Hof Den Haag, 12-11-2024, nr. 200.342.136/01

In deze zaak gaat het in hoger beroep om de vraag of ASVZ zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [verzoeker] . Meer in het bijzonder is aan de orde of ASVZ de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtmatig heeft opgezegd, of ASVZ heeft voldaan aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen en of de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen aan ASVZ is te (ver)wijten.

Het hof is van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van ASVZ en kent [verzoeker] een billijke vergoeding toe. De beschikking van de kantonrechter wordt op dat punt vernietigd.

Bij beroepschrift, met producties, ter griffie ingekomen op 3 juni 2024, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 4 maart 2024 (hierna: de beschikking).

ASVZ heeft een verweerschrift met producties ingediend.

Op 1 augustus 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen toelichten. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een (nadere) datum voor de beschikking bepaald.

De kantonrechter heeft onder 2.1 en 2.2 van de beschikking enkele feiten vastgesteld. Tegen die feiten zijn geen grieven gericht. Het hof stelt zelf ook de feiten vast die tussen partijen niet in het geding zijn. Het hof gaat daarom uit van de volgende feiten.

ASVZ is een zorgorganisatie, gespecialiseerd in kleinschalige zorg- en dienstverlening aan mensen met een verstandelijke beperking en psychische problematiek. De meeste medewerkers van ASVZ werken in de directe zorg. Daarnaast zijn er medewerkers werkzaam in zorg-ondersteunende, administratieve, IT- en facilitaire functies.

ASVZ maakt sinds haar oprichting deel uit van de samenwerkende zorgorganisaties in de Carante Groep. In het samenwerkingsverband werkten de zorgorganisaties samen op het gebied van onder andere informatisering en automatisering. Het samenwerkingsverband is per 31 december 2022 beëindigd. Het besluit om de samenwerking te beëindigen is genomen in het voorjaar van 2021, waarna het proces van ontvlechting is gestart.

[verzoeker] is vanaf [datum] bij ASVZ in dienst. De (laatste) functie van [verzoeker] is [functie] met een salaris van € 5.833,- bruto per maand.

[verzoeker] was werkzaam op de afdeling Informatisering & Automatisering (I&A), waar naast hem ook werkzaam waren: [werknemer 1] (Team Lead tevens Enterprise Architect), [werknemer 2] (Team Lead tevens Coördinator Service Level Manager), [werknemer 3] (Team Lead Functioneel Applicatiebeheer) en [werknemer 4] (Team Lead Informatiemanagement en Advies). De afdeling I&A is een van de ondersteunende diensten binnen ASVZ die verantwoordelijk is voor de informatievoorziening.

ASVZ heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) aangetrokken om op interim basis onder meer de afdeling I&A om te bouwen naar een zogenaamde IT Regie- en Serviceorganisatie. In de periode tussen 1 november 2021 en 1 september 2023 was [betrokkene 1] de leidinggevende van [verzoeker] . Vanaf 1 september 2023 is [werknemer 4] de leidinggevende van [verzoeker] geworden. [betrokkene 2] is de opvolger van [betrokkene 1] .

In een e-mail van 23 december 2021 is [verzoeker] er door [betrokkene 3] (op dat moment advocaat in loondienst bij ASVZ en werkzaam voor Carante Groep) op gewezen dat hij er naar haar beoordeling voor moest waken dat hij wegens oud zeer ASVZ te kort deed. Volgens [betrokkene 3] is zijn aversie tegen Zetacom, Garante Groep en/ of bepaalde personen echt evident en een puntje van aandacht.

Op 29 september 2022 heeft [werknemer 4] in een e-mail aan verschillende medewerkers van Carante Groep en ASVZ (maar niet aan [verzoeker] ) onder meer laten weten dat voor hem de maat vol is en dat hij niet langer bereid is om nog werkzaamheden op te vangen die [verzoeker] laat liggen. Volgens [werknemer 4] is [verzoeker] niet de professionele of teamplayer die ASVZ nodig heeft in het I&A 2.0 team.

In een gesprek op 1 februari 2023 heeft [betrokkene 1] (namens ASVZ) aan [verzoeker] meegedeeld dat ASVZ voornemens is om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen.

Op 2 februari 2023 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

Op verzoek van [betrokkene 1] heeft [werknemer 4] op 10 februari 2023 aan [betrokkene 1] per e-mail een aantal voorbeelden gegeven waaruit naar zijn oordeel bleek dat het functioneren van [verzoeker] te wensen overliet. Volgens [werknemer 4] kwam [verzoeker] onder andere regelmatig zijn afspraken niet na en reageerde hij niet op e-mail, topdesk of telefoontjes.

