Rb. Leeuwarden, 29-09-2010, nr. 98573 / HA ZA 09-707

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen met woningen te [woonplaats]. [C] is sinds 1986 eigenaar van het perceel, plaatselijk bekend nummer 9 en [A] c.s. is sinds 15 oktober 2004 eigenaar van het perceel, plaatselijk bekend nummer 11. De rechtsvoorganger van [A] c.s. is de heer [D], die het perceel vanaf 1967 in eigendom had.

Het perceel van [C] is kadastraal bekend gemeente [X], sectie D, nummers 1044 en 1056. Het perceel van [A] c.s. is kadastraal bekend gemeente [X], sectie D, nummer 758.

De percelen van partijen worden deels gescheiden door een doodlopende vaart, die zij de opvaart noemen. De opvaart is sinds een (vrijwillige) kavelruil, waarvan de akte op 19 juli 2000 is gepasseerd, geheel in eigendom van [C] en is kadastraal bekend gemeente [X], sectie D, nummer 1255. Daarvoor was de opvaart gezamenlijk in eigendom van [C] en de Stichting van der Wal fonds.

Als verkopend makelaar voor de erven [D] is makelaar ing. [E] te Heeg opgetreden. In de verkoopbrochure staat -onder meer- vermeld:

Op 31 augustus 2004 heeft makelaar [E], nadat [C] de makelaar op de volgens hem bestaande onjuistheid van de onder 2.4. vermelde informatie had gewezen, aan de gegadigden voor het perceel van de erven [D], waaronder [A] c.s., onder meer geschreven:

[A] c.s. wenst op zijn perceel een schiphuis, dat enkel te bereiken is door gebruik te maken van de opvaart, te bouwen waarvoor hij aanvankelijk op 24 september 2007 een bouwvergunning/¬vrijstelling heeft verkregen. De vergunning is, na bezwaar van [C], door het college van burgemeester en wethouders van Wymbritseradiel bij besluit van 26 oktober 2009 herroepen. Tegen het besluit van het college heeft [A] c.s. beroep ingesteld bij deze rechtbank.

De heer [D] heeft sinds 1967 bij perceel nummer 11 een boot afgemeerd gehad in de opvaart bij zijn perceel. [A] c.s. heeft bij zijn perceel boten afgemeerd en heeft hiermee de opvaart bevaren.

[C] heeft [A] c.s. geen toestemming verleend om de opvaart te bevaren en daarin af te meren.

In april 2009 heeft [C] de opvaart grotendeels afgesloten.

[A] c.s. vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[C] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis.

[A] c.s. stelt primair dat de opvaart openbaar vaarwater is, omdat deze feitelijk geregeld wordt gebruikt als vaarwater. Dit brengt volgens [A] c.s. met zich mee dat hij gerechtigd is de opvaart te gebruiken voor doorvaart en het aanleggen van zijn boten. Volgens [A] c.s. werd de opvaart, totdat [C] deze afsloot, in ieder geval sinds 1967 gebruikt voor pleziervaart en werd er veelvuldig gebruik gemaakt van de opvaart. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [A] c.s. naar een viertal verklaringen van getuigen zoals afgelegd in het aan deze procedure voorafgaande voorlopig getuigenverhoor. Uit deze verklaringen blijkt volgens [A] c.s. dat de opvaart, in ieder geval tot halverwege, gedurende het gehele jaar beroepsmatig werd bevaren door jagers, de muskusrattenvanger en werknemers van het waterschap en Flora- en Faunabeheer. Daarnaast voeren 's zomers recreanten de opvaart in om daar te recreëren, dan wel om daar de nacht door te brengen.

Subsidiair stelt [A] c.s. dat hij middels bevrijdende/verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid recht van opvaart heeft verkregen. [D] heeft, tot een aantal jaren voor de verkoop van de woning, frequent gebruik gemaakt van de opvaart en zijn boot daarin afgemeerd, welk gebruik door [A] c.s. is voortgezet, aldus [A] c.s. Door deze feitelijke uitoefening moet volgens [A] c.s. bezit worden aangenomen van een erfdienstbaarheid. Doordat dit bezit meer dan twintig jaren heeft geduurd, is de verjaringstermijn voltooid en stelt [A] c.s. dat hij een erfdienstbaarheid heeft verkregen.

