Rb. Den Haag, 14-06-2023, nr. C/09/527162 / HA ZA 17-184

gevestigd te Amsterdam,

2. KFW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

eiseressen in reconventie en in het 843a Rv incident,

advocaten: mr. P.L. Tjiam en E.R. van der Velde, advocaten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Hennessy c.s., VCKG en KFW.

Bij brief van 7 augustus 2023 is namens Hennessy c.s. aan de rechtbank verzocht om verbetering op de voet van artikel 31 Rv van onderdeel 10.12 van het dictum en rechtsoverweging 6.71 van het op 14 juni 2023 gewezen vonnis in de procedure met zaaknummer / rolnummer: C/09/527162 / HA ZA 17-184 tussen Hennessy c.s. enerzijds en VCKG en KFW en veertien andere partijen anderzijds.

De rechtbank heeft VCKG en KFW in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. Bij brief van 6 september 2023 hebben mrs. Tjiam en Van der Velde voornoemd

aan de rechtbank bericht tegen inwilliging van dat verzoek bezwaar te hebben.

De rechtbank is van oordeel dat in het vonnis van 14 juni 2023 geen sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent.

Onderdeel 10.12 van het dictum van genoemd vonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘in de zaken tegen (…) VCKG, (…) KFW

wijst de vorderingen af;’

In rechtsoverweging 6.70 van het vonnis wordt het volgende overwogen:

‘Naar het oordeel van de rechtbank stelt Hennessy c.s. terecht dat de Van Caem c.s. met het prominente gebruik van afbeeldingen van flessen met Hennessy-merken op haar website (weergegeven in 3.38, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor), de indruk wekt dat zij een economische band heeft met Hennessy c.s. Dit is ook niet betwist. Op een webpagina op dezelfde website, van de divisie Klerks Fine Wines, wordt die indruk nog versterkt door de volgende tekst: ‘We work together with the most dedicated producers across Europe (…), putting us in a prime position to always be able to supply the most demanded wines in the international market’. Hennessy c.s. heeft dan ook een gegronde reden om zich tegen dit gebruik te verzetten. Nu de website door de VCK-groep als geheel wordt gebruikt, zijn die uitingen ook toe te rekenen aan alle werkmaatschappijen.’

Met ‘Van Caem c.s.’ wordt in deze rechtsoverweging bedoeld: VCKG, JMN B.V., Delicasea B.V., LB11 B.V. en KFW en met ‘de werkmaatschappijen’ JMN B.V., Delicasea B.V., LB11 B.V. en KFW (aanhef en rechtsoverwegingen 3.9 en 6.45 met betrekking tot paragraaf 6.II.C van het vonnis, waarvan de rechtsoverwegingen 6.70 – 6.73 onderdeel uitmaken).

Rechtsoverweging 6.71 van het vonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘Inbreukmakend handelen door VCKG en KFW is niet vastgesteld.’

Hennessy c.s. betoogt dat onderdeel 10.12 van het dictum en rechtsoverweging 6.71 niet zijn te verenigen met hetgeen in rechtsoverweging 6.70 is opgenomen. De rechtbank had, aldus Hennessy c.s., gelet op de inhoud van rechtsoverweging 6.70, (ook) een bevel tot staking van merkinbreuk als hier aan de orde aan VCKG en KFW moeten opleggen.

De rechtbank volgt Hennessy c.s. hierin niet. Daartoe is het navolgende redengevend.

Uit de laatste zin van rechtsoverweging 6.70 volgt dat hetgeen is overwogen in die rechtsoverweging geen betrekking heeft op VCKG omdat die uitingen alleen worden toegerekend aan ‘de werkmaatschappijen’. Het verzoek van Hennessy c.s., voor zover dat VCKG betreft, moet reeds daarom worden afgewezen.

In de rechtsoverwegingen 6.71 tot en met 6.73 van het vonnis is de slotsom opgenomen voor wat betreft vastgesteld inbreukmakend handelen door Van Caem c.s..

Rechtsoverweging 6.73 luidt als volgt:

‘Tot slot is inbreuk vastgesteld door het prominente gebruik van het merk Hennessy op de website van de VCK-groep, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor.’

Bij de bespreking van de vorderingen van Hennessy c.s. in de zaken tegen ‘de werkmaatschappijen’ heeft de rechtbank echter ook als volgt overwogen (rechtsoverweging 6.120):

‘De rechtbank zal het verbod met betrekking tot het in 6.73 bedoelde inbreukmakend handelen, dat aan alle werkmaatschappijen is toe te rekenen, om praktische redenen uitsluitend toewijzen ten aanzien van JMN, Delicasea en LB11.’

Van een dictum en een rechtsoverweging die, voor zover het gaat om KFW, niet aansluiten op hetgeen in een andere rechtsoverweging is overwogen, is dus geen sprake. Het verzoek ligt in zoverre dus ook voor afwijzing gereed.

De rechtbank

wijst het verzoek om verbetering van het op 14 juni 2023 tussen Hennessy c.s. en, onder andere, VCKG en KFW gewezen vonnis af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke, mr. L. Alwin en mr. J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.

te Roosendaal,

2. FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

3. FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

4. LLOGS B.V.,

te Roosendaal,gedaagden in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

5. [naam 1],

te [plaats 1] , België,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. T. Geerlof te Rotterdam,

te Rotterdam,

gedaagde in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

eiseres in reconventie en in het 843a Rv incident,

advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,

7. VCKG B.V.,

te Amsterdam,

9. JMN B.V.,

te Amsterdam,

10. DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

11. L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

12. BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

13. BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

14. KFW B.V.,

te Amsterdam,

gedaagden in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

eiseressen in reconventie en in het 843a Rv incident,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

te Leiden,

gedaagde in conventie en verweerder in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

te [plaats 2] , België,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

te [plaats 3] ,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/551229 / HA ZA 18-408 van

[naam 2] ,

te [plaats 2] , België,

eiser,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam,

tegen

te Amsterdam,

2. JMN B.V.,

te Amsterdam,

3. DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

4. L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

5. BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

6. BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

7. KFW B.V.,

te Amsterdam,

8. BETA LOGISTICS B.V.,

te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

en

te [plaats 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/551233 / HA ZA 18-411 van

[naam 3] ,

te [plaats 3] ,

eiser,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

tegen

te Amsterdam,

2. JMN B.V.,

te Amsterdam,

3. DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

4. L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

5. BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

6. BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

7. KFW B.V.,

te Amsterdam,

8. BETA LOGISTICS B.V.,

te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

en

[naam 2] ,

te [plaats 2] , België,

gedaagde,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam.

De hoofdzaak zal ook worden aangeduid als zaak 17-184, de vrijwaringszaken ook als 18-408 en 18-411 en tezamen als ‘de vrijwaringszaken’.

Partijen in de hoofdzaak in conventie zullen hierna Hennessy c.s. (eisende partijen; vrouwelijk enkelvoud) en gedaagden (alle gedaagde partijen tezamen) genoemd worden. Eiseressen worden afzonderlijk aangeduid als MHCS, Hennessy, Polmos en MacDonald. Gedaagden 1 t/m 3 worden tezamen Loendersloot c.s. genoemd en afzonderlijk LI, Flint Logistics en Flint Warehousing. Gedaagde 4 wordt Llogs genoemd en gedaagde 5 [naam 1] . Gedaagde 6 wordt aangeduid als Pure Handling, gedaagde 8 als Beta Logistics en gedaagden 15 en 16 als [naam 2] en [naam 3] . Gedaagden 7 en 9 t/m 14 worden tezamen aangeduid als Van Caem c.s. en afzonderlijk als VCKG, JMN, Delicasea, LB11, BFD, Brands Collection en KFW. Voor zover dezelfde partijen betrokken zijn bij de vrijwaringszaken zullen dezelfde aanduidingen worden gebruikt.

