4.5.4 Artikel 5:58 Wft

Een wettelijk verbod op informatieverstrekking kan worden gevonden in artikel 5:58 lid 1, aanhef en onder d, Wft (oud), waarin het zogenoemde verbod van informatiemanipulatie was neergelegd.1 Dit verbod maakte deel uit van het verbod van marktmanipulatie, en viel in een viertal elementen uiteen. Verboden was het (i) verspreiden van informatie, (ii) waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is, (iii) met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, (iv) terwijl de verspreider van de informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

In de zaak die leidde tot het FortisEffect-arrest van de Hoge Raad werd de Staat der Nederlanden het verwijt gemaakt het verbod op informatiemanipulatie met voeten te hebben getreden. Dit zou zijn gebeurd in het kader van een tweetal reddingsoperaties dat tot doel had om het bank- en verzekeringsconcern Fortis in 2008 van de ondergang te redden.2 In zijn arrest stelt de Hoge Raad voorop dat het gaat om de vraag of de Staat tegenover beleggers in Fortis aansprakelijk is op grond van de informatie die in de periode van 28 september 2008 tot 3 oktober 2008 is verspreid over de reddingsoperaties ten aanzien van Fortis. Het hof had deze vraag ontkennend beantwoord omdat van deze informatie geen onjuist of misleidend signaal uitging. Het hof had op zijn beurt vooropgesteld dat bij de beoordeling moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de uitlating zich richt of die zij bereikt (lees: de maatman-belegger).3 Deze maatstaf werd in cassatie niet in algemene zin bestreden,4 los van het betoog dat voor de minister bij zijn publieke taakvervulling een strengere maatstaf moet gelden. De hoedanigheid waarin iemand informatie verstrekt, leidt echter niet tot een verandering van de maatstaf zelf, maar is slechts één van de omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de toetsing aan artikel 5:58 Wft, aldus de Hoge Raad (zie ook paragraaf 4.7.10 in het kader van de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm).

Met betrekking tot de toepassing van deze maatstaf wordt het oordeel van het hof aldus samengevat door de Hoge Raad, dat het erop neerkomt dat de minister niet steeds volledige informatie heeft verspreid. Van deze informatie ging voor beleggers echter geen misleidend signaal uit, gegeven de ook hun bekende context waarin de reddingsoperaties en de informatieverstrekking plaatsvonden. De keuze van de minister om geen volledige informatie te verstrekken werd bovendien gerechtvaardigd door het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel. Volgens de Hoge Raad is hierbij – wat betreft informatieverstrekking aan de Tweede Kamer op 2 oktober 2008 – van belang dat de minister aan de Kamer verantwoording diende af te leggen over zijn beleid tijdens de eerste reddingsoperatie. In het oordeel van het hof ligt volgens de Hoge Raad besloten dat beleggers hadden moeten beseffen dat het hierbij ging om een verantwoording over een transactie van zondag 28 september 2008, en dat de minister niet de actuele stand van zaken met betrekking tot de reddingsoperatie op 2 oktober 2008 weergaf.5 In dit licht blijft het oordeel van het hof in stand dat de minister met de door hem gekozen bewoordingen tijdens het Kamerdebat niet het vertrouwen heeft gewekt dat de problemen bij Fortis waren opgelost en dat de reddingsoperatie een succes was.

In deze zaak zijn elementen van het toezichthoudersdilemma te herkennen: de ingewikkelde keuze om al dan niet maatregelen te treffen waarmee enerzijds de belangen van de burger zijn gediend, maar anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering (van Fortis) in gevaar wordt gebracht, hetgeen de belangen van de burger zou kunnen schaden.6 In de optiek van het hof zou dit dilemma erop neerkomen dat de Staat moest kiezen tussen het belang van het verstrekken van informatie (ten behoeve van beleggers) en het in gevaar brengen van de continuïteit van de bedrijfsvoering van Fortis en van het financiële en bancaire stelsel als geheel. Met het hof acht ik verdedigbaar dat de Staat niet is overgegaan tot het verstrekken van volledige informatie aan de Tweede Kamer, gelet op de potentiële gevolgen daarvan. Het is echter de vraag of deze belangenafweging een plaats heeft binnen het kader van artikel 5:58 Wft. De vraag die in dat kader voorligt, is of er een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is van de informatie die wél is verstrekt. In dit verband dient niet uitsluitend te worden bezien of de reden van het (al dan niet) verstrekken van informatie de toets der kritiek kan doorstaan, nu alleen daarmee nog niet is gezegd of de informatieverstrekking van voldoende materieel belang was om de maatman-belegger te kunnen misleiden.