAL Modelwet on Electronic Commerce is bepaald: 'Unless otherwise agreed between the originator and the adressee, the time of receipt of a data message is determined as follows:

De gevallen (a)(i) en (b) komen overeen met de mailbox-ontvangsttheorie. De situatie in (a)(ii) geeft nog een verfijning voor het geval de zender verzendt naar een ander adres dan de geadresseerde opgaf.

Enige correctie van de ontvangsttheorie ten gunste van de vernemingstheorie is gewenst. Neem bijvoorbeeld het geval dat een geadresseerde door een persoonlijke handicap of andere persoonlijke omstandigheid geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring. Dan behoort hem dat niet te worden tegengeworpen, indien de verzender misbruik maakt van deze omstandigheden, het misbruik te stellen en te bewijzen door de geadresseerde. Snijders noemt het volgende voorbeeld. Wie willens en wetens een verklaring uitsluitend per gewone post verzendt aan een alleenstaande blinde, moet tegengeworpen kunnen krijgen, dat die verklaring hem niet bereikt heeft en dus niet als rechtshandeling kan gelden; de afzender zou anders met vrucht misbruik kunnen maken van de ontvangsttheorie. Aangenomen dat deze blinde niet over een hulp beschikt die hem zijn berichten voorleest, kan men het met Snijders eens zijn, dat het hier gaat om misbruik van recht (art. 3:13 BW).

Snijders noemt meer voorbeelden, die hier niet worden herhaald. Dat is niet nodig, want telkens gaat het daarbij in essentie om uitzonderingen, ook die in de zin van misbruik van recht. Zij komen erop neer dat het beroep van de afzender op de totstandkoming van de rechtshandeling, wanneer de geadresseerde geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de afzender, in de omstandigheden van het geval objectief onredelijk is. Dit is te plaatsen in de sleutel van art. 6:2 en 6:248 BW. Ook valt te wijzen op art. 7 van het Weens Koopverdrag, dat voorschrijft bij de interpretatie van het verdrag rekening te houden met 'the observation of good faith in international trade'.

Deze correctie ten gunste van de vernemingstheorie dient mijns inziens niet te gelden bij procesrechtelijke rechtshandelingen, zoals verzoekschriften en schrifturen, want daar zijn duidelijkheid en zekerheid zozeer noodzakelijk dat aan de ontvangsttheorie zonder meer dient te worden vastgehouden.9

Dit alles leidt voor de verklaring per e-mail ertoe dat niet het moment waarop de geadresseerde de e-mail leest, maar het moment waarop hij de e-mail ontvangt in beginsel beslissend is voor de totstandkoming van de rechtshandeling, die eventueel is neergelegd in het e-mailbericht, aldus Snijders. Dat is terecht, want het sluit aan bij de ontvangsttheorie, verzacht door de correctieven.

De vraag op welk moment het e-mailbericht is ontvangen beantwoordt Snijders aldus, dat het moment waarop het bericht in de mailbox wordt gedeponeerd het moment van ontvangst is (door hem 'mailbox-ontvangsttheorie' genoemd). Hij beschouwt de mailbox als een weliswaar elektronische, maar als zodanig toch niet abnormale postbus.

Dat lijkt mij juist: de afzender heeft gedaan wat van hem verlangd kan worden om de geadresseerde te bereiken en als hij niets doen om zijn bericht terug te halen kan hij de totstandkoming van de rechtshandeling die hij beoogt niet meer verhinderen. Niet het moment waarop de geadresseerde het bericht ophaalt telt dus. Maar wat nu als de service-provider de e-mailbox afsluit of leegt na ontvangst van het bericht maar vóór het ophalen van het bericht door de geadresseerde? In de praktijk zal zich dit niet snel voordoen, net zo min als het postkantoor waar men een postbus aanhoudt deze zal blokkeren of legen (tenzij men niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet, maar dat is voor risico van de huurder van de postbus).

Hartkamp10, die in vorige drukken van Asser-Hartkamp nog koos voor de vernemingstheorie, gaat in de twaalfde druk overstag en kiest nu ook voor de ontvangsttheorie (met correcties). De vernemingstheorie heeft zo zijn bezwaren, erkent Hartkamp; het is immers mogelijk, dat de auteur van het aanbod voor wie de brief is bestemd afwezig is of verhinderd is daarvan kennis te nemen, misschien zelfs dat hij met opzet de brief ongeopend laat. Een consequente toepassing van de vernemingstheorie zou dan meebrengen dat de overeenkomst niet tot stand komt. Met Snijders is hij van mening dat een per e-mail verstuurd bericht de ontvanger in beginsel bereikt op het moment dat hij zichzelf toegang kan verschaffen tot het bericht en dat, zo dit door technische redenen onmogelijk is (bijvoorbeeld doordat het bericht na aankomst bij de geadresseerde of diens internet service-provider per ongeluk wordt gewist of doordat het ten gevolge van een storing bij die provider of de computer van de ontvanger niet door de laatste kan worden ontvangen of geopend) dit in beginsel voor risico van de ontvanger is. Terecht voegt Hartkamp hieraan toe dat ook hier 'onder omstandigheden, mede gelet op de technische uitvoering van het emailberichtensysteem, anders moeten worden geoordeeld'.

Herinnerd zij aan de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb ter introductie van het elektronisch verkeer (zie 2.15 hiervoor). Daar werd erop gewezen, dat de ontvangst niet eerst plaatsvindt als het bericht daadwerkelijk is geopend. Of en wanneer het wordt geopend behoort tot de verantwoordelijkheid van de ontvanger.

Dit sluit aan bij wat hierboven is betoogd. Het risico van het gebruik van de elektronische weg ligt in beginsel bij de verzender. Dat een bericht op een bepaalde tijd is verzonden zegt nog niet dat het de mailbox van de ontvanger (ongeschonden) heeft bereikt. Maar, zo valt hieraan toe te voegen, als eenmaal vaststaat dát het de mailbox van de ontvanger heeft bereikt mag in beginsel ervan worden uitgegaan dat de ontvangst een voldongen feit is, ongeacht of de geadresseerde het opent, uitzonderingen op dit beginsel te stellen en te bewijzen door de geadresseerde.