Op 23 februari 2023 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat sprake is van een arbeidsconflict en mediation geadviseerd.

In een brief van 5 april 2023 heeft [betrokkene 1] , onder meer, het volgende aan [verzoeker] geschreven:

‘Op 1 februari jl hebben wij, (…) een gesprek met elkaar gevoerd. In dat gesprek heb ik aangegeven voornemens te zijn de met jou bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen omdat ik geen toekomst meer zie in voortzetting ervan en in verband daarmee een voorstel tot beëindiging te willen doen. Ik heb een aantal (functionerings-) problemen genoemd die hier voor mij aan ten grondslag liggen, jij gaf aan je daarin niet te herkennen.…

(…)

Ik heb mij vervolgens beraden over hoe nu verder en daarover contact gezocht met M&O. Onze gedachte was eerst een gesprek onder leiding van een onafhankelijk derde voor te stellen. Een gesprek om te bezien waar we nu precies ten opzichte van elkaar staan. Daarom zijn we op zoek gegaan naar een externe mediator. (…).

Als alternatief hiervoor merk ik (wellicht ten overvloede) op dat ASVZ ook bereid is om jou een voorstel te doen om tot beëindiging te komen, uiteraard tegen passende voorwaarden. (…)’

Het mediationtraject is gestart in april 2023 en is in augustus 2023 zonder resultaat geëindigd.

In haar brief van 16 augustus 2023 heeft ASVZ aan [verzoeker] een beëindigingsvoorstel gedaan. [verzoeker] heeft dat voorstel niet geaccepteerd.

Op 1 september 2023 heeft [betrokkene 1] , in verband met zijn vertrek bij ASVZ, een overdrachtsnotitie geschreven over [verzoeker] . Hierin is, onder meer, het volgende te lezen:

‘(…)

Tijdens zijn dienstverband hebben zich herhaaldelijk problemen voorgedaan. Enerzijds hadden die te maken met zijn functioneren, anderzijds met zijn uitlatingen en gedrag. Problemen die zich deels al voordeden voor mijn komst in november 2021 toen ik zijn leidinggevende werd. Problemen die het zicht op een vruchtbare samenwerking tussen hem en ASVZ uiteindelijk weggenomen hebben.

Zonder volledig te zijn som ik hieronder een aantal zaken op die mij namens ASVZ tot deze conclusie brachten. Veel van deze zaken zijn benoemd in mijn werkoverleg met [verzoeker] , in mailverkeer tussen hem en mij en/ of [verzoeker] en een collega, en derhalve bekend bij hem. De problemen beschrijf ik hieronder min of meer thematisch om er een duidelijk beeld van te krijgen.

REPRESENTATIVITEIT

Over zijn (gebrek aan) representativiteit hebben collega’s in het verleden meerdere malen opmerkingen gemaakt Bijvoorbeeld het tijdens een teamoverleg (via teams) in badjas verschijnen, of tijdens een dergelijk overleg oordopjes in hebben en ondertussen met zijn gezinsleden een gesprek voeren, tijdens een overleg iemand naar de bus brengen, in korte broek verschijnen, enzovoorts

EEN KRITISCHE HOUDING/ KLAAGGEDRAG

Voorafgaand aan het gesprek op 1 februari dit jaar is in de periode voor de ontvlechting van Carante Groep door meerdere collega’s vastgesteld dat [verzoeker] zich meerdere malen op meerdere plaatsen negatief over de ontvlechting en andere keuzes van ASVZ uitliet. Daarnaast waren er negatieve uitlatingen over

 Opleverdata die niet deugen

 Insinuaties op vermeende belangenverstrengeling tussen SmartWork, PwC, en ASZV RvB/ RvT,

 De keuze van de RvB om – in afwijking van het inkoopbeleid van ASVZ – de hardware inkoop te betrekken bij de geselecteerde IT-partner;

 Het inhuren van adviseurs a.i en wat zij kosten en

 Het bij herhaling ook persoonlijk aanspreken van ingehuurde projectleiders op hun tarief

(…), terwijl in al deze gevallen de gemaakte keuzes, noch het aanspreken van projectleiders op hun tarief tot zijn verantwoordelijkheid behoorde

De hoeveelheid (kritische) vragen die hij aan RAM-IT tijdens een eerste kennismaking stelde was niet passend voor een dergelijk overleg wat door een aantal collega’s als gênant ervaren werd. (…)

(…) vastgesteld dat het doorgaans niet verder kwam dan de kritiek en dat zijn bijdrage aan verbeteringen achterwege bleef

BEREIKBAARHEID

Het bij herhaling voor zijn collega’s niet of slecht bereikbaar zijn of bijvoorbeeld -terwijl verondersteld werd dat hij thuiswerkte- beperkt in staat zijn aan een overleg deel te nemen omdat hij onderweg was van (of naar) een bouwmarkt

Of medewerkers binnen ASVZ (over MijnEigenPlan, uitrol van projecten of inzake informatiebeveiliging) die hem om informatie of advies vroegen, vaststelden dat hij niet bereikbaar was, ook niet op mail reageerde en zich daarom maar tot een collega van hem wendde (…)

INZET EN/ OF AFRONDING PROJECTEN

(…).