[C] voert tot zijn verweer primair aan dat [A] c.s. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering nu hij niet heeft voldaan aan de op basis van artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldende substantiëringsplicht, doordat hij heeft nagelaten het door [C] opgebouwde procesdossier in het geding te brengen en de daarin opgenomen verweren te bespreken. [C] betwist dat de opvaart openbaar vaarwater is en dat [A] c.s. krachtens een erfdienstbaarheid gerechtigd is hier gebruik van te maken. [C] voert aan dat [A] c.s. hiermee ook bekend was en dat hij daarom in een e-mail van augustus 2006 toestemming heeft verzocht aan [C] om zijn boten bij zijn perceel te mogen laten liggen, welke toestemming [C] niet heeft gegeven. Voorts voert [C] aan dat de toegang tot de opvaart verboden is en dat aan het begin van de opvaart een bordje met "verboden toegang" staat. Daarnaast is de opvaart volgens [C] door ondiepten voor schepen en jachten die dieper steken dan enkele decimeters niet bevaarbaar, zodat geen sprake kan zijn van vaarwater. [C] betwist voorts dat de opvaart geregeld feitelijk wordt gebruikt voor beroeps- en pleziervaart, zodat volgens hem ook om die reden geen sprake is van openbaar vaarwater. Volgens [C] blijkt uit de verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen aan de zijde van [A] c.s. geenszins dat de opvaart feitelijk geregeld wordt gebruikt. Uit verklaringen van de door [C] naar voren gebrachte getuigen blijkt volgens [C] juist dat geen sprake is van frequent en duurzaam gebruik. Dat [C] de muskusrattenvanger eens per twee weken toestemming geeft om enkele meters in de opvaart te varen, maakt volgens [C] niet dat sprake is van feitelijk geregeld gebruik als vaarwater. Daarenboven voert [C] aan dat [A] c.s. zijn stellingen, inhoudende dat jagers, mensen van het waterschap en Flora en Fauna de opvaart bevaren, op geen enkele wijze aannemelijk maakt.

Volgens [C] kan geen erfdienstbaarheid zijn ontstaan om de opvaart te gebruiken, omdat het enkele feit dat [D] een bootje in de opvaart had liggen, waarvan hij nauwelijks gebruik maakte, daarvoor onvoldoende is. Bovendien had hij [D] hiervoor toestemming verleend, aldus [C].

De rechtbank overweegt ten aanzien van het door [C] aangevoerde aangaande de schending van de substantiëringsplicht door [A] c.s. dat artikel 111 lid 3 Rv bepaalt dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt. Genoemd artikel verbindt geen consequenties aan het niet voldoen aan dit vereiste. Niettemin kan de rechtbank, indien zij van mening is dat een partij in onvoldoende mate aan de op haar rustende substantiëringsplicht heeft voldaan, daaruit de gevolgtrekking(en) maken die zij geraden acht. De rechtbank overweegt dat [A] c.s. de door [C] aangevoerde verweren in hoofdzaak in de dagvaarding heeft vermeld. Dat [A] c.s. niet het door [C] opgestelde procesdossier in het geding heeft gebracht, voor zover daardoor al van een schending van de substantiëringsplicht sprake is, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat [C] hierdoor zodanig is geschaad dat [A] c.s. niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

Openbaar vaarwater

De rechtbank stelt voorop dat [C], als eigenaar van de opvaart althans van de grond onder het water (kadastraal bekend gemeente [X], sectie D, nummer 1255) ingevolge artikel 5:21 BW een exclusieve bevoegdheid tot gebruik van de ruimte boven de grond (het water) heeft. Nu [C] duidelijk aan [A] c.s. kenbaar heeft gemaakt dat het verboden is zonder zijn toestemming zich in de opvaart te bevinden, is [A] c.s. in beginsel niet bevoegd gebruik te maken van de opvaart (artikel 5:22 BW). Dit leidt uitzondering in geval de opvaart als openbaar vaarwater is te kwalificeren. In dat geval moet [C] als eigenaar - gelet op de publieke bestemming van een openbaar vaarwater - dulden dat het gewone verkeer van het vaarwater gebruik maakt (zie onder meer Hoge Raad 22 juni 1973, NJ 1973, 503).

