Hof Leeuwarden, 06-11-2012, nr. 200.089.178/01

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.9. van genoemd vonnis van 29 september 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen op het volgende neer.

[geïntimeerde] is vanaf 1986 eigenaar geweest van het perceel kadastraal bekend [adres 1]. Op het perceel bevindt zich een recreatiewoning.

[appellanten] zijn sinds 15 oktober 2004 eigenaar van het perceel kadastraal bekend [adres 2], waarop zich eveneens een recreatiewoning bevindt. [appellanten] hebben de eigendom van dit perceel verworven van de erven van [X]. [X] (verder [X]) heeft het perceel vanaf 1967 tot zijn overlijden in eigendom en gebruik gehad.

De percelen van [geïntimeerde] en [appellanten] worden voor een deel van elkaar gescheiden door een doodlopende vaart, die door hen opvaart wordt genoemd. De opvaart is kadastraal bekend [adres 3]. Oorspronkelijk was de opvaart eigendom van [geïntimeerde] en de Stichting van der Walfonds. Door middel van een vrijwillige kavelruil, waarvan de notariële akte op 19 juli 2000 is gepasseerd, is de opvaart geheel in eigendom van [geïntimeerde] gekomen.

Als verkopend makelaar voor de erven [X] is [makelaar] opgetreden. In de verkoopbrochure is onder meer vermeld:

Op 31 augustus 2004 heeft [makelaar] aan de gegadigden voor de recreatiewoning van de erven [X], waaronder [appellanten], voor zover hier van belang geschreven:

[appellanten] zijn van plan op hun perceel een schiphuis te bouwen dat enkel te bereiken is door gebruik te maken van de opvaart.

In een ongedateerde schriftelijke reactie van [appellanten] op een e-mail van [geïntimeerde] van 9 augustus 2006 (productie 11 bij de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 3 juni 2008 in de kort-gedingprocedure) is de volgende passage opgenomen:

[geïntimeerde] heeft [appellanten] heeft de gevraagde toestemming geweigerd, evenals toestemming om de opvaart te bevaren.

In april 2009 heeft [geïntimeerde] drie vierde deel van de opvaart afgesloten door in de opvaart een ketting aan te brengen.

Aan deze bodemprocedure is een kort geding vooraf gegaan, waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 18 juni 2008 uitspraak heeft gedaan en het hof in hoger beroep op 23 september 2008 arrest heeft gewezen.

In aansluiting op de procedure in kort geding heeft op verzoek van [appellanten] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op verzoek van [appellanten] zijn daarbij [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] gehoord. In het voorlopig tegengetuigenverhoor zijn op verzoek van [geïntimeerde] naast hemzelf, [getuige 6], [getuige 7] en [getuige 8] als getuigen gehoord.

Het geschil in eerste aanleg

[appellanten] hebben in eerste aanleg primair gevorderd voor recht te verklaren dat de opvaart openbaar vaarwater is. Subsidiair hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat er door verjaring "een erfdienstbaarheid recht van gebruik" van de opvaart is ontstaan ten behoeve van het perceel van hen en ten laste van het perceel water van [geïntimeerde]. Primair en subsidiair hebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te verbieden hen de toegang tot en het gebruik van de opvaart te ontzeggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, dat [geïntimeerde] daarmee na de betekening van het vonnis in gebreke blijft.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van de procedure.

De grieven

Met grief I komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de opvaart geen openbaar vaarwater is (rechtsoverwegingen 5.2. tot en met 5.2.8.). Naar de mening van [appellanten] heeft de rechtbank het begrip openbaar vaarwater te beperkt uitgelegd door enkel na te gaan of de opvaart is aan te merken als een stroom die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen wordt gebruikt. Zij hebben benadrukt dat de opvaart valt onder de tweede in de parlementaire geschiedenis van boek 5 BW onderscheiden categorie van openbaar water, te weten de stromen die slechts met pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart.

Zoals het hof eerder in zijn arrest van 23 september 2008 heeft overwogen blijkt uit de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW dat onder openbaar water moet worden verstaan "ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek" (T.M., Parl. gesch. Boek 5 p. 166). Dat zijn, zo vervolgt de parlementaire geschiedenis, in de eerste plaats bevaarbare stromen, die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd, waarbij in een voetnoot is verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1951, NJ 1951, 616. In de tweede plaats zijn dat de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart. Ten slotte wordt nog een derde categorie openbare wateren onderscheiden, de voor het publiek toegankelijke wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, zoals zwem- en viswater.