Ook al vóór mijn komst bij ASVZ waren er tal van discussiepunten. Zo ging het bijvoorbeeld om het niet tijdig opleveren van actiepunten voor een overleg met het kernteam en het niet hanteren van een duidelijk gestructureerde agenda voor de bespreking. Verder zijn gebrek aan inzet bij de voorbereiding van ASVZ op de ontvlechting van Carante Groep, het niet adequaat en ook niet ter zake reageren op een wijzigingsaanvraag en een reeks van reminders zonder reactie van hem en zijn late bijdrage aan een offert voor de Ortec rapportage alsook de magere inhoud daarvan.

(…). Of het mij 5 maanden laten wachten op een ICO procedure en ten slotte -na herinneringen- slechts een gebrekkig plan uit de Carante organisatie bij mij neerleggen terwijl ik meermaals expliciet om specifieke ASVZ procedures had gevraagd

Een hele reeks van reminders over een ICT vraag (…) waardoor men (…) dacht dat wij bij ICT niet meedenken met waar de zorg behoefte aan heeft en men in het primaire proces vastloopt (…)

Het onvoldoende bijhouden van de stand van zaken en planning in Monday. (…)

Tot slot noem ik hier nog het niet terugkomen op simpele vragen van mij, niet alleen over een mogelijk opleiding (…) maar onder andere ook het onderzoeken van opties over tijdregistratie binnen I&A, het samen met de afdeling kwaliteit opzetten van de nieuwe procedures en processen van de afdeling I&A, het geen (actieve) rol spelen bij de totstandkoming van nieuwe contracten met RAM-IT, wat wel tot zijn functie behoorde (….)

FINANCIELE ZAKEN

De goedkeuring van 60 facturen die op behandeling c.q. goedkeuring van hem wachtte. (…) Opmerkingen van collega’s dat hij facturen ook ongezien goedkeurt. (…)

LEVERANCIERSBEOORDELINGEN

Hoewel het tot zijn functie behoort geen beoordelingen overleggen waardoor ASVZ uiteindelijk een formele tekortkoming scoorde bij de NEN7510 audit op de informatiebeveiliging. Het daarna uitblijven van een fatsoenlijk Plan van Aanpak dat door hem opgesteld had moeten worden ter verbetering en voorkoming van herhaling Het in plaats daarvan slechts overleggen van een memo om een bepaalde, door de inkoopadviseur voorgestelde, tool te gaan gebruiken

(…)

SAMENWERKING MET MIJ EN COLLEGA’S

Bovenstaande opmerkingen komen niet alleen bij mij, maar ook bij zijn (naaste) collega’s en leveranciers vandaan Zijn directe collega’s voelden er zo langzamerhand niet meer voor aangesproken te worden op werkzaamheden of gedragingen van hem of vanwege zijn gebrek aan bereikbaarheid Ook hebben zij last van de negatieve reputatie van de afdeling waarbij wordt gerefereerd enerzijds aan zijn negatieve houding en klaaggedrag, anderzijds zijn gebrek aan zichtbare inzet

TOT SLOT

Hiermee heb ik op basis van zaken die uit zijn eigen mailverkeer komen en/of in ons werkoverleg ook ter sprake zijn geweest een thematische opsomming gedaan van zaken die de toets der kritiek niet konden doorstaan Zaken waarbij [verzoeker] méér dan eens de gelegenheid kreeg alsnog te presteren wat in redelijkheid van hem verwacht mocht worden Voor de goede orde, alles wat ik hier geschreven heb is bij [verzoeker] bekend (…)’

Op 6 september 2023 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [verzoeker] , [betrokkene 2] (de opvolger van [betrokkene 1] ) en [jurist] (jurist bij ASVZ). In dit gesprek is [verzoeker] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de overdrachtsnotitie van [betrokkene 1] . [verzoeker] heeft de notitie niet willen aannemen en wilde daar ook niet op reageren.

In een brief van 13 september 2023 heeft [jurist] de overdrachtsnotitie aan [verzoeker] gestuurd. [verzoeker] heeft vervolgens nog eenmaal de gelegenheid gekregen om binnen vier weken alsnog op de notitie te reageren.

De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 10 oktober 2023 aan ASVZ onder meer geschreven dat de ziekmelding van [verzoeker] als gevolg van werkgerelateerde problematiek zich heeft ontwikkeld tot medische problematiek en dat de werkgerelateerde problematiek een in stand houdende factor is voor het verzuim. De bedrijfsarts heeft ASVZ geadviseerd met [verzoeker] in gesprek te gaan over de mogelijkheden om terug te keren naar een andere functie binnen of buiten de organisatie.

In een e-mail van 16 oktober 2023 heeft [verzoeker] aan ASVZ geschreven dat hij gezien zijn volledige arbeidsongeschiktheid niet een discussie over zijn functioneren wil starten.

Op 19 oktober 2023 heeft [jurist] namens ASVZ onder meer aan [verzoeker] bericht dat diens uitblijven van een inhoudelijke reactie voor ASVZ niet acceptabel is en dat [verzoeker] op korte termijn zal worden geïnformeerd over hoe verder.

In een e-mail van 1 december 2023 heeft [werknemer 3] (een collega van de afdeling I&A), op verzoek van [jurist] , zijn zienswijze op zijn samenwerking met [verzoeker] gegeven. Volgens Van Leeuwen is [verzoeker] een prettig persoon in de omgang, maar is hij niet prettig om mee samen te werken. Hij kan in de samenwerking niet op [verzoeker] bouwen. Als [verzoeker] actie moest ondernemen, bleef die veelal uit. Ook laat [verzoeker] zich, volgens Van Leeuwen, regelmatig negatief uit over de organisatie, personen en processen, hetgeen resulteerde in een negatieve tendens bij meer juniore collega’s.

In een e-mail van 4 december 2023 heeft ook [werknemer 1] (eveneens van de afdeling I&A) zijn visie over de samenwerking met [verzoeker] aan [jurist] gestuurd. Volgens [werknemer 1] had [verzoeker] een (veelal) niet constructieve, zeer kritische houding en is dat meerdere malen met hem in een werkoverleg besproken. [werknemer 1] is bewust minder met [verzoeker] gaan samenwerken, omdat hij het lastig vond om te gaan met het negatieve sentiment. [werknemer 1] schrijft verder dat de werkmentaliteit van [verzoeker] in de coronaperiode verder is verslechterd. Als [verzoeker] werd gebeld, was hij vaak met privé-zaken bezig en op dat moment niet in staat om inhoudelijk op het betreffende onderwerp in te gaan. Ook kwam [verzoeker] indertijd niet opdagen bij het sollicitatiegesprek met het nieuwe hoofd ICT ( [betrokkene 1] ), omdat hij dat was vergeten.

Op 7 december 2023 heeft het UWV, op verzoek van [verzoeker] , een deskundigenoordeel afgegeven over de re-integratie-inspanningen van ASVZ. In het Arbeidsdeskundig rapport is, onder meer, het volgende te lezen:

‘…

4. Beoordeling re-integratie inspanningen

De werkgever heeft nagelaten de stappen van de Wet Verbetering Poortwachter goed te volgen. Er is wel een probleemanalyse opgesteld, maar nimmer een plan van aanpak. Dit is een belangrijk onderdeel tijdens de verzuimperiode omdat hierin afspraken worden vastgelegd voor een snelle terugkeer in het werkproces, of bij inzet van interventies. Het plan van aanpak is geen statisch document. Het is een plan dat moet worden gevolgd en als het plan na evaluatie niet haalbaar blijkt, dan moet het worden bijgesteld zodat het wel haalbaar is.

5. Conclusie

De re-integratie inspanningen van de werkgever zijn onvoldoende.’

De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 9 januari 2024 aan ASVZ bericht dat hij verwacht dat als de in stand houdende factor voor het verzuim in arbeid of op een werkplek niet meer aan de orde is, [verzoeker] in zes tot acht weken uren en taken kan opbouwen naar een volledige werkhervatting.

ASVZ heeft bij verzoekschrift van 12 december 2023 de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair wegens disfunctioneren (de d-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en meer subsidiair vanwege de combinatie van omstandigheden (de i-grond). ASVZ heeft daarbij verzocht om [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen van € 12.063,- bruto, maar (in het geval van beëindiging op de i-grond) geen aanvullende vergoeding.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van ASVZ moet worden afgewezen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, heeft [verzoeker] verzocht om veroordeling van ASVZ tot betaling van een transitievergoeding van € 12.446,34 bruto en een billijke vergoeding van € 153.999,88 bruto.

Bij beschikking van 4 maart 2024 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen ASVZ en [verzoeker] ontbonden op de g-grond met ingang van 1 mei 2024. Verder is ASVZ veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 12.411,01 (bruto).

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter en heeft daartegen grieven (bezwaren) geformuleerd. In de aanloop naar de zitting van 1 augustus 2024 heeft [verzoeker] transcripties overgelegd van door hem (heimelijk) gemaakte geluidsopnamen van gesprekken tussen hem en medewerkers van ASVZ. Ter zitting is namens [verzoeker] te kennen gegeven dat [verzoeker] zich realiseert dat hiermee het onderlinge vertrouwen tussen hem en ASVZ zodanig is geschaad, dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet langer een realistische wens is. [verzoeker] heeft zijn primaire verzoek – onder andere tot herstel van de arbeidsovereenkomst – om die reden ter zitting ingetrokken. Het subsidiaire verzoek heeft hij gehandhaafd. Dat verzoek houdt in dat ASVZ wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 177.154,32 bruto en dat ASVZ wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

ASVZ heeft de grieven bestreden.

Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden. De arbeidsovereenkomst was niet (ernstig en duurzaam) verstoord (grief 1), ASVZ heeft niet voldaan aan haar herplaatsingsverplichting (grief 2) en er was sprake van een opzegverbod tijdens ziekte (grief 3). ASVZ heeft bewust aangestuurd op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft ASVZ niet voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Daarmee heeft ASVZ ernstig verwijtbaar gehandeld en heeft [verzoeker] aanspraak op een billijke vergoeding (grief 4). [verzoeker] is tenslotte ten onrechte veroordeeld in de proceskosten (grief 5).

ASVZ bestrijdt dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker] was al ruim voor 1 februari 2023 met grote regelmaat aangesproken op zijn houding en gedrag waardoor de arbeidsverhouding in toenemende mate onder grote druk was komen te staan. Zijn directe collega’s hebben kenbaar gemaakt niet meer met hem te willen samenwerken. [verzoeker] is gesprekken met twee opvolgende leidinggevenden uit de weg gegaan. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid en ook na de mediation was een constructief gesprek met [verzoeker] niet mogelijk. De arbeidsverhouding was dus ernstig en onherstelbaar verstoord en van aansturen op het einde daarvan op oneigenlijke gronden is geen sprake.

Ernstig verwijtbaar handelen

Naar het oordeel van het hof is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en ASVZ het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ASVZ. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid volgt dat van ernstig handelen of nalaten van de werkgever in de zin van (nu) artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is. Als voorbeelden daarvan worden onder andere genoemd het geval dat een werkgever grovelijk zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat – waarbij valt te denken aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd –, en het geval dat een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten moet de rechter – en zal het hof – terughoudendheid betrachten. De stelplicht en eventuele bewijslast van de voor de toepassing van deze maatstaf relevante feiten en omstandigheden rusten op [verzoeker] .

Exit zonder goede gronden

ASVZ heeft [verzoeker] in het gesprek op 1 februari 2023 te kennen gegeven dat zij voornemens was om de arbeidsrelatie met hem te beëindigen. ASVZ heeft hem gezegd dat zij niet langer het vertrouwen heeft dat de functie zoals [verzoeker] hem bekleedde op het juiste kwaliteitsniveau werd uitgevoerd en dat daarom besloten is om niet met [verzoeker] verder te gaan. Volgens ASVZ (in de persoon van [betrokkene 1] ) waren er daarvoor al meerdere gesprekken met [verzoeker] gevoerd over zijn functioneren. [verzoeker] betwist dat.

Voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren, is in ieder geval vereist dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van het disfunctioneren en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het hof stelt vast dat het dossier geen stukken bevat van vóór 1 februari 2023 waarin is vastgelegd, bijvoorbeeld door middel van gespreksverslagen of e-mailcorrespondentie, dat ASVZ [verzoeker] op zijn functioneren heeft aangesproken en met hem afspraken heeft gemaakt teneinde zijn functioneren te verbeteren.

Uit verschillende reacties op een vraag naar het functioneren van [verzoeker] , ná 1 februari 2023, ontstaat evenwel een vrij consistent beeld waaruit blijkt dat ASVZ op meerdere punten niet tevreden is over het functioneren van [verzoeker] . Dit blijkt uit overdrachtsnotitie van [betrokkene 1] en vindt in meer of mindere mate steun in de verklaringen van [werknemer 4] , [werknemer 3] en [werknemer 1] . De door [verzoeker] overgelegde verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (allebei collega’s die in de periode van de Carante Groep met [verzoeker] samenwerkten) maken dat beeld niet anders. Ook heeft ASVZ een aantal e-mails overgelegd van [betrokkene 1] aan [verzoeker] van eind 2022 en begin 2023 waaruit kan worden opgemaakt dat hij al enige tijd niet tevreden was over de werkzaamheden en bereikbaarheid van [verzoeker] (producties 26 tot en met 30 in eerste aanleg). Een redelijke aanleiding om een gesprek te voeren over het functioneren en/of de werkhouding van [verzoeker] was er, naar het oordeel van het hof, op 1 februari 2023 dan ook wél. Het had vervolgens echter op de weg van ASVZ gelegen om [verzoeker] de kans te bieden zijn functioneren te verbeteren. Dat heeft zij nagelaten. In plaats daarvan heeft ASVZ direct ingezet op het beëindigen van de arbeidsverhouding.