Uit de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW kan worden afgeleid dat onder 'openbaar water' dient te worden verstaan 'water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek', terwijl onder 'openbaar vaarwater' dient te worden verstaan 'water dat specifiek voor gebruik als vaarwater openstaat'. 'Openbaar water' is blijkens de parlementaire geschiedenis (pagina 166) onderverdeeld in drie categorieën. In de eerste plaats zijn dat de bevaarbare stromen van artikel 577 BW (oud), zoals de Hoge Raad die opvat zijn dat (zie HR 12 juni 1951, NJ 1951, 616) de verkeerswegen te water, dat zijn die stromen die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd. Dat zijn in de tweede plaats de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart. Ten derde zijn dit de wateren, waar schepen en jachten niet kunnen komen - hetzij ten gevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is - maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen. 'Openbaar vaarwater' is evenwel minder ruim dan 'openbaar water'.

In het hiervoor aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor het bestempelen van een water tot een waterverkeersweg en een bevaarbare stroom in de zin van de wet is vereist dat sprake is van enige duurzaamheid en veelvuldigheid van het vervoer van goederen en personen. Hieruit leidt de rechtbank af dat het enkele feit dat water voor het gebruik door het publiek als vaarwater openstaat niet afdoende is, maar dat het water ook geregeld feitelijk dient te worden gebruikt als vaarwater.

De rechtbank overweegt ten eerste dat gesteld noch gebleken is dat de opvaart wordt gehanteerd voor het economisch vervoer van goederen en personen. Voor zover

[A] c.s. heeft gesteld dat de opvaart 'openbaar vaarwater' is, omdat dit water, niet zijnde een stroom, openstaat voor het gebruik door beroeps- en pleziervaart, overweegt de rechtbank dat vast moet komen te staan dat de opvaart gebruikt wordt als waterverkeersweg, waaronder begrepen het ankeren dat met dit verkeer in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken en dat daartoe niet gerekend kan worden het ankeren voor recreatieve doeleinden en met name ook ter beoefening van de hengelsport (zie HR 22 juni 1973, NJ 1973, 503). De rechtbank stelt voorop dat [A] c.s. de bewijslast draagt van deze stelling, nu hij zich op de rechtsgevolgen in zijn voordeel daarvan beroept. In het kader van deze bewijslevering heeft [A] c.s. in een voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen doen horen. Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure afgelegd.

[A] c.s. heeft in enquête als getuigen doen horen: [F], [G],

[H], [I] en [J]. In contra-enquête heeft [C] zich zelf doen horen, alsmede [K], [L] en [M].

De getuigen aan de zijde van [A] c.s. hebben samengevat - voor zover van

belang - als volgt omtrent het gebruik van de opvaart, buiten het gebruik dat [A] c.s. en zijn rechtsvoorganger van de opvaart maakten, verklaard. Getuige [F] heeft verklaard dat er wel eens boten van stropers in de opvaart komen of verdwaalde bootjes zich daarin bevinden. Getuige [G] heeft verklaard dat er in de winter weinig gebruik van de opvaart wordt gemaakt, behalve door politie, waterschap en mensen van Flora en Faunabeheer. 's Zomers maken toeristen volgens getuige [G] gebruik van de opvaart. Getuige [H] heeft verklaard dat hij geregeld mensen in de opvaart ziet varen. Volgens hem zijn dit in het voorjaar eierzoekers en in de zomer toeristen en vissers en gedurende het hele jaar overheidsinstellingen. Volgens getuige [I] wordt de opvaart in de winter gebruikt door onder andere jagers, inspecteurs en muskusrattenvangers (mensen van het waterschap). Voorts heeft deze getuige verklaard dat de opvaart in de zomer ook wel wordt gebruikt door recreanten, maar die komen volgens de getuige niet verder dan het begin van de opvaart, waar ze hun bootjes ook wel aanmeren. Getuige

[J] heeft verklaard dat zij wel eens in de buurt van de opvaart wandelt en dat zij wel eens bootjes in de opvaart heeft zien liggen. Volgens deze getuige maken ook natuurmensen, zoals mensen van het waterschap en Staatbosbeheer gebruik van de opvaart. Over de frequentie waarmee de getuige bootjes ziet liggen in de opvaart, heeft zij verklaard dat zij in de zomer wel eens bootjes ziet liggen, niet wekelijks maar af en toe.