Namens Hennessy c.s. is zaak 17-184 inhoudelijk behandeld door haar advocaat en door mrs. P.L. Reeskamp, G.C. Leander en D.M.H. de Leeuw, advocaten te Amsterdam. Voor Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] is zaak 17-184 inhoudelijk behandeld door hun advocaat en door mrs. G. van der Wal en S. Said, advocaten te Rotterdam. Pure Handling is bijgestaan door haar advocaat en door mr. C. Goedhart, advocaat te Rotterdam, terwijl de zaken 17-184, 18-408 en 18-411 voor Van Caem c.s. inhoudelijk zijn behandeld door mrs. J.S. Hofhuis en A.C.M. Alkema, beiden advocaat te Amsterdam. Voor [naam 2] en [naam 3] zijn de zaken 17-184, 18-408 en 18-411 inhoudelijk behandeld door mr. M.A. Overman en voor Beta Logistics door mrs. M. Ripmeester en A. Koert, allen advocaat te Rotterdam.

INLEIDING

Deze zaak gaat over parellelimport van alcoholhoudende dranken voorzien van een aantal merken van Hennessy c.s.. Hennessy c.s. stelt dat parallelhandelaren, een logistiek dienstverlener en het bedrijf dat een decodeerfaciliteit exploiteert, inbreuk hebben gemaakt op deze merken dan wel onrechtmatig jegens haar handelen door door Hennessy c.s. geproduceerde producten te decoderen en zonder haar toestemming van de merken voorziene producten in de Europese Unie te verkopen en aan te bieden. Zij heeft ook vorderingen ingesteld tegen een aantal bestuurders.

Een deel van de vorderingen slaagt en tegen een aantal partijen wordt een verbod uitgesproken.

De rechtbank heeft de uitspraak ingedeeld in de hieronder genoemde hoofdstukken.

Deels op uitdrukkelijk verzoek van partijen heeft de rechtbank bij het procedureverloop een deel van de correspondentie tussen de rechtbank en partijen opgenomen. Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaken tegen alle gedaagden

en voorts in alle zaken, behalve de zaak tegen Beta Logistics:

- het tussenvonnis van 2 oktober 2019 waarbij een plaatsopneming en bezichtiging is bevolen in de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling2.;

- het proces-verbaal van de op 4 oktober 2019 gehouden plaatsopneming en bezichtiging (hierna: proces-verbaal descente), met aangehecht een fotobijlage, een door LI aangeleverde lijst met afkortingen en de over dat proces-verbaal gemaakte opmerkingen van 8 en 9 oktober 2019 (Hennessy c.s.), 8 oktober 2019 (Van Caem c.s.), 10 oktober 2019 (Pure Handling) en 15 oktober 2019 (Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] ), welke opmerkingen, voor zover die het rechtzetten van feitelijke onjuistheden betreffen, onderdeel uitmaken van het procesdossier, maar die, voor zover daarin stellingen zijn aangevuld of nieuwe standpunten zijn ingenomen, buiten beschouwing worden gelaten;

in de zaak tegen Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] voorts

- het tussenvonnis van 6 december 2017 in het (bevoegdheids)incident tussen [naam 1] en Hennessy c.s.3.(hierna: incident 1) en de daarin genoemde stukken;

in de zaak tegen Pure Handling voorts

in de zaak tegen Beta Logistics voorts

- het tussenvonnis in de incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (hierna: incident 5) van 24 oktober 20186.;

in de zaak tegen Van Caem c.s. voorts

in de zaken tegen [naam 2] en [naam 3] voorts

- het tussenvonnis in het incident tot vrijwaring (hierna: incident 2) van 14 maart 20187.;

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 9 december 2019, en de daarin verder genoemde stukken maken deel uit van het procesdossier. Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen hun standpunten gedeeltelijk aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Op verzoek van de rechtbank hebben partijen na afloop van de comparitie geschoonde versies van de pleitaantekeningen overgelegd, waaruit de passages die niet zijn voorgedragen, zijn verwijderd. Die geschoonde pleitaantekeningen maken ook deel uit van het procesdossier.

Na het sluiten van de comparitie van partijen heeft mr. Mulder bij e-mail van 17 december 2019 (toezending pleitnotities) bezwaar gemaakt tegen het als herhaald en ingelast beschouwen in de zaak tegen Loendersloot c.s. en Llogs van enkele passages uit de processtukken van die gedaagden uit de Bacardi-zaak, met, subsidiair, het verzoek om daarop bij akte kort te mogen reageren. Bij e-mail van 24 december 2019 heeft de rechtbank het bezwaar verworpen en heeft zij Hennessy c.s. in de gelegenheid gesteld om op die passages op de rol van 8 januari 2020 bij akte te reageren. Die akte is opgenomen in het overzicht van het procesverloop in de zaak tegen Loendersloot c.s. onder 1.1 en maakt deel uit van het procesdossier.

Partijen hebben gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid opmerkingen te maken over het proces-verbaal van de comparitie van partijen dat, met instemming, buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. De opmerkingen namens Hennessy c.s. van 6 februari 2020, namens Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] van 6 februari 2020, namens Pure Handling van 21 februari 2020, namens Van Caem c.s. van 5 februari 2020 en namens [naam 2] , [naam 3] en Beta Logistics van eveneens 5 februari 2020 (waarbij namens de laatste vier partijen door mr. Hofhuis en mr. Overman werd bericht dat zij afzien van een inhoudelijke reactie), zijn aan het proces-verbaal gehecht en maken daarvan onderdeel uit. Voor zover relevant, houdt de rechtbank rekening met die opmerkingen, met dien verstande dat voor zover daarin stellingen zijn aangevuld of nieuwe standpunten zijn ingenomen, deze buiten beschouwing worden gelaten.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

De procedure in zaak 18-408 blijkt uit:

De procedure in zaak 18-411 blijkt uit:

Verwezen wordt verder naar hetgeen hiervoor onder 1.2 en 1.4 is opgenomen.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in beide zaken.

Partijen

in de hoofdzaak

Bevoegdheid

Ten aanzien van gedaagden gevestigd dan wel woonachtig in Nederland is de rechtbank, voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de gestelde inbreuken op de Unie-Merken, internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen (artt. 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 UMVo 201523.en art. 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Unie. De (bevoegdheids)bepalingen van de UMVo zijn materieel niet gewijzigd met het van kracht worden van de UMVo 2017, maar vernummerd tot, respectievelijk, artt. 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo.

Voor zover Hennessy c.s. zich jegens deze gedaagden beroept op de Benelux-Merken, gaat het vrijwel steeds om tekens die zij tevens als Uniemerk heeft geregistreerd. Onder die omstandigheden is aan te nemen dat deze rechtbank ook (internationaal en relatief) bevoegd is kennis te nemen van de gestelde inbreuk op de Benelux-Merken, gezien de verknochtheid met de gestelde inbreuk op de Uniemerken. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op gestelde inbreuk op het Benelux-Merk Belvedere Vodka van Polmos, welk teken niet als Uniemerk is geregistreerd (althans daarop is geen beroep gedaan), is de rechtbank internationaal bevoegd op grond van art. 4.6 lid 1 BVIE, en relatief bevoegd reeds omdat die bevoegdheid niet is bestreden. Deze bevoegdheid geldt voor de gehele Benelux.