Na de ziekmelding van [verzoeker] daags na het gesprek op 1 februari 2023, heeft de bedrijfsarts in diens brief van 23 februari 2023 mediation geadviseerd. Niettemin is ASVZ blijven aandringen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft in haar brief van 5 april 2023 aan [verzoeker] herhaald dat zij geen toekomst meer zag in voortzetting van de arbeidsovereenkomst en heeft een gesprek voorgesteld onder leiding van een onafhankelijke derde “om te bezien waar we nu precies ten opzichte van elkaar staan”, waarbij ASVZ heeft opgemerkt dat zij ook bereid was om een voorstel te doen om tot beëindiging te komen.

Nadat blijkens de bevestiging van de mediator in een brief van 10 augustus 2023 de mediation - zonder resultaat - was geëindigd, heeft ASVZ in haar brief van 16 augustus 2023 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2024. [verzoeker] heeft geantwoord dat hij in verband met zijn ziekte en een eventuele aanspraak op uitkeringsrechten geen vaststellingsovereenkomst kan ondertekenen. Hierop heeft ASVZ [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 6 september 2023. Bij dat gesprek is aan [verzoeker] de overdrachtsnotitie van [betrokkene 1] van 1 september 2023 voorgehouden met daarin op een veelvoud van punten van kritiek op zijn functioneren (zie hierboven onder 3.16), is hem gevraagd hierop te reageren en is hem meegedeeld dat zijn keuze om dat niet te doen betekent dat “ASVZ weinig keuzes meer overheeft”. Nadat [verzoeker] tijdens het gesprek op 6 september 2023 weigerde de overdrachtsnotitie in ontvangst te nemen en daarop te reageren, heeft AVSZ de notitie bij haar brief aan [verzoeker] van 13 september 2023 alsnog gezonden en geschreven dat hij nog eenmaal de gelegenheid kreeg daarop (binnen vier weken) te reageren. Op 19 oktober 2023 heeft ASVZ opnieuw aan [verzoeker] geschreven dat zij niet inhoudelijk reageren onacceptabel vindt en hij op korte termijn verneemt hoe verder. Vervolgens heeft AVSZ in december 2023 het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Het hof is van oordeel dat ASVZ ten onrechte tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] is blijven vasthouden aan de wens om de zogenaamde overdrachtsnotitie van [betrokkene 1] met hem te bespreken. Van hem kon niet zonder meer worden gevergd dat hij daar tijdens zijn ziekte op zou reageren. Van ASVZ mocht worden verlangd dat zij, in het kader van de re-integratie, deze notitie had laten rusten en deze pas aan de orde had gesteld na het herstel van [verzoeker] . Verder is ASVZ bij [verzoeker] , ook na de mededeling op 1 februari 2023, terwijl hij ziek was, blijven aandringen op beëindiging onder andere in haar brief van 5 april 2023 en door het doen van een concreet beëindigingsvoorstel op 16 augustus 2023. Toen [verzoeker] liet weten dit voorstel niet te kunnen accepteren en ook een mediation-poging tot niets had geleid, heeft ASVZ zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Een en ander kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat ASVZ op 1 februari 2023 heeft aangestuurd op het vertrek van [verzoeker] . ASVZ heeft hem daarbij niet de gelegenheid geboden zijn functioneren te verbeteren en is na zijn ziekmelding blijven vasthouden aan haar wens om de zogenaamde overdrachtsnotitie van [betrokkene 1] met hem te bespreken en is blijven aandringen op het aangaan van een vaststellingsovereenkomst om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De arbeidsverhouding is hierdoor ernstig en duurzaam verstoord geraakt, zodanig dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet langer van partijen kan worden gevergd. Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat die verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan ASVZ is te wijten. ASVZ heeft zich bovendien onvoldoende ingespannen om de door haar verstoorde arbeidsverhouding te verbeteren. Er heeft immers, behalve een mediationpoging, geen daarop gericht gesprek tussen partijen plaatsgevonden.