De rechtbank is van oordeel dat de onder 5.2.5. genoemde verklaringen onvoldoende bewijs opleveren voor de stelling van [A] c.s. inhoudende dat veelvuldig en frequent gebruik wordt gemaakt van de opvaart door beroeps- en pleziervaart. Dat getuige [G] heeft verklaard dat hij geregeld mensen in de opvaart ziet varen, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende, ook indien deze verklaring in samenhang met de andere verklaringen van de onder 5.2.4. genoemde getuigen aan de zijde van [C] wordt gelezen. De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn namelijk, naar het oordeel van de rechtbank, omtrent de frequentie en het aantal boten waarmee de opvaart werd bevaren te weinig specifiek. Dat sprake is van duurzaamheid en veelvuldigheid van het door de getuigen genoemde vervoer, aldus van feitelijk geregeld gebruik, kan uit de verklaringen van deze getuigen geenszins worden afgeleid.

Erfdienstbaarheid

Ten aanzien van de stelling van [A] c.s. inhoudende dat hij door middel van bevrijdende/verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van opvaart heeft verkregen, waarmee hij, naar de rechtbank begrijpt, bedoelt dat hij het recht heeft verkregen de opvaart te bevaren en daarin zijn boten aan te leggen bij zijn perceel, overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank zal eerst beoordelen of een dergelijke erfdienstbaarheid is ontstaan door verkrijgende verjaring en zal daarbij (en ook hierna), nu [A] c.s. stelt dat de verjaring voor 1992 is aangevangen, ook het voor die periode geldende recht betrekken. In tegenstelling tot hetgeen [A] c.s. stelt, is voor verkrijgende verjaring, zowel onder oud als nieuw BW, bezit te goeder trouw vereist van de erfdienstbaarheid gedurende de voor verkrijging door verjaring benodigde termijn. Dat wil zeggen dat degene bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen de desbetreffende toestand te doen voortduren (zie artikel 3:118 BW, dat op dit punt ook het vóór 1 januari 1992 geldende recht weergeeft). Nu [A] c.s. en zijn rechtsvoorganger [D] door raadpleging van de openbare registers op de hoogte konden zijn van het feit dat de erfdienstbaarheid nimmer is vastgelegd in een notariële akte en ook nimmer is ingeschreven in de registers, kan naar het oordeel van de rechtbank van goeder trouw geen sprake zijn. Bovendien was

[A] c.s. door middel van de onder 2.5. vermelde brief d.d. 31 augustus 2004 van de makelaar van de erven [D] (verkoper), derhalve vóór de eigendomsoverdracht, op de hoogte van het feit dat [C] (alleen) eigenaar was van de opvaart en dat in de eigendomsakte geen melding is gemaakt van een erfdienstbaarheid aangaande het bevaren van de opvaart. Dat [D] tientallen jaren een boot heeft afgemeerd in de opvaart en de opvaart heeft bevaren, maakt dit niet anders.

De rechtbank overweegt omtrent het door [A] c.s. gedane bewijsaanbod, onder meer bestaande uit het horen van de dochters van [D] als getuige, als volgt. Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv, een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechtbank, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert (zie Hoge Raad 9 juli 2004, LJN AO7817). Nu in het kader van het voorlopig getuigenverhoor reeds getuigen zijn gehoord aangaande de stellingen van [A] c.s., waarna tegengetuigenverhoor heeft plaatsgevonden, en [A] c.s. daarnaast schriftelijk bewijsmateriaal heeft gepresenteerd, had het op de weg van [A] c.s. gelegen om voldoende concreet aan te geven op welke van zijn stellingen zijn bewijsaanbod betrekking heeft, zodat onder meer had kunnen worden beoordeeld of de te bewijzen feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. [A] c.s. heeft hieromtrent echter niets gesteld. Nu dit, naar het oordeel van de rechtbank, wel van [A] c.s. verwacht mocht worden, zal de rechtbank het bewijsaanbod van [A] c.s. als zijnde onvoldoende specifiek passeren.

[A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [C] worden begroot op: