Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.4.2.3:II.C.4.2.3 Het Belgische zakelijk bewindsrecht als de relativering van 'ProCall'

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.4.2.3

II.C.4.2.3 Het Belgische zakelijk bewindsrecht als de relativering van 'ProCall'

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Dat de Belgen de Nederlandse discussies rond de kwaliteitsrekening op de voet gevolgdhebben en wij ook hun bespiegelingen vanwege hun relativerende blik vooral moet blijven volgen, bleek mijns inziens overduidelijk uit de bijdrage van Dirix en Sagaert1 over de kwaliteitsrekening en de impact van het ProCall-arrest2 in het Liber Amicorum van Marcel Storme:

'In de Nederlandse rechtsleer wordt hierin een omkering van het Slis-Stroom-arrest gezien. Het arrest spoort bij nader inzien met de hoger reeds door Van Gerven aangegeven voorwaarden voor de kwaliteitsrekening, nl. dat er een maatschappelijk belang voorhanden is en dat er bepaalde publiciteitsvoorwaar-den moeten zijn vervuld. De Hoge Raad oordeelt in casu dat er geen maatschappelijke verantwoording bestaat en dat het gebrek aan publiciteit de belangen van de crediteuren in het gedrang kan brengen. [...] Dit arrest mag düs niet gelezen worden als een principiële afwijzing van de algemene kwaliteitsrekening! (Curs. BS)

Dit betekent, zij het met een (Nederlands) erfrechtelijk sprongetje, voor een executeur dat wil hij van zijn kwaliteit oftewel zijn bijzondere positie in het rechtsverkeer gebruik maken (privatieve vertegenwoordiging), hij aandacht dient te besteden aan het pübliciteitsbeginsel en duidelijk dient aan te geven dat hij handelt in zijn functie van executeur.Voorts dient er een maatschappelijk belang voorhanden te zijn voor de doorbreking van de 'paritas credito-rum'. Dit belang kan mijns inziens gelegen zijn in een voorspoedige afwikkeling van de nalatenschap en de bescherming van de schuldeisers van erflater en andere schuldeisers van de nalatenschap. Deze dienen, tot op zekere hoogte, niet de dupe te worden van het feit dat erflater is overleden. De vermoedelijke wens van erflater is dat zijn vertrouwenspersoon eerst zijn 'eigen' schuldeisers, althans die van erflater, voldoet voordat (de schuldeisers van) de erfgenamen aan bod komen. Door zijn (wellicht plotselinge) overlijden was hij immers niet meer in de gelegenheid om het zelf te doen.Vanuit Belgische optiek zou het arrest van 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren q.q./ Tekstra q.q.), waarin de Hoge Raad de bijzondere notariele kwaliteitsrekening erkent, nog staan als een huis oftewel als 'leading' aangemerkt kunnen worden met betrekking tot het denken over de 'kwaliteitsrekening' en zou het ProCall-arrest de uitzondering zijn die de hoofdregel alleen maar bevestigt.

Er zijn meer leerzame Belgische geluiden rond het fenomeen kwaliteitsrekening waar te nemen en wel uit de pen van Matthias E. Storme.3 Mijns inziens kan de door hem gehanteerde benadering zonder meer, zij het mutatis mutandis, ook dienst doen voor de door een executeur geopende bankrekening:

'Een kwaliteitsrekening is per definitie een rekening (die een verbintenisrechtelijke verhouding is) die door de rekeninghouder openlijk qüalitate qüa wordt gehouden (beheerd, d.i. niet voor eigen rekening), maar voor rekening van een of meer andere personen (of, voor zover het recht dit erkent, een afgezonderd vermogen dat niet aan een persoon zou toebehoren). Openlijk qüalitate qüa betekent: met vermelding van de kwaliteit van de opdrachtnemer. De rekeninghouder is met de schuldenaar van de vordering (rekeningvoerende instelling) overeengekomen dat hij de rekening houdt voor rekening van derden. De rekening staat evenwel niet op naam van de rechthebbende-begunstigde.' (Curs. BS)

Het verbaast dan ook niet dat Storme (p. 53) de rekeninghouder ziet als een bewindvoerder oftewel een vertegenwoordiger met een zakelijk bewinds-recht, dat hem exclusief het beheer toekent (p. 52 noot 77):

'Volgens de hoger gemaakte ontleding komen dergelijke schuldvorderingen in eigendom toe aan de opdrachtgever, doch bezwaard met een zakelijk werkend bewindsrecht van de vertegenwoordiger. Toegepast op de kwaliteitsrekening betekent dit dat de rechthebbende derde eigenaar (of zo er meerdere gerechtigden zijn mede-eigenaar) is van de schuldvordering, maar de rekeninghouder een zakelijk werkendbewindsrecht heeft.'

En hij logischerwijs tot de conclusie komt:

'De rechthebbende kan de schuldvordering dan ook revindiceren bij faillissement van de rekeninghouder [...].'

Interessant voor de executeur-'amateur' is zijn vingerwijziging op p. 54:

'Aangezien niet is uit te sluiten dat op de kwaliteitsrekening ook gelden van de rekeninghouder zelf staan, zal de bank waaronder beslag wordt gelegd tegen de beslaglegger wel melding moeten maken van de kwaliteitsrekening, doch ook van het kwaliteitskarakter daarvan, wat inhoudt dat het tegoed in beginsel niet tot het vermogen van de beslagen rekeninghouder hoort.'

Ik vraag in het verlengde hiervan ook aandacht voor het recente preadvies4 van Matthias E. Storme (2006) voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht in Belgie en Nederland, die als het om door tussenpersonen aangehouden bankrekeningen gaat met daarop de hen toevertrouwde en door hen beheerde gelden, weer de klemtoon legt op het openlijk qüalitate qüa houden van de gelden door de opdrachtnemer/bewindvoerder en het feit dat de identiteit van de opdrachtgever/begunstigde niet hoeft te worden opgegeven, waarbij hij deze wijze van qualitate qua handelen duidt als openlijke middellijke vertegenwoordiging. Hoe klein is dan toch de stap van openlijke middellijke vertegenwoordiging naar onmiddellijke vertegenwoordiging. Of past hier alleen, zoals zo vaak in juridische verhandelingen het geval is, de vraag: 'What's in a name ?'

De Belgische gedachten over de kwaliteitsrekening, zowel de filosofie van de nader te noemen meester als de gedachte van het zakelijk bewindsrecht, zijn wat mij betreft eenvoudig te transponeren op de Nederlandse kwaliteitsrekening van'vlees en bloed': de executeur.

Net zoals de Hoge Raad in het ProCall-arrest, advocaten en accountants, naast notarissen, als professionals zag als het ging om het beheer van derden-gelden, zo zou men, met enig gevoel voor analogieredeneringen, ook de executeur aan dit rijtje kunnen toevoegen. Ook de executeur is toch een vertroü-wenspersoon waaraan erflater het (tijdelijke) beheer van zijn gelden heeft toevertrouwd. H.J. Snijders5 vraagt, overigens in het Belgisch Tijdschrift voor Privaatrecht, in het licht van de kwaliteitsrekening en'ProCall' nog aandacht voor het 'Offenkündigkeitsprinzip', hetgeen inhoudt dat iedereen kan en behoort te begrijpen dat de gelden op de rekening niet aan de rekeninghouder toebehoren maar aan bepaalde derden, bijvoorbeeld zijn clienten. Ik voeg daar aan toe: bijvoorbeeld de door de executeur vertegenwoordigde erfgenamen. Snijders stelt zich de terechte vraag of de Hoge Raad in het ProCall-ar-rest zo gemakkelijk om de aanvaarding van de kwaliteitsrekening heen was gegaan als in de tenaamstelling van de rekening in alle helderheid was verwoord dat het om gelden van een ander ging en dit gegeven in het cassatiedebat was betrokken. Een gewaarschuwdexecuteur telt in ieder geval voor twee. Hij vermeldt in de tenaamstelling van de door hem te openen rekening zijn kwaliteit. Doet hij dit (ten onrechte) niet, dan kan in beginsel teruggevallen worden op de in art. 7:420 BWopgenomen faciliteit.

De onderhavige paragraaf sluit ik af met de toepasselijke zin waarmee de Belgische Hoogleraar en Raadsheer van het Belgische Hof van Cassatie de bespreking6 van de dissertatie van Steneker over de Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, opende: 'De kwaliteitsrekening wordt er van verdacht het Trojaanse paardte zijn waarmee de trustfiguur in de omwalling van het BW wordt binnengesmokkeld.' Ik kan niet nalaten de retorische vraag te stellen of dit niet ook voor de privatieve lastgeving geldt. De executeur bevond zich ook onder oud erfrecht weliswaar reeds binnen de 'omwalling', maar kon toen echter nog niet op de dogmatische steun van deze, zij het openlijk, in art. 7:423 BW binnengebrachte, nieuwe bondgenoot rekenen.Via de gelaagde structuur is, na invoering van het nieuwe erfrecht, de verbinding 'eenvoudig' te leggen. Verbintenisrechtelijk water stroomt immers ook daar waar het op het eerste gezicht niet gaan kan.

Hierna zullen ter afsluiting van het algemeen deel de gevonden conclusies getoetst worden aan concrete bepalingen van ons algemene vermogensrecht. Daarna komt in het bijzonder deel de betekenis daarvan voor het erfrecht aan bod.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.