Aan het begrip openbaar vaarwater moet een engere betekenis worden toegekend dan aan het begrip openbaar water; bij openbaar vaarwater gaat het om water dat specifiek openstaat voor gebruik als vaarwater. (Parl. gesch. Boek 5, p. 138 en p. 140).

Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat voor de beantwoording van de vraag of een water, in dit geval de opvaart, als openbaar vaarwater heeft te gelden, uitsluitend bepalend is of dat water open staat voor gebruik door het publiek als vaarwater. Echter, in het arrest van 12 juni 1951, NJ 1951, 616, dat gewezen is onder het oude recht, heeft de Hoge Raad ten aanzien van het begrip bevaarbare stroom (de eerste categorie) geoordeeld dat sprake moet zijn van geregeld feitelijk gebruik als vaarwater.

Het hof is net als in de kort-gedingprocedure van oordeel dat het aannemelijk is dat de uitleg die de Hoge Raad hier geeft aan het begrip bevaarbare stroom, mutatis mutandis ook geldt voor de tweede categorie van openbare wateren die hiervoor is onderscheiden. Het valt niet in te zien waarom voor de tweede categorie wateren een ander criterium zou moeten worden gehanteerd dan voor de eerste categorie. Om wateren als openbaar vaarwater te kunnen aanmerken is vereist dat sprake is van een geregeld feitelijk gebruik als vaarwater, omdat anders een eenmalig gebruik van een water met een (plezier)vaartuig al tot openbaarheid van een vaarwater zou leiden.

Naar het oordeel van het hof berust grief I op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. In rechtsoverweging 5.2.3. en volgende heeft de rechtbank getoetst of de opvaart mogelijk ook valt onder de tweede categorie. Daarbij heeft de rechtbank onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 12 juni 1951, NJ 1951, 616 en van 22 juni 1973, NJ 1973, 503 in lijn met het hiervoor overwogene geoordeeld dat de opvaart moet worden gebruikt als waterverkeersweg om als openbaar vaarwater te kunnen worden aangemerkt, hetgeen betekent dat er sprake moet zijn van enige duurzaamheid en frequentie in het verkeer te water.

Om aan te tonen dat de opvaart in het verleden inderdaad met enige duurzaamheid en frequentie door verschillende vaartuigen is gebruikt hebben [appellanten] een aantal getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft in het tegengetuigenverhoor zichzelf als getuige doen horen, alsmede enkele andere personen.

Alle getuigen hebben verklaard dat [X] een boot in de opvaart had liggen, waar hij ook af en toe mee heeft gevaren.

[getuige 1] heeft verder verklaard dat er wel eens boten van stropers in de opvaart varen en in de zomer wel eens een verdwaalde boot van een particulier.

Volgens [getuige 4] maken in de zomer toeristen gebruik van de opvaart en meren zij daar skûtsjes en andere boten af. In de winter wordt de opvaart volgens hem wel eens gebruikt door de politie, het waterschap en mensen van flora- en faunabeheer. Zelf heeft hij ook wel eens een enkele keer gebruik gemaakt van de opvaart.

[getuige 5] heeft verklaard dat hij regelmatig mensen in de opvaart heeft zien varen; in het voorjaar eierzoekers en in de zomer toeristen en vissers. Soms overnachten deze mensen halverwege de opvaart. Medewerkers van overheidsinstellingen maken het hele jaar door gebruik van de opvaart.

[getuige 2] heeft verklaard dat in de winter de opvaart wordt gebruikt door medewerkers van het waterschap en door jagers die daar hun boot aanleggen en vervolgens gaan jagen. In de zomer wordt de opvaart ook wel gebruikt door recreanten, maar die komen volgens hem niet verder dan het begin van de opvaart. Ze meren daar hun bootjes wel aan.

[getuige 3] heeft verklaard dat zij in de zomer wel eens bootjes in de opvaart ziet liggen; niet wekelijks maar af en toe. Verder maken mensen van het waterschap en Staatsbosbeheer volgens haar wel gebruik van de opvaart.

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij de opvaart op 1 april 2009 heeft afgesloten op ongeveer drie vierde deel. De muskusrattenvanger heeft hij toestemming gegeven om het begin van de opvaart (één vierde deel) te gebruiken om zijn boot aan te leggen. De muskusrattenvanger komt één keer per twee weken voor inspectie. Volgens de verklaring van [geïntimeerde] maken het waterschap en Staatsbosbeheer geen gebruik van de opvaart, maar komen zij over het land. De opvaart wordt niet gebruikt door plezierjachten en er wordt niet aangelegd voor overnachting.

