7.7.3.6 Winstafdracht

Zou bij de schadebegroting in een mededingingsrechtelijke zaak winstafdracht in de zin van artikel 6:104 BW een rol kunnen spelen? In het verlengde van artikel 6:97 BW, dat de rechter vrij laat in zijn wijze van begroting van schade en hem opdraagt de schade te schatten indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, bepaalt artikel 6:104 BW dat de schade mag worden geschat op de door de ander behaalde winst of een deel daarvan.1 De gelaedeerde heeft op grond van artikel 6:104 BW geen eigen aanspraak op winstafdracht. Het betreft slechts een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de schade op het bedrag van de winst te begroten.2

De vraag of artikel 6:104 BW alleen ziet op de wijze van begroting van geleden schade of mede beoogt om de schadeplichtige zijn winst te doen afgeven aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, wordt door de Hoge Raad in het Waeyen-Scheers/Naus-arrest beantwoord.3 Het betreft eigenlijk de vraag of de bepaling een punitief karakter heeft of alleen een bepaling over de begroting van de geleden schade. De Hoge Raad kiest voor dit laatste.4 Het artikel vormt volgens de Hoge Raad (r.o. 3.4):

zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond.'

Artikel 6:104 BW biedt een alternatieve wijze van abstracte schadeberekening waardoor de laedens niet gedwongen is de omvang van zijn concrete schade aannemelijk te maken. Wel overweegt de Hoge Raad dat, in het geval de rechter vaststelt dat er geen schade is geleden, de weg naar de toepassing van artikel 6:104 BW is afgesneden en de rechter niet tot toepassing van artikel 6:104 BW kan overgaan indien de aangesprokene bewijst dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld geen schade kan zijn ontstaan. Annotator Brunner omschrijft de betekenis van de bepaling in zijn noot onder Waeyen-Scheers/Naus als volgt:

Brunner wijst op het feit dat artikel 6:104 BW in de uitleg van de Hoge Raad een dubbel wettelijk vermoeden inhoudt.6 Het eerste vermoeden houdt in dat door de onrechtmatige daad of wanprestatie schade is veroorzaakt.7 Het tweede vermoeden houdt in dat die schade gelijk is te stellen aan de door de schadeplichtige behaalde winst.

Ingeval het eerste vermoeden wordt weerlegd, leidt dit tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bestaan van concrete schade vereist is voor de toepassing van artikel 6:104 BW, met als gevolg dat wanneer in het geheel geen schade is geleden geen beroep op winstafdracht kan worden gedaan.8

Het is vreemd dat in die gevallen waarbij geen schade aannemelijk kan worden gemaakt (de laedens bewijst dat geen schade is of kan zijn ontstaan uit de mededingingsovertreding), maar wel duidelijk is dat de overtreder van de mededingingsregels een omvangrijke winst heeft behaald, artikel 6:104 BW niet van toepassing is en de verkrijger alle winst mag houden. Deze uitkomst, die het gevolg is van het feit dat winstafdracht als schadevergoeding wordt gezien, lijkt strijdig te zijn met de door de wetgever bedachte ratio voor de invoering van de mogelijkheid tot winstafdracht in het Burgerlijk Wetboek.9 De wetgever heeft artikel 6:104 BW juist ingevoerd omdat het onredelijk is om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, terwijl door de ander vermoedelijk wel schade is geleden maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is. Zo wordt er in de parlementaire geschiedenis voortdurend op gewezen dat artikel 6:104 aan de rechter de discretionaire bevoegdheid toekent de winst die verkregen is door het onrechtmatig verhandelen van merkartikelen eenvoudig vast te stellen op de gehele winst die met de artikelen is gemaakt.10 Daarnaast merkt de Minister nog eens apart op dat winstafgifte niet kan worden gebaseerd op de regeling voor ongerechtvaardigde verrijking omdat voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering een werkelijke verarming van de schuldeiser noodzakelijk is.11 De eis dat schade is geleden had dan ook beter kunnen komen te vervallen.12

Ingeval het tweede vermoeden wordt weerlegd, leidt dit ertoe dat de schade niet op het gehele bedrag van de winst kan worden gesteld. Wel zal de schade kunnen worden gesteld op een zodanig deel als overeenkomt met de door de rechter door schatting begrote schade.

