7.4.2 Complicaties in de verhouding EU-recht en art. 2:8 BW, in het bijzonder lid 2

In par. 4.5.1.1 en 4.5.1.3 bespraken de rol en werking van de redelijkheid en billijkheid in het Nederlandse privaatrecht. Deze speelt onder meer een belangrijke rol bij de uitleg van regels. Indien een regel op meer dan een manier kan worden uitgelegd, kan binnen de grenzen van het geloofwaardige worden gekozen voor de interpretatie die het meest aan de redelijkheid en billijkheid beantwoordt. Dat biedt voor de rechter een belangrijk instrument om recht te doen. De werking van dat instrument wordt verstoort door de verplichting om regels richtlijnconform uit te leggen, als men het vanuit een puur Nederlandse context bekijkt.

Er kan namelijk een verschil bestaan tussen wat in een puur Nederlandse context redelijkheid en billijkheid is en wat dat is in een Europese context. Eén van de redenen daarvoor is dat de EU-richtlijnen hebben gezorgd voor een harmonisatie van het rechtspersonenrecht in de EU.1 Deze harmonisatie zorgt er voor dat de in de EU-regelgeving gecodificeerde rechtsovertuigingen een amalgaam zijn van in de diverse EU-lidstaten levende rechtsovertuigingen. Dat amalgaam kan geheel overeenkomen met de reeds in Nederland levende rechts-overtuigingen. Omdat echter in de verschillende lidstaten verschillend wordt gedacht over rechtspersonenrecht is het waarschijnlijker dat er ook discrepanties zijn. Het is dus denkbaar dat de verplichting om een regels richtlijnconform uit te leggen leidt tot een andere uitkomst dan zou zijn gevolgd dan als de regel naar zuiver Nederlandse opvattingen van redelijkheid en billijkheid was uitgelegd. Voor de praktijk betekent dit dat de rechter minder op zijn eigen rechtsgevoel zal kunnen varen en een meer beredeneerde keus dient te maken.

In par. 4.5.1.3 kwam tevens ter sprake dat, indien de uitleg van de geschreven regels leidt tot een resultaat dat niet beantwoordt aan de redelijkheid en billijkheid, de desbetreffende rechtsverhouding in voorkomende gevallen kan worden aangevuld met een uit de redelijkheid en billijkheid voortspruitende regel. Het EU-recht stelt echter paal en perk aan die mogelijkheid, in de zin dat een beroep op uit een richtlijn afkomstige regel niet afhankelijk gesteld mag worden van voorwaarden die niet uit die richtlijn blijken2 en dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ook overigens geen afbreuk mag doen aan de doelstelling van de desbetreffende richtlijn en, met name, aan de doeltreffendheid en effectiviteit van de daaruit voortvloeiende rechten.3 In par. 7.6.1 komt ter sprake dat de ondernemingskamer vanuit puur Nederlandse opvattingen wel aanleiding ziet tot een dergelijke aanvulling.

In par. 4.5.1.3 kwam bovendien ter sprake dat, indien de uitleg van een regel in een concreet geval leidt tot een onaanvaardbare uitkomst, deze niet hoeft te worden toegepast. Het is echter denkbaar dat wat uit een louter Nederlandse perspectief gezien onaanvaardbaar is, vanuit een EU-perspectief toch nog aanvaardbaar is of zelfs wenselijk en vice versa. Ook dat is niet een louter theoretische mogelijkheid. In par. 7.6.2 komt een voorbeeld ter sprake uit de enquêterechtspraak, waarin regels van de deelrechtsorde tijdelijk worden gewijzigd omdat het onverkort toepassen daarvan in de gegeven omstandigheden naar Nederlandse maatstaven van redelijkheid en billijkheid leidt tot onaanvaardbare gevolgen, maar het sterk de vraag is of dit wel in overeenstemming is met EU-regelgeving. De vraag komt dan op of deze EU-regelgeving in die gevallen dan eveneens buiten toepassing kan blijven.

Het antwoord op die vraag is in beginsel nee. Het ligt in dergelijke gevallen eerder voor de hand dat de redelijkheid en billijkheid anders wordt toegepast. In de eerste plaats dient ook de toepassing van de redelijkheid en billijkheid richtlijnconform te geschieden (zie par. 7.2.1). Ten tweede dient voor ogen te worden gehouden dat bij het bepalen van wat redelijk(heid) en billijk(heid) is, de in Nederland levende rechtsovertuigingen een rol spelen.4 Deze rechtsovertuigingen vindt men nu juist (mede) terug in de desbetreffende EU-regelgeving.5

Toch biedt het EU-recht enkele mogelijkheden om het rechtsgevoel te laten prevaleren ten einde onaanvaardbare wetstoepassingen te voorkomen. De mogelijkheden daarvan zijn echter beperkt, zo blijkt uit de navolgende paragraaf.