[getuige 6] heeft verklaard dat in het begin (door hem omschreven als eind jaren tachtig, begin jaren negentig) wel eens een plezierjacht werd aangelegd in de opvaart, maar dat deze mensen dan altijd werd gevraagd de opvaart te verlaten, omdat het privé-eigendom is. Mensen van het waterschap en Flora en Fauna kwamen over het land.

[getuige 7] heeft verklaard dat bij zijn weten niemand de opvaart gebruikte.

[getuige 8] heeft verklaard dat zij nog nooit mensen de opvaart helemaal heeft zien gebruiken. Zij heeft wel eens bootjes gezien bij het begin van de opvaart, maar die zijn volgens haar in al die jaren, vanaf 1985, op één hand te tellen.

Het hof stelt vast dat de getuigenverklaringen niet op alle onderdelen met elkaar in overeenstemming zijn. Wat betreft het gebruik van de vaart door toeristen met plezierjachten kan in elk geval worden vastgesteld dat het jaarlijks om een beperkt tot zeer beperkt aantal jachten ging. Verder hebben die jachten naar moet worden aangenomen de opvaart nooit over de gehele lengte bevaren, maar werd de opvaart in voorkomend geval gebruikt voor overnachting in de voorste helft van de opvaart bezien vanaf het meer. Naar het oordeel van het hof is niet voldoende komen vast te staan dat de opvaart werd of wordt gebruikt door overheidsinstellingen als het waterschap en Staatsbosbeheer of medewerkers van natuurbeschermingsorganisaties. Een uitzondering hierop vormt het gebruik van het eerste kwart van de opvaart door de muskusrattenvanger, over welk gebruik echter afspraken zijn gemaakt tussen [geïntimeerde] en de betrokken muskusrattenvanger. De enige persoon die de gehele vaart heeft gebruikt om te varen is [X] geweest. Dat is naar het oordeel van het hof niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het feitelijk gebruik van de opvaart door het publiek enige duurzaamheid en regelmaat heeft.

Daarnaast kan er niet aan voorbij worden gegaan dat [getuige 2] heeft verklaard dat er vroeger, zo'n vijftien jaar geleden, een bordje "verboden toegang" bij de opvaart stond, ook al was dat bordje volgens [getuige 2] door [X] geplaatst.

In lijn hiermee heeft [getuige 6] verklaard dat hij begin jaren negentig voor het eerst bordjes "verboden toegang" bij de opvaart heeft geplaatst. Vijf jaar later was het bordje verdwenen aldus [getuige 6].

Verder heeft [getuige 8] verklaard dat in het begin toen de boerderij net gekocht was er een officieel bordje "verboden toegang" bij het begin van de opvaart stond.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij in augustus 2008 opnieuw een bordje "verboden toegang" heeft geplaatst, dat inmiddels weer is verdwenen.

Het gegeven dat er een bepaalde periode een bordje "verboden toegang" bij het begin van de opvaart heeft gestaan verzet zich naar het oordeel van het hof er eveneens tegen om aan te nemen dat er sprake is geweest van openbaar vaarwater.

Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] dan ook niet geslaagd in het bewijs dat de opvaart een openbaar vaarwater is.

Grief I faalt.

Met grief II komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet door middel van verjaring het recht van erfdienstbaarheid hebben verkregen de opvaart te bevaren en daarin aan te leggen bij hun perceel (rechtsoverwegingen 5.3. tot en met 5.3.2.).

Hetgeen [appellanten] naar voren hebben gebracht ten aanzien van de overweging van de rechtbank inzake verkrijgende verjaring van een recht van erfdienstbaarheid (rechtsoverweging 5.3.1.) kan hier onbesproken blijven, nu [appellanten] zelf hebben aangegeven geen beroep te doen op verkrijgende verjaring wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste goede trouw. Zij hebben zich uitsluitend beroepen op bevrijdende verjaring.

Volgens [appellanten] heeft de rechtbank hun beroep op bevrijdende verjaring ten onrechte afgewezen, omdat er geen sprake zou zijn geweest van het onafgebroken bezit van de erfdienstbaarheid gedurende een periode van twintig jaren. In dat verband hebben zij er op gewezen dat [X] vanaf 1967 met zijn boot geregeld gebruik heeft gemaakt van de opvaart en de boot daar ook altijd afgemeerd heeft gelegen totdat [appellanten] in 2004 de woning van de erven [X] kochten. Daarmee oefende [X] het zichtbare recht van erfdienstbaarheid uit.

Het hof stelt voorop dat [appellanten] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast dragen van hun stelling dat zij door middel van bevrijdende verjaring het recht van erfdienstbaarheid hebben verworven tot het varen op en afmeren in de opvaart.

De erfdienstbaarheid waarop [appellanten] zich beroepen is, waar het gaat om het varen door de opvaart, een niet voortdurende en onzichtbare erfdienstbaarheid.

Onder het oude BW was het niet mogelijk een erfdienstbaarheid als deze te verwerven door middel van verjaring, maar verviel na een onafgebroken bezit van dertig jaren voor de rechthebbende wel de mogelijkheid een rechtsvordering tegen de niet-rechthebbende in te stellen tot de beëindiging van het bezit door de niet-rechthebbende (artikel 1992 oud-BW). Ook in die periode was bezit dus doorslaggevend.

Voor verwerving van een erfdienstbaarheid door middel van bevrijdende verjaring op de voet van artikel 3:105 BW is het onafgebroken bezit van de erfdienstbaarheid gedurende twintig jaren vereist (artikel 3:306 BW). Gelet op de datum van inwerkingtreding van het huidige BW, 1 januari 1992, kan daarom pas eerst per 1 januari 2012 een erfdienstbaarheid door middel van bevrijdende verjaring zijn verkregen. Of sprake is van bezit moet worden beoordeeld aan de hand van feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen (vgl. artikel 3:108 BW).

Zoals hiervoor is vastgesteld blijkt uit de verklaringen van de eerder genoemde getuigen dat [X] in het verleden met een zekere regelmaat gebruik heeft gemaakt van de opvaart en dat zijn boot altijd bij zijn woning afgemeerd heeft gelegen.

[appellanten] hebben echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] dat gebruik uitoefende als ware hij rechthebbende van een erfdienstbaarheid en niet op basis van een gebruiksrecht dan wel op basis van een verkregen toestemming van de rechthebbende(n). Daarbij is van belang dat [makelaar] op

31 augustus 2004 aan [appellanten] heeft medegedeeld dat de erven [X] er op wijzen dat in de eigendomsakte van het perceel [adres 2] geen melding wordt gemaakt van een erfdienstbaarheid van het gebruik van deze vaart en dat zij de kopers adviseren voor het gebruik van de vaart in overleg te treden met [geïntimeerde], buurman en eigenaar van de vaart. Deze mededeling van de erven gaat niet uit van een bezit van het recht van erfdienstbaarheid op doorvaart en afmeren van [X], respectievelijk de erven [X] voor zichzelf.

Vervolgens hebben [appellanten] bij ongedateerd schrijven uit 2006 (zie rechtsoverweging 8) [geïntimeerde] verzocht hun boten in de opvaart te mogen laten liggen. Dit vormt evenmin een uiting van het bezit van een erfdienstbaarheid.

Een en ander staat aan het ontstaan van een erfdienstbaarheid door middel van bevrijdende verjaring in de weg, terwijl ook krachtens het oud-BW de mogelijkheid van de rechthebbende een rechtsvordering tegen de niet-rechthebbende in te stellen niet is komen te vervallen. Van bevrijdende verjaring is derhalve ook geen sprake.

Het bewijsaanbod van [appellanten] om de dochters van [X] te horen met betrekking tot de stelling dat [X] bezitshandelingen heeft uitgeoefend als ware hij rechthebbende is naar het oordeel van het hof te weinig gespecificeerd, zeker tegen de achtergrond van de verklaring van [makelaar] namens de erven [X] en in het licht van hetgeen de rechtbank reeds over het bewijsaanbod van [appellanten] heeft overwogen (rechtsoverweging 5.4.).

Grief II slaagt niet.

Grief III is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure (rechtsoverweging 5.5.) en het dictum van het vonnis van 29 september 2010. Deze grief mist daarom zelfstandige betekenis en behoeft om die reden verder niet te worden besproken.

Slotsom

Het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 dient te worden bekrachtigd.

[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die tot op heden zijn begroot op € 284,- aan verschotten en € 1.341,- ( punten 1,5, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.