10.1.1 De bewaarplicht in artikel 2:10 BW

Voor de tot de administratieplicht behorende bewaarplicht zijn de leden 1, 3 en 4 van artikel 2:10 BW relevant. In lid 1 ligt de verplichting tot het bewaren van de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers vast. Uitgaande van het in paragraaf 8.11 gegeven overzicht van gegevens die op grond van het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW in elk geval tot de administratie behoren, moeten al deze gegevens door de administratieplichtige ook worden bewaard.

Lid 3 is uitsluitend relevant voor de duur van de bewaarplicht. Op grond van artikel 2:10 lid 3 BW is (het bestuur van) de rechtspersoon1 verplicht de in de leden 1 en 2 van artikel 2:10 BW bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren. In hoofdstuk 9 kwam ik op basis van de parlementaire geschiedenis tot de conclusie dat lid 2 alleen relevant is voor de daarin bepaalde termijn waarbinnen de balans en de staat van baten en lasten gemaakt en op papier gesteld moeten worden. Deze beide stukken behoren tot de in artikel 2:10 lid 1 BW bedoelde administratie. Dat betekent dat de verwijzing naar lid 2 in artikel 2:10 lid 3 BW geen zelfstandige betekenis heeft. De balans en de staat van baten en lasten vallen al onder de verwijzing naar artikel 2:10 lid 1 BW in het derde lid van artikel 2:10 BW.

Lid 4 BW is met ingang van 1 januari 1994 aan artikel 2:10 BW toegevoegd.2 Met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten mogen alle tot de administratie behorende gegevens elektronisch worden bewaard, mits de overbrenging van de fysieke documenten op elektronische gegevensdragers juist en volledig plaatsvindt en de gegevens gedu rende de gehele bewaartermijn beschikbaar zijn en leesbaar kunnen worden gemaakt. Het is – met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten – niet nodig om alle tot de administratie behorende gegevens gedurende zeven jaar fysiek te bewaren.3 Als gevolg van de toevoeging van lid 4 is de bewaarplicht voor de administratieplichtige minder belastend geworden. Dit heeft wel als gevolg dat op de administratieplichtige het bewijsrisico rust indien het niet mogelijk blijkt om gedurende de bewaartermijn de elektronische gegevensdragers leesbaar te maken of indien niet alle administratieve bescheiden juist en volledig zijn overgebracht op de elektronische gegevensdragers.

In de literatuur krijgt de bewaarplicht weinig aandacht. Uit jurisprudentie is een aantal terugkerende onderwerpen rondom de bewaarplicht te destilleren. Het betreft vrijwel uitsluitend gevallen waarin een curator stelt dat de bewaarplicht is geschonden en de bestuurder(s) aansprakelijk stelt op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW wegens schending van de tot de administratieplicht behorende bewaarplicht. Ik zal daarom hierna met name ingaan op knelpunten met betrekking tot de bewaarplicht in het geval van het faillissement van de rechtspersoon.