Hof Den Haag, 08-12-2023, nr. 200.333.100/01

Het hof is internationaal en relatief bevoegd op grond van de in r.o. 5.1. e.v. van het bestreden vonnis genoemde bepalingen, gelezen in samenhang met artikel 133 lid 1 UMVo6..

Maatstaf

Voor de toewijzing van de vordering tot schorsing geldt het volgende toetsingskader:7.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid daarvan.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

De rechtbank heeft haar beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd

Anders dan LB11 is het hof van oordeel dat de rechtbank haar beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft gemotiveerd. In r.o. 6.137 van het bestreden vonnis heeft zij met betrekking tot de opgaveveroordeling uitgelegd waarom in het geval van (i) niet gedecodeerde en (ii) niet-niet-Unie Inbreukmakende MHCS-producten is gerechtvaardigd dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad moet zijn, maar dat dat anders ligt bij gedecodeerde en/of niet-Unie producten.

Anders dan LB11 aanvoert, heeft de rechtbank daarmee in ieder geval een motivering gegeven met betrekking tot de groep Inbreukmakende MHCS-producten waarvoor zij de opgaveveroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard in haar beslissingsonderdeel 10.23. Uit r.o. 6.149 volgt dat hetzelfde geldt met betrekking tot de veroordeling tot winstafdracht. Anders dan LB11 aanvoert brengt de omstandigheid dat de rechtbank in haar motivering niet is ingegaan op het bestaan en de inhoud van het eindarrest van dit hof van 12 juli 2022 niet met zich dat zij haar beslissing op het punt van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft gemotiveerd. Het volgens een partij niet voldoende motiveren kan niet worden aangemerkt als niet motiveren.

Er is sprake van een kennelijke schending van het beginsel van hoor en wederhoor

LB11 voert aan dat bij het bestreden vonnis sprake is geweest van kennelijke misslagen omdat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor van artikel 19 lid 1 Rv heeft geschonden, haar toezegging aan partijen niet is nagekomen en de inhoud van het arrest van het hof van 12 juli 2022 heeft genegeerd. Nadat de LVMH-eiseressen hun akte AP III hadden genomen, met daaraan gehecht 34 producties, hebben de VCK-gedaagden, waarvan LB11 slechts een van de zes was, slechts één week gekregen om daar in drie bladzijden op te reageren. Zij hebben toen gereageerd met het verzoek om de hen betreffende producties bij akte AP III te weigeren en met de aankondiging dat hun inhoudelijke reactie slechts een summiere reactie kon zijn. Daarna heeft de rechtbank partijen op 5 november 2019 de inhoud van het beginsel van hoor en wederhoor in herinnering gebracht en vermeld dat zij vanzelfsprekend waakt voor schending daarvan en dat dat kan meebrengen dat een nader debat moet worden gevoerd over een bepaald stuk voordat zij eindvonnis kan wijzen. Dit heeft de rechtbank er ten onrechte niet van weerhouden om 3,5 jaar later een eindvonnis te wijzen waarin zij het uitputtingsverweer van LB11 heeft afgewezen omdat zij dat verweer alleen in algemene bewoordingen heeft gevoerd en niet per partij met een sluitend papieren spoor heeft onderbouwd, zo betoogt nog steeds LB11.

Het hof geeft LB11 gelijk, met inachtneming van de hoge drempel dat de betrokken misslag kennelijk – evident – moet zijn.

Het in artikel 19 lid 1 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor is een kernbeginsel van het burgerlijk procesrecht. Het houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit, en verder dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.8.Het beginsel is niet absoluut en kan worden beperkt. Deze beperkingen moeten een legitiem doel dienen, moeten in het licht van dat doel proportioneel zijn en mogen hoor en wederhoor niet zodanig beperken, dat de essentie van dat recht wordt aangetast. In het burgerlijk recht krijgen veel normen pas gestalte in het licht van de omstandigheden van het concrete geval en partijen moeten daarom voldoende gelegenheid hebben de feiten die in het licht van de norm relevant zijn, naar voren te brengen. Voor zover beperkingen worden gesteld die afbreuk doen aan de essentie van het recht op hoor en wederhoor, kan ook niet gezegd worden dat die beperkingen voortvloeien uit de eisen van een goede procesorde, nodig zijn voor een goed verloop van de procedure of onredelijke vertraging van het geding voorkomen.9.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit beginsel hier kennelijk niet in acht genomen.

De LVMH-eiseressen hebben op 16 oktober 2019 bij hun akte AP III 34 aanvullende producties in het geding gebracht met het oog op de mondelinge behandeling die op dat moment op 15 november 2019 was vastgesteld. Het gaat bij die 34 producties om 2,5 ordners. In dit incident hebben de LVMH-eiseressen toegelicht dat 26 van de 34 producties (mede) betrekking hadden op LB11. Als het gaat om in ieder geval de stukken A tot en met E die als productie 162 in het geding zijn gebracht staat verder tussen partijen vast dat de LVMH-eiseressen daar al sinds 2017 over beschikten en al in november 2018 in de parallelle procedure in kort geding in het geding hadden gebracht. De LVMH-eiseressen hebben niet toegelicht waarom zij diezelfde stukken in de bodemprocedure niet eerder in het geding hebben gebracht, bijvoorbeeld bij de akte AP I van 17 april 2019.

De rechtbank heeft gedaagden weliswaar op dat moment in de gelegenheid gesteld om op die nieuwe producties te reageren, maar niet voldoende. De rechtbank heeft die mogelijkheid namelijk beperkt door voor te schrijven dat iedere groep van gedaagden, waaronder één groep bestaande uit de zes VCK-gedaagden, binnen een week met maximaal drie bladzijden per groep mocht reageren. Wat tijdspanne en omvang van de reactie betreft geldt dat die beperkingen geen recht doen aan de omvang van de 26 (mede) voor de VCK-gedaagden relevante producties en het recht op wederhoor daarom in essentie hebben aangetast. Dat de rechtbank binnen één week een reactie wilde ontvangen is begrijpelijk met het oog op de mondelinge behandeling die kort daarna zou plaatsvinden, maar die tijdsdruk is alleen het gevolg van het feit dat de LVMH-eiseressen hun akte AP III om hen moverende redenen pas één maand voor de geplande mondelinge behandeling hebben genomen, een omstandigheid die niet voor risico van de VCK-gedaagden mocht worden gebracht.

Met hun akte uitlating van 1 november 2019 hebben de VCK-gedaagden niet alleen bezwaar gemaakt tegen toelating van de aanvullende producties, maar ook duidelijk gemaakt dat zij daar, in geval hun bezwaar zou worden verworpen, niet voldoende op hadden kunnen reageren en ervan uitgingen dat zij dat alsnog zouden kunnen doen indien zou blijken dat de aanvullende producties relevant zouden zijn voor de beslissing van de rechtbank.

In reactie op klachten van gedaagden heeft de rechtbank op 5 november 2019 onder andere bericht dat zij ervoor zou zorgen dat hoor en wederhoor in acht zou worden genomen en dat dat kon betekenen dat na de mondelinge behandeling nog geen eindvonnis zou kunnen worden gewezen.

De in datzelfde bericht aan de VCK-gedaagden toebedeelde spreektijd van tien en vijf minuten kan evenmin worden gezien als een voldoende gelegenheid om op de voor die gedaagden relevante producties te reageren.

De LVMH-eiseressen voeren aan dat het in de akte uitlating van 1 november 2019 en tijdens de mondelinge behandeling van 9 december 2019 niet reageren op productie EP162 berust op een bewuste keuze van LB11 en dat LB11 niet beloond moet worden voor het onbenut laten van de aan haar geboden mogelijkheid om op die productie te reageren. Aan de LVMH-eiseressen kan worden toegegeven dat de VCK-gedaagden in hun akte van 1 november 2019 niet hebben gewezen op het kunnen bieden van een onderbouwing voor hun uitputtingsverweer en dat zij bij die akte niet de stukken in het geding hebben gebracht die zij eerder in de kortgedingprocedure hadden geprobeerd in het geding te brengen als reactieve productie 47, voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep van 3 december 2018. In die akte van 1 november 2019 hebben de VCK-gedaagden echter voldoende duidelijk gemaakt dat zij zich niet voldoende in staat gesteld achtten om adequaat op de (hen betreffende) producties bij de akte AP III te reageren, en zij mochten er na de toezegging in het bericht van de rechtbank van 5 november 2019 van uitgaan dat zij in staat zouden worden gesteld om daar alsnog op te reageren als de rechtbank die productie ten grondslag had willen leggen aan een voor hen nadelige vaststelling van inbreuk. In dat bericht van 5 november 2019 heeft de rechtbank er immers op gewezen dat zij de correcte toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor zou bewaken en dat zij daarom in voorkomend geval na de comparitie nog geen eindvonnis zou kunnen wijzen, en, anders dan voor andere producties van de LVMH-eiseressen, niet aan de VCK-gedaagden gevraagd te reageren op productie EP162. Daar komt bij dat LB11 tijdens de mondelinge behandeling van dit schorsingsincident onweersproken heeft aangevoerd dat zij in het hoger beroep in kort geding veertien bladzijden nodig heeft gehad om uit te leggen dat de producties die zij in augustus 2021 in het geding heeft gebracht een sluitend papieren spoor vormden voor herleiding van de in de stukken A tot en met E bedoelde partijen drank tot een eerste op de markt brengen in de EER door of met toestemming van een LVMH-eiseres.

Onder die omstandigheden had de rechtbank op 14 juni 2023 ten aanzien van LB11 geen eindoordeel mogen vellen op basis van de stukken A tot en met E zonder LB11 in de gelegenheid te stellen zich daar binnen een redelijke termijn alsnog nader over uit te laten. Dit klemt te meer omdat de rechtbank in r.o. 3.78 van dat vonnis heeft verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 30 april 2019 en uitdrukkelijk heeft vermeld dat LB11 bij dat tussenarrest in de gelegenheid werd gesteld om te reageren op “enkele voorshands inbreukmakend geoordeelde nieuwe facturen, onder meer door haar uitputtingsverweer dienaangaande te substantiëren”. Uit dat arrest was voor haar kenbaar dat het hof van oordeel was dat met het tijdens de mondelinge behandeling weigeren van de reactieve productie 47 van LB11 het partijdebat met betrekking tot de stukken A tot en met E niet voldoende was uitgekristalliseerd, waardoor LB11 in de gelegenheid moest worden gesteld daar alsnog op te reageren. Ook heeft de rechtbank in r.o. 3.79 verwezen naar het eindarrest, met als vermelding dat alle vorderingen tegen LB11 waren afgewezen. Uit dat eindarrest was voor haar kenbaar dat LB11 eerder in het hoger beroep in kort geding met betrekking tot de in de stukken A tot en met E beschreven partijen een papieren spoor van het eerste op de markt brengen in de EER in het geding heeft gebracht, waarvan de rechtbank in r.o. 6.55 heeft geoordeeld dat LB11 die niet had verstrekt.

De door de LVMH-eiseressen aangevoerde argumenten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.

Dat LB11 makkelijk uit de akte AP III had kunnen afleiden dat voor haar met name productie EP162 van belang was, en dat de meeste andere producties geen concrete verwijten aan haar adres bevatten, of geen nieuw bewijs, is niet relevant. Later, in het bestreden vonnis, heeft de rechtbank LB11 inderdaad een concrete individuele inbreuk vastgesteld op grond van die productie, maar voorafgaand aan de mondelinge behandeling voor de rechtbank konden de VCK-gedaagden niet beter weten dan dat zij in één keer binnen een week en in maximaal drie bladzijden moesten reageren op alle 26 hen (mede) betreffende producties, die de LVMH-eiseressen blijkbaar alle relevant en belangrijk genoeg hadden gevonden om op dat moment nog in het geding te brengen.

De LVMH-eiseressen verwijten LB11 dat zij al sinds november 2018, met het in het geding brengen van productie EP87 in het hoger beroep in het parallelle kort geding, wist van de stukken A tot en met E en daarom had kunnen verwachten dat de LVMH-eiseressen die ook in deze bodemprocedure in het geding zouden kunnen brengen. Zij miskennen daarmee dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot inbreuk in deze zaak op hén rusten en dat het daarom niet aan LB11 als (mede)gedaagde was om te anticiperen op de stellingen die zij in dat kader zouden kunnen innemen en de stukken waar zij zich daarbij op zouden kunnen beroepen. Dat LB11 na november 2018 tien maanden de tijd heeft gehad om het papieren spoor van eerste levering in de EER te verzamelen voordat de LVMH-eiseressen diezelfde stukken als productie EP162 in deze bodemprocedure in het geding hebben gebracht, is daarom niet relevant.

Hetzelfde geldt voor het verwijt dat LB11 de stukken A tot en met E aan de LVMH-eiseressen heeft moeten verstrekken op grond van de inzageveroordeling in kort geding en daarom op dat moment, in december 2017, had moeten begrijpen dat die stukken voorshands wezen op merkinbreuk.

Deze kennelijke misslag heeft gevolgen gehad voor de veroordelingen waarvoor opschorting van de tenuitvoerlegging is gevorderd

Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling door de rechtbank dat LB11 merkinbreuk heeft gepleegd met betrekking tot de in de stukken A tot en met E bedoelde partijen drank (r.o. 6.55, 6.57 en 6.71 van het bestreden vonnis) is gebaseerd op een partijdebat waarin een kennelijke misslag op het punt van hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Aan die vaststelling kunnen daarom vooralsnog geen voor tenuitvoerlegging vatbare gevolgen worden verbonden.

De LVMH-eiseressen voeren nog aan dat uit r.o. 6.120 van het bestreden vonnis (“Gelet op de in 6.71 en 6.73 vastgestelde inbreuken…”) volgt dat de aan JMN, Delicasea en LB11 opgelegde inbreukverboden en veroordelingen tot opgave en winstafdracht niet alleen zijn gebaseerd op de in r.o. 6.71 vastgestelde inbreuken met betrekking tot individuele partijen drank, maar ook op de in r.o. 6.73 vastgestelde inbreuk bestaande uit het gebruik van Hennessy-merken op de Van Caem Liquor-bladzijde van de website van de VCK-groep. Dit betoog kan hen naar het oordeel van het hof om de volgende redenen niet baten.

In r.o. 6.70 heeft de rechtbank geoordeeld dat het gebruik van de Hennessy-merken op de website aan alle werkmaatschappijen (van de VCK-groep) kon worden toegerekend, dat wil zeggen, als het om de gedaagde werkmaatschappijen uit die groep gaat, LB11, JMN, Delicasea, BFD, Brands Collection en KFW. Vervolgens heeft zij echter geen veroordelingen uitgesproken ten aanzien van de werkmaatschappijen bij wie zij geen inbreuk met betrekking tot een concrete individuele partij drank heeft vastgesteld, zijnde BFD, Brands Collection en KFW.

Het hof heeft de LVMH-eiseressen tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of LB11, JMN en Delicasea zich wat de vraag naar de toerekenbaarheid van de website-inbreuk op andere wijze hebben onderscheiden van BFD, Brands Collection en KFW dan door het feit dat de rechtbank ten aanzien van deze laatste wél inbreuken voor concrete partijen drank heeft vastgesteld, en ten aanzien van BFD, Brands Collection en KFW niet. Namens de LVMH-eiseressen is daarop alleen geantwoord dat zij hebben gevraagd om herstel dan wel aanvulling van het bestreden vonnis ter verduidelijking dat bepaalde veroordelingen op grond van de website-inbreuk ook betrekking hadden op KFW, en dat de rechtbank die vordering bij vonnis van 13 september 2023 heeft afgewezen onder verwijzing naar de definitie van “Werkmaatschappijen” in r.o. 6.120. Daarmee is namens de LVMH-eiseressen echter geen antwoord gegeven op de vraag naar andere redenen voor het verschil in behandeling dan dat alleen ten aanzien van LB11, JMN en Delicasea inbreuken met betrekking tot concrete individuele partijen drank zijn vastgesteld.