In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:104 BW is terecht opgemerkt dat er dogmatisch aan getwijfeld kan worden of nog sprake is van vergoeding van schade.13 Linssen omschrijft artikel 6:104 BW in zijn dissertatie als een 'dogmatische curiositeit'.14 Hij ziet compensatie als primaire schadevergoedingsrechtelijke doelstelling, waarbij schadevergoedingsrechtelijke nevendoelstellingen als rechtshandhaving, preventie, ongedaanmaking van het voordeel bij de laedens en straf, boete en genoegdoening geen voldoende legitimatie vormen voor een voordeelsafgifte zoals geregeld in artikel 6:104 BW.15

Uit bestudering van de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever voor ogen had dat artikel 6:104 BW met een zekere voorzichtigheid zou worden toegepast.16 Winstafdracht komt in de ogen van de wetgever eerder in aanmerking bij gedragingen die verwijtbaarder zijn.17 Het kan voor de rechter een belangrijke overweging zijn bij het á dan niet gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid tot toepassing van artikel 6:104 BW.18 Nu artikel 6:104 BW de eiser in bepaalde situaties meer verschaft dan de vergoeding van zijn schade heeft de voordeelsafgifte ook in zekere mate een punitief karakter gelet op de plaatsing van de bepaling in het schadevergoedingsrecht.19 Uiteraard mag de rechter, indien hij gebruik maakt van de mogelijkheid om de schade te begroten op de genoten winst of een gedeelte daarvan, niet op grond van dezelfde mededingingsovertreding ook schadevergoeding ter zake van door de benadeelde gederfde winst toewijzen.20

De vraag is of winstafdracht het verkrijgen van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht kan vergemakkelijken. Het antwoord op deze vraag is tweeledig. Haak & VerLoren van Themaat wijzen in hun rapport terecht op het feit dat bij de eenvoudigere gevallen, zoals bij de schending van intellectuele eigendomsrechten, de met de onrechtmatige gedraging behaalde winst nog wel kan worden berekend21 Bij de complexere gevallen, zoals inbreuken op het mededingingsrecht, wordt het moeilijker om de behaalde winst te berekenen. Daarvoor is een aantal oorzaken aan te wijzen die reeds door Haak & VerLoren van Themaat zijn gesignaleerd.22

In de eerste plaats zijn bij kartels meerdere ondernemingen betrokken. Partijen bij een kartelafspraak zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die als gevolg van de kartelinbreuk is ontstaan. Het is de vraag of deze hoofdelijke aansprakelijkheid ook geldt ingeval de schade wordt begroot op de winst die door het kartel als geheel is ontvangen. Het kan namelijk ook zo zijn dat iedere partij slechts aansprakelijk is voor de eigen behaalde winst. Ingeval onder de winst moet worden begrepen de door het kartel als geheel ontvangen winst zou de consequentie kunnen zijn dat een karteldeelnemer als schadevergoeding de winst moet afdragen die het kartel als geheel heeft gemaakt. Het risico van insolventie bestaat, nu de aangesproken deelnemer niet in staat is dit bedrag te betalen. De aangesproken deelnemer aan het kartel zal zich moeten verweren tegen de gestelde hoeveelheid winst die wordt toegeschreven aan een andere deelnemer van het kartel.23 Verdedigd zou kunnen worden dat hoofdelijke aansprakelijkheid naar haar aard überhauptniet ziet op winstafdracht.

In de tweede plaats kan het aantal gelaedeerden groot zijn. Indien er meerdere gelaedeerden zijn, zou het logisch zijn dat de winst wordt verdeeld onder de gelaedeerden aan de hand van ieders aandeel in de schade.24 De noodzakelijke verdeling van de winst onder de gelaedeerden heeft als gevolg dat alsnog de schade moet worden berekend, zodat winstafdracht niet eenvoudiger is dan een reguliere berekening van de schade als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht. Ingeval de schade wordt begroot aan de hand van de winst per product dan heeft dat tot gevolg dat alle winst door de gezamenlijke consumenten kan worden opgeëist.25 Het nadeel daarvan is dat de gedupeerde concurrenten in dat geval nog geen schadevergoeding hebben ontvangen voor het door hen geleden nadeel als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht.

In de derde plaats is de winst zonder de overtreding moeilijk van te stellen nu daar economisch complexe problemen een rol spelen zoals de mate van prijselasticiteit. Haak & VerLoren van Themaat gebruiken in hun onderzoek overtuigend het voorbeeld van de verkoopprijs van een sinaasappel waarvan de verkoopprijs kunstmatig omhoog wordt gebracht van 1 naar 2 als gevolg van een kartel of het misbruik maken van een economische machtspositie.26 Stel nu dat de overtreder van de mededingingsregels vervolgens 10 sinaasappels verkoopt. Wat is dan de met deze overtreding behaalde winst? De winst zal naar alle waarschijnlijkheid niet gelijk zijn aan de meeropbrengst van de 10 sinaasappels. Bij een prijs die onder normale concurrentie tot stand zou zijn gekomen (een prijs van 1) zou de overtreder namelijk naar alle waarschijnlijkheid meer dan 10 sinaasappels hebben verkocht. Het gevolg daarvan is dat de door de inbreuk op de mededingingsregels behaalde winst lager zou uitvallen dan de meeropbrengst van de 10 sinaasappels. De als gevolg van de mededingingsinbreuk behaalde winst zou moeten worden berekend door een vergelijking te maken met de hypothetische situatie dat er geen mededingingsinbreuk had plaatsgevonden. Als gevolg van de zojuist omschreven effecten van de prijselasticiteit zou bij winstafdracht een gecompliceerd economisch onderzoek nodig zijn Een vergelijking tussen de verkoopprijs die als gevolg van de inbreuk op de mededingingsregels tot stand is gekomen en de verkoopprijs die wordt gehanteerd in een marktsituatie die bij normale concurrentie tot stand is gekomen (de zogenaamde benchmarkt) is eenvoudiger.

In de vierde plaats kunnen meerdere procedures over dezelfde mededingingsovertreding bij verschillende rechtbanken aanhangig zijn. Stel dat gelaedeerde A in een procedure schadevergoeding vordert van laedens X. Na afloop van deze procedure vordert gelaedeerde B ook schadevergoeding van leadens X. Moet laedens X nu het voordeel meerdere keren afdragen? Met deze vraag hangt samen de vraag of de rechter waarbij de zaak aanhangig is gemaakt rekening moet houden met eventuele andere gelaedeerden die nog een vordering tot winstafdracht kunnen instellen op een later tijdstip. Indien er van wordt uitgegaan dat de mededingingsinbreuk jegens iedere gelaedeerde is gepleegd en dat met de mededingingsinbreuk slechts een totale winst is behaald, kan worden gesteld dat de winst op een bepaald bedrag moet worden gefixeerd, met als consequentie dat het kan voorkomen dat de laedens het voordeel meerdere keren zou moeten afdragen. Het is de zeer vraag of die situatie met artikel 6:104 BW is beoogd. Haak & VerLoren van Themaat zijn mijns inziens terecht van mening dat het systeem van de wet slechts toelaat dat de winst eenmaal wordt afgedragen.27 De overige gelaedeerden die nog een vordering instellen nadat de gehele winst reeds is afgedragen rest niets anders dan een vordering tot verkrijging van compensatie. De laedens moet voor de rechter aannemelijk maken dat de winst á geheel of gedeeltelijk is afgedragen en/of het aandeel van de gelaedeerde in de totale schade minder dan het geheel bedraagt. Het komt voor risico van de laedens als hij niet in staat is aannemelijk te maken dat de winst reeds geheel of gedeeltelijk is afgedragen aan andere gelaedeerden. Dient de rechter in een dergelijk geval de schade op een deel van de winst te begroten of op de concreet geleden schade?

Een mogelijke oplossing voor de problemen die zich voordoen bij winstafdracht bij meerdere gelaedeerden zou kunnen zijn dat de rechter zijn beslissing aanhoudt om de andere gelaedeerden de mogelijkheid te geven zich in de procedure te voegen (ter ondersteuning van een der procespartijen) of daarin tussen te komen (tegen beide partijen). De winst zou dan vervolgens worden verdeeld over de aangemelde eisers. Voilte heeft een dergelijk idee geopperd waarbij de rechter bij tussenvonnis het bedrag toewijsbaar zou kunnen verklaren en de gelaedeerden de plicht zou kunnen opleggen het bedrag zeker te stellen.28 Zijn eindoordeel zou hij dan afhankelijk maken van de vraag of andere gelaedeerden zich binnen een bepaalde periode ook tot de rechter zouden wenden om winstafgifte te verkrijgen. De gelaedeerden die na het verstrijken van de periode en dus na het eindvonnis van de rechter nog een vordering zouden instellen hebben geen recht meer op winstafgifte, maar alleen nog op een normale schadevergoeding. Haak & VerLoren van Themaat, die het voorstel van Voilte ook bespreken, wijzen er in hun rapport terecht op dat niet duidelijk is hoe in het voorstel van Voilte moet worden omgegaan met andere gelaedeerden die niet voor dezelfde rechtbank maar voor een andere rechtbank procederen, á dan niet tegen andere leden van het betreffende kartel. Is het mogelijk dat de later ingestelde procedure de eerder ingestelde procedure inhaalt? Zo ja, wat is de positie van de gelaedeerden die de eerder ingestelde vordering hebben ingediend. Is winstafdracht voor hun een gepasseerd station? Hoe weet de rechter dat bij een andere rechtbank een procedure over dezelfde mededingingsinbreuk aanhangig is? Hier ligt een 'coördinerende' taak voor de laedens. Het is duidelijk dat elkaar overlappende procedures zo veel mogelijk voorkomen moeten worden.

Rekening houdende met de zojuist besproken moeilijkheden kan worden geconcludeerd dat winstafdracht het verkrijgen van schadevergoeding bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet daadwerkelijk kan vergemakkelijken ten opzichte van het berekenen van de schade. Winstafdracht zou nog wel een rol kunnen spelen bij mogelijke collectieve acties ter verkrijging van schadevergoeding. Het begroten van de in totaal behaalde winst kan namelijk makkelijker zijn dan het begroten van de concrete schade.29 Zie over collectieve acties mijn bespreking in hoofdstuk 8.