Met [verzoeker] acht het hof het nastreven door ASVZ van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op onvoldragen ontslaggrond(en), als gevolg waarvan de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar.

Niet voldaan aan re-integratieverplichtingen

[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat ASVZ in de periode vanaf de ziekmelding door [verzoeker] tot aan het ontbindingsverzoek niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen. Er is geen plan van aanpak opgesteld en er is evenmin in kaart gebracht of er gere-integreerd kon worden in het eerste of desnoods het tweede spoor. Er is geen enkele moeite gestoken in het re-integratietraject, maar steeds aangestuurd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Volgens ASVZ heeft zij aan haar re-integratieverplichtingen voldaan, door steeds de adviezen van de bedrijfsarts op te volgen.

Het hof overweegt als volgt. De bedrijfsarts heeft, in zijn brief van 10 oktober 2023, aangedrongen op een gesprek over een mogelijke terugkeer naar andere functies binnen of buiten de organisatie. Niet gebleken is dat het door de bedrijfsarts geadviseerde (re-integratie)gesprek heeft plaatsgevonden. Integendeel, op 12 december 2023 is door de werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter.

De conclusie van het deskundigenoordeel van het UWV van 7 december 2023 dat op verzoek van [verzoeker] is opgesteld, luidt dat de re-integratie-inspanningen van ASVZ onvoldoende zijn. ASVZ heeft nagelaten de stappen van de Wet Verbetering Poortwachter goed te volgen. Meer in het bijzonder heeft ASVZ nagelaten een plan van aanpak op te stellen, dat uit te voeren en (regelmatig) te evalueren.

Uit het voorgaande volgt dat ASVZ haar (wettelijke) re-integratieverplichtingen tijdens de ziekte van [verzoeker] onvoldoende is nagekomen. Ook dit acht het hof ernstig verwijtbaar handelen dat ASVZ moet worden aangerekend.

Strijd met opzegverbod

Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in strijd met het opzegverbod (tijdens ziekte) ontbonden.

ASVZ heeft betoogd dat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond, nu het verzoek tot ontbinding op geen enkele wijze verband hield met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] .

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd terwijl [verzoeker] ziek was. Die omstandigheid brengt met zich mee dat in beginsel sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Daarop kan een uitzondering worden gemaakt wanneer het ontslagverzoek geen verband houdt met het ziek zijn, of wanneer ondanks het ziek zijn beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het belang is van de werknemer zelf, zoals de kantonrechter oordeelde. Geen van beide uitzonderingssituaties doet zich hier voor.

Uit de rapportages van de bedrijfsarts volgt dat sprake is van een arbeidsconflict dat uiteindelijk heeft geleid tot medische problematiek. Een verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen tijdens deze ziekte, kan dan ook niet als op zichzelf staand worden gezien. ASVZ heeft nog betoogd dat dit verzoek is geënt op het disfunctioneren van [verzoeker] , maar zoals uit hetgeen hiervoor onder rov. 6.6 en 6.7 is overwogen, is dat niet komen vast te staan. Evenmin valt in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst in het belang was van [verzoeker] . Het ziek zijn van [verzoeker] vindt zijn oorzaak in een arbeidsconflict. Dat brengt mee dat [verzoeker] gebaat zou zijn bij het oplossen van dat conflict. Dat daarvan sprake is wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, ligt niet, in elk geval niet zonder meer, voor de hand. Dat dit anders zou zijn, volgt ook niet uit de stellingen van ASVZ. Naar het oordeel van het hof is het tegendeel het geval. [verzoeker] zou mogelijk gebaat zijn geweest bij een constructieve aanpak van het conflict, ofwel bij re-integratie eventueel in het tweede spoor.

Uit het voorgaande volgt dat de uitzondering op het ontslagverbod van artikel 7:671b lid 6 sub a (en ook sub b) zich niet voordoet en dat de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod is ontbonden. In zoverre slaagt grief 3.

Schending privacy

[verzoeker] heeft nog gesteld dat ASVZ ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door schending van zijn privacy. ASVZ zou het e-mail account van [verzoeker] hebben onderzocht. Dat volgt, aldus [verzoeker] , uit het overleggen van de e-mail van 28 december 2021 van [betrokkene 3] (vgl. rov. 3.7).

Hierin volgt het hof [verzoeker] niet. Uit de e-mail van [verzoeker] aan [betrokkene 1] van 27 december 2021 blijkt dat [verzoeker] de e-mail van [betrokkene 3] zelf doorstuurde aan onder meer [betrokkene 1] . Dat de privacy van [verzoeker] nog op andere wijze door ASVZ zou zijn geschonden, heeft hij verder niet onderbouwd.