Ten aanzien van KFW zou nog kunnen gelden dat zij een werkmaatschappij is van de divisie Klerks Fine Wines, terwijl de inbreuk met betrekking tot het gebruik van de Hennessy-merken op de website in r.o. 6.70 en 6.73 is beschreven als betrekking hebbend op de pagina van de divisie Van Caem Liquor. Dat onderscheid geldt echter niet voor BFD en Brands Collection, die net als LB11, JMN en Delicasea deel uitmaken van die divisie Van Caem Liquor, maar niet zijn veroordeeld.

De LVMH-eiseressen hebben daarom niet aannemelijk gemaakt dat de rechtbank ten aanzien van LB11 enige veroordeling zou hebben uitgesproken indien zij ten aanzien van LB11, net als ten aanzien van BFD en Brands Collection, geen inbreuk zou hebben vastgesteld met betrekking tot enige concrete partij drank.

Schorsing

Gelet op het voorgaande kunnen de inbreukvaststellingen van de rechtbank de veroordelingen waarvan hier de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt gevraagd niet dragen, waardoor het belang van LB11 bij handhaving van de huidige toestand de overhand moet krijgen boven het uitgangspunt dat een veroordeling ook hangende hoger beroep moet kunnen worden tenuitvoergelegd. Het hof wijst daarbij ook op de omstandigheden die de rechtbank met betrekking tot niet-gedecodeerde en niet-niet-Unie LVMH-producten heeft beschreven in r.o. 6.137, eerste vier volzinnen, van het bestreden vonnis.

Dat de LVMH-eiseressen, zoals zij aanvoeren, LB11 in hoger beroep ook op grond van andere bewijsstukken veroordeeld zouden kunnen krijgen is niet van belang, omdat de kans van slagen van het hoger beroep van LB11, daargelaten de kennelijke misslag, buiten beschouwing moet blijven bij de beoordeling van deze incidentele vordering tot schorsing.

De LVMH-eiseressen voeren aan dat een eventuele schorsing van de tenuitvoerlegging niet zou moeten worden uitgesproken voor zover de veroordelingen tot opgave en winstafdracht betrekking hebben op gedecodeerde LVMH-producten, omdat deze producten gemakkelijk te herkennen zijn en voor die producten vaststaat dat een uitputtingsverweer niet relevant is. Ook met betrekking tot de niet-Unieproducten voeren zij aan dat die makkelijk aan artikelnummers te herkennen zijn en dat is gebleken dat Loendersloot de betrokken gegevens heel snel kan aanleveren. De LVMH-eiseressen zien daarbij echter over het hoofd dat de opgaveveroordeling, met haar verstrekkende, onomkeerbare gevolgen in de directe mededingingsverhouding tussen een parallelimporteur met eigen leveranciers en afnemers en een (groep) fabrikant(en) met een eigen distributiestelsel, als nevenvordering naast een inbreukverbod alleen kan worden toegewezen op basis van de vaststelling van een concrete inbreuk. Hetzelfde geldt voor de aan de opgaveveroordeling gekoppelde veroordeling tot winstafdracht. Hier is de enige door de rechtbank verrichte vaststelling van inbreuk met betrekking tot een concrete partij flessen drank echter op losse schroeven komen te staan.

De gevorderde schorsing kan al op grond van de kennelijke misslag dat het recht op hoor en wederhoor is geschonden worden toegewezen. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de beoordeling van de overige over en weer door partijen ingenomen standpunten.

Slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat het hof de gevorderde schorsing zal toewijzen. Het hof zal de beslissing met betrekking tot de proceskosten in het incident aanhouden. De schorsing is niet vatbaar voor een verklaring van uitvoerbaar bij voorraad, waardoor het hof deze niet zal uitspreken. Het hof zal de hoofdzaak verwijzen naar de rol voor het nemen van de memorie van grieven.