Tussenconclusie

ASVZ heeft ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verzoeker] door zonder goede gronden en in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte aan te sturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en door niet te voldoen aan haar wettelijke re-integratieverplichtingen. De grieven 1, 3 en 4 zijn gelet op het voorgaande terecht voorgesteld. Bij de bespreking van grief 2 (niet voldoen aan de herplaatsingsplicht) heeft [verzoeker] geen belang meer.

Billijke vergoeding

Het voorgaande brengt mee dat het verzoek een billijke vergoeding toe te kennen krachtens artikel 7:683 lid 3 BW in beginsel toewijsbaar is. Over de hoogte van de toe te wijzen billijke vergoeding overweegt het hof het volgende.

In de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van artikel 7:683 lid 3 BW.

Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof dient daarom bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding de gevolgen voor [verzoeker] van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor [verzoeker] heeft. In dit verband dient te worden vastgesteld – naar schatting – hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat het verwijtbaar handelen niet zou hebben plaatsgevonden en de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever danwel het ontbreken daarvan. Ook als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, speelt de omstandigheid dat de werkgever verwijtbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld mee voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW. Verder kunnen ook de overige gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle-beschikking, toepassing vinden. Hierbij valt te denken aan de vraag of [verzoeker] nieuw werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering en de inkomsten die hij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die hij in de toekomst in redelijkheid kan verwerven. Bij de vergelijking van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld en de situatie waarin [verzoeker] zich nu bevindt, dient bovendien de aan hem toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat als het ernstig verwijtbaar handelen zich niet had voortgedaan, hij inmiddels hersteld zou zijn en de arbeidsovereenkomst nog drie jaar zou hebben voortgeduurd. Die termijn vindt het hof niet aannemelijk. Er was op 1 februari 2023 geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen. Wél was er aanleiding om in verband met het functioneren van [verzoeker] hierover het gesprek aan te gaan en zo mogelijk een verbetertraject gedurende enkele maanden in te zetten. Het hof acht de kans dat dit ertoe zou hebben geleid dat de arbeidsovereenkomst naar wederzijdse tevredenheid zou zijn voortgezet beperkt, mede gelet op de stellingen van [verzoeker] dat hij uitstekend functioneerde en er op hem helemaal niets zou zijn aan te merken, terwijl ASVZ wel degelijk beargumenteerde kritiek had op het functioneren van [verzoeker] . Op grond hiervan is aanleiding te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst alsdan niet later dan 1 mei 2024 (de datum per wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden) zou zijn geëindigd.

Het hof gaat ervan uit dat [verzoeker] na de einddatum van 1 mei 2024, gelet op zijn leeftijd, ervaring en de huidige arbeidsmarkt, enige tijd nodig zou hebben gehad om volledig te herstellen en elders een min of meer gelijkwaardige baan te vinden. Het hof schat deze periode op circa zeven maanden (zes tot acht weken voor herstel volgens de bedrijfsarts en vijf maanden voor het vinden van een andere baan). Het hof zal de inkomensderving van [verzoeker] over die periode van zeven maanden bij wijze van billijke vergoeding toekennen.

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding sluit het hof aan bij de berekening die [verzoeker] heeft gemaakt van zijn maandelijkse inkomensderving. ASVZ heeft het bedrag aan maandelijkse inkomensderving zoals [verzoeker] heeft berekend, niet gemotiveerd weersproken. Het hof komt daarmee uit op € 6.785,53 (loon inclusief vakantietoeslag) + € 643,18 (gemiste pensioenafdracht) = € 7.428,71 -/- € 4.178,30 (WW 70% maximum dagloon) = € 3.250,41 x 7 (maanden) = € 22.752,87 bruto. Voor een extra vergoeding van € 10.000,- als signaal aan ASVZ “dat haar handelswijze niet door de beugel kan”, acht het hof geen plaats, omdat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft. Het hof acht geen termen aanwezig om de transitievergoeding op de billijke vergoeding in mindering te brengen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoeker] (voor zover gehandhaafd) slaagt. Daarom zal het hof de beschikking (deels) vernietigen. Het hof zal ASVZ als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, in eerste aanleg en in hoger beroep. Dat betekent dat ook grief 5 slaagt.

Het hof begroot de kosten in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] op € 543,- aan salaris gemachtigde.

De proceskosten in hoger beroep worden, aan de zijde van [verzoeker] , begroot op:

griffierecht € 349,-

salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 2.955,-

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 4 maart 2024 voor zover daarbij de toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en is bepaald dat partijen de eigen proceskosten dragen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G.C. Veneman, M.D. Ruizeveld en P.Th. Sick en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024 in aanwezigheid van de griffier.