Voor zover de vorderingen tegen de in Nederland gevestigde dan wel woonachtige gedaagden zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad, is de rechtbank ook relatief bevoegd omdat die bevoegdheid niet is bestreden.

In het tussenvonnis in incident 1 (het bevoegdheidsincident van [naam 1] ) is reeds beslist dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens [naam 1] , die woonachtig is in België, behoudens voor zover deze zijn gebaseerd op de grondslag dat hij, kort gezegd, onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk op de Uniemerken van Hennessy c.s. door Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling te bewerkstelligen, althans niet te voorkomen. De beslissing in dat tussenvonnis, brengt mee dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Polmos tegen [naam 1] , nu aan die vordering uitsluitend een Benelux-Merk ten grondslag is gelegd.

Hennessy c.s. grondt haar vorderingen tegen de eveneens in België woonachtige [naam 2] op onrechtmatige daad, bestaande uit, kort gezegd, verwijtbaar handelen als bestuurder van verschillende vennootschappen. Gelet op de vestigingsplaats van de vennootschappen, Nederland, moet ervan worden uitgegaan dat de gestelde schadetoebrengende feiten ten gevolge van het gesteld onrechtmatig handelen van [naam 2] zich (mede) in Nederland voordoen. De rechtbank ontleent daarom internationale bevoegdheid om kennis te nemen van die vorderingen aan art. 7 lid 2 Brussel I bis Vo24.. Relatieve bevoegdheid bestaat reeds omdat deze door [naam 2] niet is bestreden. Die bevoegdheid is beperkt tot Nederland.

Dagvaarding nietig?

Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. hebben aangevoerd dat de tegen hen uitgebrachte dagvaarding nietig is, aangezien deze onbegrijpelijk is (‘exceptio obscuri libelli’). De dagvaarding bevat, naar zij aanvoeren, een kluwen aan stellingen en standpunten, hetgeen tot gevolg heeft dat het onvermijdelijk is dat Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. die stellingen en standpunten anders opvatten dan de rechtbank. Door de omvang van de zaak is het onmogelijk verweer te voeren tegen de stellingen en standpunten in de dagvaarding op een manier waarbij rekening is gehouden met alle manieren waarop de rechtbank de dagvaarding kan uitleggen, aldus Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s..

De andere gedaagden hebben ook bezwaar gemaakt tegen de wijze van procesvoering van Hennessy c.s., maar hebben daaraan geen procesrechtelijk relevante conclusies verbonden.

Een verschenen gedaagde kan slechts met succes een beroep doen op nietigheid van de dagvaarding als hij door het door hem gestelde gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Anders dan Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. aanvoeren, is de dagvaarding geen ‘obscuur libel’. Uit de dagvaarding blijkt dat Hennessy c.s. hen verwijt dat zij inbreuk maken op de Merken dan wel onrechtmatig jegens haar handelen, door, kort gezegd de handel in gedecodeerde MHCS-producten en/of in MHCS-producten die niet zijn uitgeput en/of het faciliteren van die handel en/of het bewerkstelligen, althans niet voorkomen hiervan. Uit de conclusies van antwoord van Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. valt af te leiden dat zij het verwijt dat hen wordt gemaakt, ook zo hebben opgevat. Hun reacties daarop zijn ook zeer uitgebreid. Niet kan daarom worden gezegd dat zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Van nietigheid van de dagvaarding is dan ook geen sprake.

Verzoek tot buiten beschouwing laten van producties en andere stukken

Een aantal gedaagden heeft bij conclusie van antwoord verzocht om een groot aantal door Hennessy c.s. in het geding gebrachte producties buiten beschouwing te laten omdat deze, kort gezegd, niet in de dagvaarding zijn uitgewerkt. Dit verweer ziet op de producties EP53 in zijn geheel (welke productie volgens bedoelde gedaagden ook geweigerd zou moeten worden omdat dit in feite een verkapte conclusie is), EP66 t/m EP82, geheel en EP20, EP33, EP42, EP45, EP46, EP47b, c en d, EP47c, EP49 en EP51 (gedeeltelijk). Voorts heeft een aantal gedaagden aangevoerd dat sprake is van een ongeoorloofde vermeerdering van eis en/of de grondslagen daarvan door overlegging van akte (i) (aanvullende producties EP95 t/m EP126) en akte (iii) (aanvullende producties EP131 t/m EP164) door Hennessy c.s., en dat die akten zodanig omvangrijk zijn dat zij daarop niet, althans onvoldoende, hebben kunnen reageren, hetgeen, aldus die gedaagden, in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor. Op die gronden hebben zij de rechtbank verzocht om akten (i) en (iii) van Hennessy c.s. te weigeren, althans, gelegenheid te krijgen daarop nader te reageren.

De rechtbank honoreert dit bezwaar ten aanzien van producties EP132a en EP132b van Hennessy c.s.. Deze worden buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde omdat Hennessy c.s., naar eigen zeggen, al beschikte over die stukken sinds 2017, door een opgave (door een derde, Top Logistics) in een andere procedure, deze producties een aanzienlijke omvang hebben (ruim 160 pagina’s) en een behoorlijke toelichting daarop ontbreekt. Ook productie EP151 wordt niet bij de beoordeling betrokken omdat dit, zoals een deel van gedaagden terecht aanvoert, een verkapt processtuk vormt, waarvoor op het moment van indienen kort voor de comparitie van partijen, geen gelegenheid bestond.

Het bezwaar tegen akten (i) en (iii) behoeft voor het overige geen bespreking, nu gedaagden in de gelegenheid zijn gesteld om bij nadere akte voorafgaand aan de comparitie van partijen op de bij die akten overgelegde aanvullende producties te reageren. De rechtbank ziet onvoldoende grond om de andere producties als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

Hennessy c.s. heeft in reactie op het proces-verbaal van de comparitie (zie 1.4) bezwaar gemaakt tegen het aanhechten aan dat proces-verbaal van het proces-verbaal in de Bacardi-zaak, voor zover aan dat proces-verbaal de comparitieaantekeningen van LI, Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs zijn gehecht (brief van 6 februari 2020) en gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen het handhaven van delen van de pleitaantekeningen van Hennessy c.s. omdat die delen, naar zij aanvoeren, niet zijn gepleit. Omdat geen beslissingen ten nadele van de betreffende wederpartij(en) zijn gebaseerd op deze stukken, is een beslissing hierover niet nodig.

Verzoek tot het buiten beschouwing laten van gesteld onrechtmatig verkregen informatie

Van Caem c.s., Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling voeren aan dat Hennessy c.s. zich beroept op bedrijfsvertrouwelijke stukken die op onrechtmatige wijze zijn verkregen door onjuiste voorlichting van de voorzieningenrechters bij het aanvragen van de verloven tot het leggen van beslagen en in kort geding.

Voorts voeren zij aan dat de beslagen op onrechtmatige wijze ten uitvoer zijn gelegd. Het gevolg van het aldus onrechtmatig verkregen bewijs moet zijn, naar zij aanvoeren, uitsluiting van dit bewijs.

Naar het oordeel van de rechtbank is het Curaçaose beslag niet op oneigenlijke gronden gelegd en daarmee niet onrechtmatig, zodat er geen aanleiding is voor het buiten beschouwing laten van daaruit verkregen informatie. Daartoe is het volgende redengevend.

De rechtbank stelt voorop dat pas wordt toegekomen aan een oordeel over eventuele bewijsuitsluiting wanneer komt vast te staan dat de gewraakte informatie/ het gewraakte bewijs onrechtmatig is verkregen.

De door Van Caem c.s. gestelde onrechtmatigheid van het CSS-beslag van januari 2014 (zie 3.63 en 3.64) is, naar de rechtbank begrijpt, in de eerste plaats gelegen in het feit dat Hennessy c.s. in het verzoekschrift, beweerdelijk in strijd met de waarheid, heeft vermeld dat CSS “hoogstwaarschijnlijk betrokken is bij de verhandeling van Inbreukmakende Flessen aan Krishna”. Hennessy c.s. heeft de voorzieningenrechter op dat punt desbewust verkeerd voorgelicht, aldus Van Caem c.s. Het vervolgens leggen van beslag op basis van een verlof dat aldus onder een valse voorstelling van zaken is verkregen, is naar Curaçaos recht een onrechtmatige daad, hetgeen reeds reden is om alle via dat beslag verkregen informatie als bewijs uit te sluiten, zo besluit Van Caem c.s..

Hennessy c.s. heeft gemotiveerd weersproken dat zij de Curaçaose voorzieningenrechter op dit punt onjuist of onvolledig heeft voorgelicht, waarbij zij uitvoerig uiteen heeft gezet dat en waarom zij op het moment van het indienen van het verzoekschrift tot het leggen van beslag in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de Inbreukmakende Flessen afkomstig waren van CSS.

Het CSS-verlof heeft uiteindelijk niet geleid tot daadwerkelijke beslaglegging omdat CSS vrijwillig inzage heeft gegeven in haar computersystemen en toestemming heeft verleend om relevant geachte computerbestanden te kopiëren en kopieën daarvan over te dragen aan Hennessy c.s.. Van Caem c.s. heeft desalniettemin belang bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid omdat zonder dat verlof, de gewraakte documenten niet vrijwillig zouden zijn afgegeven. Bij de beoordeling kan in het midden blijven of CSS daadwerkelijk betrokken was bij de levering van de Inbreukmakende Flessen. Het gaat erom vast te stellen of Hennessy c.s. ten tijde van de indiening van het verzoekschrift een gerechtvaardigd vermoeden had dat CSS betrokken was bij inbreukmakende handelingen. Immers, wanneer dat het geval was, kan van het desbewust verkeerd voorlichten van de voorzieningenrechter geen sprake zijn geweest. Dit moet worden beoordeeld op basis van de informatie die Hennessy c.s. op dat moment ter beschikking stond.

Hennessy c.s. is naar eigen zeggen door een e-mail van 15 oktober 2013 van Krishna Stores aan CSS, een document verkregen uit een eerder beslag bij Krishna Stores, op het spoor gezet van CSS, omdat daarin is vermeld dat Krishna Stores van CSS gedecodeerde Hennessy flessen heeft ontvangen. Die e-mail was als productie 7 aan het Curaçaose verzoekschrift gehecht. Naar het oordeel van de rechtbank was het vermoeden van Hennessy c.s. van betrokkenheid van CSS bij merkinbreuk ten tijde van het indienen van het verzoekschrift en ten tijde van de beslaglegging, op basis van die informatie, gerechtvaardigd. Dat sprake is van een onder valse voorwendselen verkregen verlof kan dan ook niet worden vastgesteld. Dit brengt mee dat Hennessy c.s. ook niet onrechtmatig handelde door dit verlof te gebruiken.

Van Caem c.s. voert voorts aan dat sprake is geweest van ongeoorloofde bewijsvergaring omdat tijdens de beslaglegging bij CSS onrechtmatig is gehandeld. Zij betwist dat CSS vrijwillig documenten ter beschikking heeft gesteld en toestemming heeft verleend om stukken aan Hennessy c.s. ter beschikking te stellen omdat niemand van CSS die bij het CSS-beslag aanwezig was, zich kan herinneren toestemming te hebben gegeven en de processen-verbaal bij CSS niet bekend zijn. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Van Caem c.s. in oktober 2019, ruim vijf jaar na dato, ten behoeve van deze procedure opgestelde, vragenlijsten laten invullen door vier betrokkenen.

Van Caem c.s. heeft verder nog, ter ondersteuning van haar standpunt, een verklaring overgelegd van een Curaçaose advocaat die, zonder kennis te hebben genomen van de relevante verlofbeschikking, in algemene termen verklaart dat het naar het recht van Curaçao onrechtmatig is wanneer, kort gezegd, een verlof dat uitsluitend is gegeven voor ‘A’, wordt gebruikt voor ‘B’.

Verder was, naar Van Caem c.s. stelt, Hennessy c.s. niet gerechtigd om informatie verkregen uit het CSS-beslag te gebruiken voor andere doeleinden dan om vast te stellen of de Inbreukmakende Flessen van CSS afkomstig waren. In het bijzonder was zij niet gerechtigd om aldaar verkregen informatie in deze procedure in te brengen, hetgeen Hennessy c.s. betwist.

Ook deze bezwaren van Van Caem c.s. snijden geen hout. Uit de processen-verbaal van de Curaçaose deurwaarder van 24 januari 2014 (vgl. 3.63) blijkt dat geen beslag is gelegd, maar dat CSS een beperkt aantal documenten vrijwillig ter beschikking heeft gesteld en ermee heeft ingestemd dat die stukken aan Hennessy c.s. werden overhandigd. De rechtbank acht de ten behoeve van deze procedure in 2019 door werknemers van CSS ingevulde vragenlijsten onvoldoende om af te doen aan de, ook naar het recht van Curaçao geldende, dwingende bewijskracht die toekomt aan de processen-verbaal van de deurwaarder. Ook de verklaring van de Curaçaose advocaat kan haar niet baten. Anders dan in die verklaring tot uitgangspunt is genomen, is niet gebleken dat in dit geval de deurwaarder buiten zijn in het verlof gegeven bevoegdheid is getreden. Hetgeen in bewijsbeslag is genomen, is beperkt, terwijl het verlof – blijkens het petitum onder A van het voor akkoord getekende verzoekschrift – bepaald ruimer is verleend dan uitsluitend ter vaststelling of de Inbreukmakende Flessen van CSS afkomstig waren. Er is ook geen beperking afgesproken over het gebruik van die informatie, althans dat is niet gebleken.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat tijdens de uitvoering van het CSS-beslag niet onrechtmatig is gehandeld en dat het Hennessy c.s. vrijstaat en stond de daaruit verkregen, haar vrijwillig door CSS ter beschikking gestelde, informatie in deze procedure te gebruiken. Van onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake en er is geen aanleiding om het gebruik van informatie daaruit bij de Nederlandse verlofaanvragen onrechtmatig te achten noch om stukken of informatie verkregen bij die Nederlandse beslagleggingen om die reden niet te betrekken in de beoordeling.

De rechtbank passeert de stellingen van Van Caem c.s., LI en Pure Handling over onrechtmatigheid die is gegrond op het gebruiken van informatie verkregen van – met instemming van de voorzieningenrechter (volgens Van Caem c.s. ten onrechte) – bij de Nederlandse afgiftebeslagen aanwezige medewerkers van Hennessy c.s.. Dat betoog ziet naar de rechtbank begrijpt in het bijzonder op door die aanwezigen overgelegde verklaringen (producties EP29a en b) en beweerdelijk aan Hennessy c.s. gedane mededelingen, waaronder het delen van lotnummers. Die verklaringen worden niet aan de beslissing ten grondslag gelegd, deels omdat het informatie betreft die de rechtbank ook zelf heeft waargenomen tijdens de descente. De rechtbank passeert ook de stelling van Van Caem c.s. over de volgens haar onrechtmatige toegang van de medewerkers van Hennessy c.s. tijdens het afgiftebeslag tot lotnummers omdat Hennessy c.s. voldoende heeft toegelicht dat kennisname daarvan door haar medewerkers nodig was om de deurwaarder in staat te stellen te bepalen welke MHCS-producten onder dat beslag zouden moeten vallen. Zij heeft ook verklaard, in haar conclusie van antwoord in het door Van Caem c.s. opgeworpen exhibitie-incident, dat de lotnummers enkel daartoe zijn gebruikt en daarna zijn verwijderd. Van Caem c.s. heeft onvoldoende concreet gemaakt dat Hennessy c.s. deze informatie anderszins heeft gebruikt. Dat sprake is van andere onrechtmatige informatie die deze werknemers met Hennessy c.s. zouden hebben gedeeld, kan evenmin worden vastgesteld. In het bijzonder is, anders dan Pure Handling aanvoert en Hennessy c.s. betwist, wat daar ook van zij, niet aannemelijk geworden dat het bewijsbeslag ten laste van haar het gevolg is van de aanwezigheid van die medewerkers en niet op de constatering van de deurwaarder en de IT-expert (zie 3.70).

De verdere beoordeling van zaak 17-184 in conventie is als volgt ingedeeld:

6.I. algemene overwegingen6.I.A. merkinbreuk, uitputting, gegronde reden, decoderen en gedecodeerde waar

6.I.B. onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk6.I.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

6.II. de verweten handelingen

6.II.A. in de zaak tegen Beta Logistics

6.II.B. in de zaken tegen BFD en Brands Collection

6.II.C. in de zaken tegen Van Caem c.s. (zonder BFD en Brands Collection)

1. (doen) decoderen

2. (doen) invoeren en (weder)uitvoeren

3. aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben

4. het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties

5. slotsom vastgesteld inbreukmakend handelen door Van Caem c.s.

6.II.D. in de zaken tegen Loendersloot c.s

1. de aan LI verweten handelingen

2. slotsom vastgesteld onrechtmatig handelen door LI

3. de verwijten jegens Flint Logistics en Flint Warehousing

6.II.E. in de zaak tegen Pure Handling

6.III. groepsaansprakelijkheid (in de zaken tegen alle gedaagden)

6.IV. de verwijten jegens de bestuurders

6.V. slotsom in de hoofdzaak in conventie; de vorderingen en de proceskosten

6.I. algemene overwegingen

De descente in deze zaak is tegelijk gehouden met die in de Bacardi-zaak (zie 1.1) en het proces-verbaal van de comparitie van partijen in die zaak is toegevoegd aan dit dossier met de afspraak dat onderwerpen die reeds op die zitting tussen dezelfde partijen zijn besproken (waarbij Hennessy c.s., voor zover mogelijk, is vereenzelvigd met Bacardi c.s.) tevens gelden als besproken in deze procedure.

Hennessy c.s., dat wil zeggen vier vennootschapen die deel uitmaken van het LVMH-concern, hebben zestien gedaagden in rechte betrokken. Daarmee is sprake van subjectieve cumulatie van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare, vorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken echter niet hun zelfstandigheid. Processtukken die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Dit geldt ook voor de standpunten van partijen in de verschillende zaken. Die standpunten dienen ieder op hun eigen merites te worden bezien. Dat laat onverlet dat geschilpunten die in alle zaken spelen, tezamen kunnen worden behandeld. Bij die behandeling laat de rechtbank de over en weer door partijen gemaakte opmerkingen over elkaars processtrategie en de aan elkaar toeschreven werkelijke bedoelingen voor wat ze zijn.

6.I.A. merkinbreuk, uitputting, gegronde reden, decoderen en gedecodeerde waar

Voor de leesbaarheid zal de rechtbank bij de navolgende beoordeling in beginsel alleen de toepasselijke merkenrechtelijke bepalingen uit de UMVo aanhalen en niet ook de gelijkluidende, eveneens richtlijnconform uit te leggen, bepalingen van het BVIE. DeBVIE-bepalingen worden alleen aangehaald als dat nuttig of nodig is.

Merkinbreuk

De merkhouder heeft het uitsluitende recht zich te verzetten tegen het gebruik, zonder zijn toestemming, van een teken dat gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer wordt gebruikt voor dezelfde waren, meer in het bijzonder en voor zover in deze zaak van belang, tegen het aanbieden, in de handel brengen, in voorraad hebben ten behoeve van het aanbieden en het in de handel brengen, het invoeren en uitvoeren van waren onder dat teken en het gebruik van dat teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties (art. 9, lid 2 en lid 3 UMVo).

Merkrechten zijn territoriale rechten. Goederen met douanestatus T1 (vgl. 3.20) bevinden zich fysiek op het grondgebied van de Unie, maar zijn niet ingevoerd in de Unie. In merkenrechtelijke zin bevinden dergelijke goederen zich niet in de Unie. De merkhouder kan zich daarom niet verzetten tegen de enkele binnenkomst in de Unie van originele merkgoederen op douanestatus T1. Dit is slechts anders wanneer dergelijke merkgoederen te koop worden aangeboden en/of worden verkocht, terwijl de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EER in de handel worden gebracht (het ‘Class-criterium’).25.Dat sprake is van zulke omstandigheden, zal door de merkhouder moeten worden bewezen.

Tegen het verrichten van voorbehouden handelingen met goederen met douanestatus T2/AGD kan de merkhouder zich in principe steeds verzetten omdat die goederen zich in merkenrechtelijke zin in de Unie bevinden. Vóór 16 juli 2015, toen het Hof van Justitie (hierna: HvJ) arrest wees in de zaak Top Logistics/Bacardi26.(hierna ook: het arrest Top Logistics), bestond hierover discussie en werd verschillend geoordeeld over de vraag of inbreukmakend werd gehandeld als aan de merkhouder voorbehouden handelingen werden verricht met goederen met douanestatus T2/AGD. Gedaagden hebben betoogd dat hen, gelet hierop, wat betreft de periode vóór 16 juli 2015, geen verwijt treft ten aanzien van handelingen met MHCS-producten onder T2/AGD omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat deze producten in de Unie niet in het vrije verkeer waren. Dit verweer wordt gepasseerd, aangezien het HvJ uitleg geeft aan (reeds geldend) Unierecht.

Uitputting

Art. 15 lid 1 UMVo bevat een uitzondering op het uitsluitende recht van de merkhouder. Daarin is bepaald dat de merkhouder zich niet kan verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren die onder het merk door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Doet zich een dergelijke situatie voor, dan is het uitsluitende recht van de merkhouder in de EER uitgeput.

Het niet-inbreukverweer Van Caem c.s., en daarvan afgeleid ook dat van enkele andere gedaagden, komt er in belangrijke mate op neer dat zij uitsluitend handelt in uitgeputte MHCS-producten. Daarbij houdt partijen onder meer verdeeld of en zo ja, onder welke omstandigheden, sprake is van het in de handel brengen in de EER wanneer MHCS-producten die in de Unie zijn geproduceerd, door Hennessy c.s. worden verkocht aan een derde voor markten buiten de EER en die goederen onder douanestatus T2/AGD (dus met een communautaire status) door Hennessy c.s. in de EER worden afgeleverd aan logistiek dienstverleners of aldaar worden geleverd aan al dan niet buiten de EER gevestigde kopers. Wanneer die goederen vervolgens opduiken in de EER, en kennelijk sprake is van overtreding van een contractueel verbod op (door)verkoop in de EER dat Hennessy c.s., naar zij onbetwist stelt, steeds oplegt aan derden/kopers, is de vraag of de goederen in dat geval met haar toestemming ‘in de handel zijn gebracht in de EER’ als bedoeld in art. 15 lid 1 UMVo.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat een verkoop van merkproducten in de EER door de merkhouder, de merkhouder in staat stelt de eerste verhandeling in de EER te controleren en de economische waarde van zijn merk te realiseren en daarom de rechten van de merkhouder uitput. De merkhouder heeft de economische waarde van zijn merk in de EER niet gerealiseerd wanneer hij de waar uitsluitend invoert of te koop aanbiedt. Een en ander volgt uit het Peak Holding-arrest van het HvJ.27.Voor het aannemen van uitputting is niet relevant of de merkhouder het oogmerk had om de producten buiten de EER op de markt te brengen. Bedoelingen van en afspraken tussen partijen ten aanzien van bijvoorbeeld de bestemming van de producten staan niet aan uitputting in de weg.28.Evenmin is relevant dat de koper niet in de EER gevestigd is. Anders dan Hennessy c.s. betoogt, moet er van worden uitgegaan dat niet van belang is of de merkhouder de economische EER-waarde van zijn merk daadwerkelijk heeft gerealiseerd en evenmin of de merkhouder met het oog op verdere verhandeling buiten de EER een lagere prijs heeft bedongen dan hij gedaan zou hebben bij verdere verhandeling binnen de EER. Het gaat erom dat de merkhouder de mogelijkheid heeft gehad de economische waarde van zijn merk te realiseren.

Het betoog van Van Caem c.s. en Loendersloot c.s. (onder meer met verwijzing naar productie LOE-P40) dat uit het feit dat Hennessy c.s. MHCS-producten bij de logistiek dienstverlener op douanestatus T2/AGD aanlevert voor export, reeds blijkt dat de producten door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER in de handel zijn gebracht, wordt in zijn algemeenheid verworpen. MHCS-producten worden in de Unie geproduceerd, zodat het voor Hennessy c.s. niet mogelijk is om MHCS-producten bestemd voor export uit de EER bij vertrek uit de fabriek op een andere douanestatus dan T2/AGD bij de logistiek dienstverlener aan te leveren. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat die producten ook in de EER in de handel zijn gebracht in de zin van art. 15 lid 1 UMVo. Dat is immers pas het geval wanneer Hennessy c.s. haar recht van wezenlijk belang om de eerste verhandeling van de waren in de EER te controleren, (materieel) heeft uitgeoefend en zij in staat is geweest om de economische waarde van haar merken te realiseren in de zin van het Peak Holding-arrest. Daarvan is alleen sprake als Hennessy c.s. daadwerkelijk heeft verkocht en geleverd aan een derde in de EER.

Aan die voorwaarde is niet reeds voldaan wanneer Hennessy c.s. in de EER levert aan een zustervennootschap. Levering in de EER van MHCS-producten op douanestatus T2/AGD aan een tot het LVMH-concern behorende vennootschap heeft geen gevolgen voor uitputting omdat die vennootschap in het algemeen niet kan worden aangemerkt als derde in de zin van (de uitleg van) art. 15 lid 1 UMVo. De rechtbank is met Van Caem c.s. van oordeel dat een distributeur uit het distributienetwerk van Hennessy c.s., niet behorende tot het LVMH-concern, in de regel wel kwalificeert als een derde in de zin van (de uitleg van) art. 15 lid 1 UMVo.

Bij levering door Hennessy c.s. van MHCS-producten in de EER op T2/AGD aan een derde is in de regel wel sprake van uitputting, ook als die derde niet in de EER is gevestigd. Bij beantwoording van de vraag of de waar in de EER in de handel is gebracht, gaat het om de plaats van levering, niet om de vestigingsplaats van de afnemer. Het oogmerk waarmee en/of de contractuele voorwaarde waaronder aan een derde is geleverd (‘uitsluitend bestemd voor handel buiten de EER’), speelt geen rol bij de beoordeling van uitputting. Overtreding van een contractueel verbod op verkoop binnen de EER staat niet in de weg aan een beroep op uitputting door opvolgende verkrijgers. Een dergelijk oogmerk/een dergelijke contractuele voorwaarde is voor hen immers in de regel niet kenbaar. Het toekennen van belang daaraan strookt niet met de in dit geval vereiste rechtszekerheid en kan leiden tot een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van goederen. Bij levering door Hennessy c.s. in de EER op douanestatus T2/AGD aan een derde moet het er dan ook voor worden gehouden dat de waar met haar toestemming in de EER op de markt is gebracht in zin van art. 15 lid 1 UMVo. Het feit dat Hennessy c.s. in de EER voor haar waar veelal een hogere prijs kan bedingen dan daarbuiten, zodat zij de economische waarde in de EER van haar merk-product (de ‘EER-waarde’) met verkoop voor export uit de EER in het geval als hier aan de orde maar gedeeltelijk verzilvert, doet daarbij niet ter zake. Het betoog van Hennessy c.s. dat het voor haar zo niet mogelijk is om producten bestemd voor markten buiten de EER ‘on-uitgeput’ aan een derde te leveren binnen de EER en zij daarmee in een nadeliger positie wordt gebracht ten opzichte van partijen die buiten de EER produceren, gaat niet op. Niets belet Hennessy c.s. MHCS-producten op eigen naam uit te voeren en buiten de EER te leveren.

Stelplicht en bewijslast

De stelplicht en bewijslast ter zake van merkinbreuk rust op de merkhouder. Hennessy c.s. dient derhalve voor elke inbreuk voldoende concreet te stellen dat, hoe en waarom naar haar mening inbreuk wordt gemaakt. Het is in beginsel aan de derde die op merkinbreuk wordt aangesproken en die zich op uitputting beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de producten voor het eerst door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht. Daartoe is vereist dat voor elk product afzonderlijk wordt gesteld en, zo nodig, bewezen dat sprake is van uitputting.29.Daarbij geldt de kanttekening dat van een partij niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft.

Van Caem c.s. (en Loendersloot c.s.) hebben aangevoerd dat de omvang van de door Hennessy c.s. gestelde inbreukmakende handelingen en het aantal door haar overgelegde producties zodanig is, dat zij in dit geval niet gehouden zijn om uitputting per specifiek verweten inbreukmakend product aan te tonen en – naar de rechtbank begrijpt – dit ook niet van hen verwacht kan worden. Dit betoog gaat niet op. De schaal van de commerciële handel van (Loendersloot c.s. en) Van Caem c.s. rechtvaardigt geen afwijking van de normale regels van stel- en bewijslast.

Van Caem c.s. en enkele andere gedaagden doen verder, wat betreft uitputting, een beroep op omkering van de bewijslast. Voor omkering van de bewijslast bestaat – onder meer – aanleiding wanneer de vermeende inbreukmaker aantoont dat een reëel gevaar bestaat van afscherming van nationale markten in strijd met de – met name in (thans) art. 34 VWEU30.verankerde – bescherming van het vrije verkeer van goederen, wanneer hij de uitputting zelf dient te bewijzen. Dit kan het geval zijn wanneer de merkhouder zijn waren binnen de EER in de handel brengt door middel van een exclusief distributiesysteem. Als het beroep op omkering van de bewijslast slaagt, moet de merkhouder aantonen dat de specifieke waren aanvankelijk door hemzelf of met zijn toestemming voor het eerst buiten de EER in de handel zijn gebracht. Indien dat bewijs wordt geleverd, is het vervolgens aan de vermeende inbreukmaker om aan te tonen dat de merkhouder met het daarna in de handel brengen in de EER heeft ingestemd.31.

De stelling dat een reëel gevaar bestaat van afscherming van nationale markten is, gelet op de betwisting door Hennessy c.s., onvoldoende concreet gemaakt, terwijl voorts, ook wanneer tot uitgangspunt wordt genomen dat Hennessy c.s. in verschillende lidstaten met een exclusief distributiesysteem werkt, dat enkele feit onvoldoende is om marktafscherming aan te nemen. Pas wanneer dit leidt tot een (verkapte) beperking van de handel tussen de lidstaten en dus tot marktafscherming, kan daarvan sprake zijn, zoals wanneer prijsverschillen daartoe kunstmatig worden bevorderd. Ook Pure Handling heeft haar algemene stelling dat Hennessy c.s. ‘een uitgedacht systeem [hanteert] om een eigen geografische prijsstelling (en marktindeling) na die eerste verkoop in stand te houden (ook in de EU !) (…)’ niet toegelicht aan de hand van stukken. Dit had, gelet op de betwisting van Hennessy c.s., wel op haar weg gelegen. Die betwisting komt er op neer dat Hennessy c.s. geen prijsafspraken maakt met haar distributeurs in de EER. Zij heeft in dat verband gewezen op de aanzienlijke verschillen tussen de prijzen die alleen al binnen Frankrijk voor eenzelfde product aan eindgebruikers worden gevraagd. Ook heeft zij toegelicht dat de prijsverschillen tussen de aan consumenten aangeboden MHCS-producten in verschillende lidstaten voor een belangrijk deel te wijten zijn aan accijnsverschillen per land, en niet aan een door Hennessy c.s. gehanteerd beleid om nationale markten af te schermen.

Voor zover Van Caem c.s. betoogt dat het feit dat haar bronnen na de beslagleggingen zijn ‘opgedroogd’, aantoont dat sprake is van afscherming van nationale markten door Hennessy c.s., heeft zij, na de betwisting daarvan, ook die stelling onvoldoende concreet gemaakt. Zij heeft alleen gewezen op een enkele leverancier, die niet bereid was om de nieuwe ‘Purchase Order Confirmation’ van Van Caem c.s. te tekenen; niet gesteld is dat (het businessmodel van) Hennessy c.s. hier iets mee te maken heeft.

Ook het verwijt dat Hennessy c.s. haar productcodes (mede) gebruikt om de parallelhandel tegen te gaan en dat dit een reden is voor omkering van de bewijslast, slaagt niet. Dat de aanwezigheid van productcodes de facto de geoorloofde parallelhandel hindert is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om vast te stellen dat dit in strijd met het vrije verkeer van goederen is, te meer nu het mede gaat om wettelijk voorgeschreven recall-codes in verband met de voedselveiligheid. Dat Hennessy c.s., naast recall-codes, ook track&trace-codes aanbrengt achter etiketten, wikkels en/of hulzen, leidt niet tot een ander oordeel.

Er bestaat dan ook geen aanleiding voor toepassing van de in het Van Doren/Lifestyle arrest geformuleerde uitzonderingsregel. Het algemene beroep op omkering van de bewijslast ten aanzien van uitputting wordt verworpen.

Decoderen, gedecodeerde waar en gegronde reden

In deze zaak houdt partijen voorts verdeeld of decoderen als zodanig een inbreukmakende handeling is, zoals Hennessy c.s. betoogt en gedaagden betwisten, en of de merkhouder zich tegen de verhandeling van gedecodeerde MHCS-producten, dan wel het faciliteren daarvan, kan verzetten, ook als het recht van de merkhouder is uitgeput. Hennessy c.s. voert aan dat zij zich steeds kan verzetten tegen de (verdere) verhandeling van gedecodeerde waar, ook als sprake is van uitgeputte waar, omdat daarvoor gegronde redenen zijn, nu de toestand van die waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is (art. 15 lid 2 UMVo).

Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert decoderen zoals dat gebeurt in deze zaak, als een voorbehouden handeling in de zin van art. 9 lid 3 sub a UMVo. Vast staat dat de recall-codes (productcodes) op MHCS-producten steeds mede achter de etiketten, wikkels en/of hulzen zijn aangebracht en vaak ook op de etiketten zelf (zie 3.17). Ook staat vast dat bij decoderen alle productcodes worden verwijderd (van het glas van de flessen door middel van wegetsen). Dat brengt mee dat het decoderen van MHCS-producten in dit geval steeds gepaard gaat met het verwijderen en het opnieuw aanbrengen van het etiket waarop het merk is aangebracht (‘heretiketteren’), na verwijdering van daarachter aanwezige codes en (zo nodig) van codes op het etiket. Hiertegen kan Hennessy c.s. zich in beginsel verzetten.

Gedaagden hebben erop gewezen dat het HvJ EG in 1997 in het arrest Loendersloot/Ballantine32.heeft overwogen:

40. (..) de verwijdering van de identificatienummers […] noodzakelijk kan blijken ter vermijding van een kunstmatige afscherming van de markten van de Lid-Staten, veroorzaakt door de problemen die de bij de parallelhandel betrokken personen ondervinden om in te kopen bij distributeurs van Ballantine e.a., die beducht zijn voor sancties van de producenten (…)

Echter, het HvJ overwoog ook dat dat er alleen toe kan leiden dat de merkhouder zich niet tegen decoderen kan verzetten, als aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten dat:

- komt vast te staan, dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich te verzetten tegen de verhandeling van opnieuw geëtiketteerde producten onder dit merk, aan kunstmatige afscherming van de markten van de lidstaten zal bijdragen;

- wordt aangetoond dat de heretikettering de oorspronkelijke toestand van het product niet kan aantasten;

- de presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product de reputatie van het merk en van de merkhouder niet kan schaden, en

- de persoon die zich met heretikettering bezighoudt, de merkhouder tevoren informeert dat opnieuw geëtiketteerde producten ten verkoop worden aangeboden.’

Gedaagden betogen dat het optreden tegen decoderen leidt tot ongeoorloofde kunstmatige marktafscherming. De merkhouder kan immers, naar zij aanvoeren, via productcodes achterhalen via welke van zijn afnemers de betreffende producten zijn betrokken en die route vervolgens blokkeren, met als gevolg dat dat toeleverantiekanaal van de parallelhandelaar opdroogt, wat in feite tot afscherming van markten leidt. Dit verweer kan gedaagden niet baten, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat bij heretikettering/het decoderen van de MHCS-producten aan de andere in de voorgaande rechtsoverweging bedoelde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Hennessy c.s. kan zich reeds daarom tegen het decoderen van MHCS-producten verzetten.

Anders dan Hennessy c.s. stelt, kan zij zich niet verzetten tegen het decoderen van MHCS-producten die douanestatus T1 hebben en tegen de handel in gedecodeerdeMHCS-producten met die douanestatus, tenzij zij omstandigheden stelt en onderbouwt waaruit volgt dat is voldaan aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’. Het betoog van Hennessy c.s. dat voorbehouden handelingen met gedecodeerde waar of het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T1 onder geen beding is toegestaan, gaat er ten onrechte van uit dat zij zich met een beroep op haar Uniemerken wereldwijd kan verzetten tegen handel in gedecodeerde MHCS-producten, ook wanneer die handelingen vanwege deT1-douanestatus van de goederen worden geacht niet in (de vrije markt van) de Unie plaats te vinden. Dat strookt niet met het hiervoor weergegeven stelsel van merkenrechtelijke bescherming op grond van de UMVo.

De vraag is voorts of Hennessy c.s. zich kan verzetten tegen de verhandeling van gedecodeerde waar die door haar of met haar toestemming in de EER in de handel is gebracht. Uit art. 15 lid 2 UMVo volgt dat een beroep op uitputting niet kan slagen, wanneer er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het decoderen van MHCS-producten in dit geval steeds gepaard met heretiketteren, na verwijdering van achter en eventueel op het etiket aanwezige productcodes en met, in voorkomend geval, het wegetsen van productcodes die in het glas van de flessen zijn aangebracht. Daarbij worden steeds nieuwe productcodes aangebracht op de flessen. De toestand van de gedecodeerde MHCS-producten wordt daarmee gewijzigd in de zin van art. 15 lid 2 UMVo, ook wanneer het decoderen met grote zorg wordt uitgevoerd zonder dat het uiterlijk (met uitzondering van een nieuw etiket met nieuwe productcode) en de inhoud van de fles daarbij worden aangetast. Bij het decoderen van MHCS-producten is dan ook steeds sprake van een teweeggebrachte verandering in de toestand van de waren die niet van ondergeschikte betekenis is.33.

Gedaagden betogen terecht dat voor een geslaagd beroep op art. 15 lid 2 UMVo tevens vereist is dat afbreuk wordt gedaan aan de wezenlijke functies van het merk (‘de functieleer’). Aan deze eis is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Door decoderen wordt de kwaliteitsgarantiefunctie van het merk, mede gelet op de (on)mogelijkheid tot recall, aangetast. Bovendien zouden consumenten de onjuiste indruk kunnen hebben van het bestaan van een economische band tussen de merkhouder en de wederverkopers (Van Caem c.s.).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Hennessy c.s. zich steeds kan verzetten tegen het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en tegen merkenrechtelijk relevante gebruikshandelingen met gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, ongeacht of die producten reeds door haar of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Zij kan zich niet verzetten tegen decoderen op douanestatus T1 of tegen het gebruik van gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T1 (transit-goederen), tenzij (zij aantoont dat) voldaan is aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’.

Wat zijn gedecodeerde producten?

Niet in geschil is dat Van Caem c.s. en Loendersloot c.s. in de relevante periode de onder 3.42 bedoelde woorden en codes gebruikten om gedecodeerde waar aan te duiden. De stelling van Hennessy c.s. dat een asterisk (*) in het algemeen ook werd gebruikt om gedecodeerde of te decoderen producten aan te duiden, tenzij anders vermeld (vergelijk 3.60, waar is aangegeven *= T1 sales only, hetgeen overigens niet uitsluit dat het daar ook om gedecodeerde waar gaat), is door Van Caem c.s. niet betwist. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. Van Caem c.s. betwist wel dat de aanduiding (i) achter een partij er op duidt dat sprake is van een gedecodeerde partij. Mede in het licht van deze betwisting, en gelet op het wisselende standpunt van Hennessy c.s. hierover, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om als vaststaand aan te nemen dat (i) steeds op gedecodeerde waar duidt.

Hennessy c.s. stelt voorts dat Van Caem c.s. identificatienummers aan door haar verhandelde/te verhandelen producten toekent waaruit kenmerken van het betreffende product kunnen worden afgeleid, zoals herkomst, inhoudsmaat, het al dan niet gedecodeerd zijn en de douanestatus. Als voorbeeld heeft zij gewezen op de identificatienummers 212851, 212852 en 212859 die steeds zouden verwijzen naar gedecodeerde Hennessy-cognac met bepaalde herkomst en inhoudsmaten. Als productie EP40 heeft zij een lijst overgelegd met identificatienummers die zouden zien op gedecodeerde en niet-Unie MHCS-producten, zonder toelichting wat waaruit kan worden afgeleid. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij omdat deze onvoldoende concreet is.

6.I.B. onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk

Gedaagden voeren met juistheid aan dat de hoofdregel is dat eenieder verantwoordelijk is voor zijn eigen handelen. Bij het verweten onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener, gaat het dan ook om het eigen handelen van die dienstverlener. Voor toewijzing van de vorderingen op deze grondslag is vereist dat daadwerkelijk sprake is van onderliggende merkinbreuk door een derde.

De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn in dit verband onder meer de aard van de dienstverlening en de concrete betrokkenheid van de dienstverlener bij de merkinbreuk door een derde, in het bijzonder de mate waarin en de wijze waarop met de verleende diensten merkinbreuk wordt gefaciliteerd of bevorderd. Verder zijn de met de voorgaande omstandigheden samenhangende kennis van de merkinbreuk die bij de dienstverlener aanwezig is en de mate waarin van de dienstverlener kan en mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van (aanwijzingen voor) de inbreukmakende gedragingen (red flags) van belang. Ook van belang zijn de mogelijkheden (bijvoorbeeld maatregelen) die de dienstverlener ten dienste staan om merkinbreuk te beëindigen en (verdere) inbreuk voorkomen. Het, na in kennis te zijn gesteld of anderszins kennis hebben van een concrete inbreuk, niet aanwenden van deze mogelijkheden, kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de merkhouder.

De rechtbank wijst de door gedaagden, in het bijzonder Loendersloot c.s. en Pure Handling, voorgestane benadering, waarin alleen sprake kan zijn van het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk als de dienstverlener subjectieve kennis heeft (hij wist) van een onmiskenbare inbreuk in een concreet geval, als te beperkt van de hand. Deze benadering volgt niet uit de door hen aangehaalde jurisprudentie. Aan hetgeen de Hoge Raad in 1949/1950 in de arresten Staat/Bonda34.heeft overwogen over de daar aan de orde zijnde indirecte octrooi-inbreuk, kan geen algemene regel worden ontleend voor de mate van wetenschap die vereist is voor het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener. Uit de andere door Loendersloot c.s. en Pure Handling aangehaalde zaken35.volgt dat het niet benutten van ter beschikking staande mogelijkheden om adequate maatregelen te nemen, na een concrete kennisname van een inbreuk, waarvan de juistheid niet in twijfel behoefde te worden getrokken, onrechtmatig kan zijn. Uit deze rechtspraak kan echter niet worden afgeleid dat een dienstverlener alléén onrechtmatig merkinbreuk kan faciliteren of bevorderen indien hij beschikt over dergelijke concrete subjectieve wetenschap van de inbreuk.

Ook indien de dienstverlener in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moest begrijpen dat sprake was van (door hem gefaciliteerde of bevorderde) merkinbreuk, kan de dienstverlener onrechtmatig handelen jegens de merkhouder.36.‘Redelijkerwijs begrijpen’ is méér dan enkel op de hoogte zijn van de mogelijkheid dat inbreuk wordt gepleegd, dat – naar gedaagden met juistheid aanvoeren – in de regel, zonder bijkomende omstandigheden, dus onvoldoende zal zijn. Het komt aan op wat de merkhouder in het concrete voorliggende geval in redelijkheid kan verwachten van de dienstverlener die diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van de merkhouder. Bij de bepaling van hetgeen de dienstverlener redelijkerwijs moest begrijpen kunnen de hem kenbare en te onderkennen aanwijzingen voor merkinbreuk (red flags) van belang zijn. Ook de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder spelen een rol.

Als red flags kunnen worden aangemerkt het feit dat producten gedecodeerd zijn of kenmerken hebben die erop duiden dat deze niet bestemd zijn voor verhandeling in de Unie (niet-Unie-producten, zie 3.18). Aan de stelling van Hennessy c.s. dat zij een groot aantal sub-merknamen vrijwel uitsluitend buiten de EER op de markt brengt (zie 3.19), kunnen geen conclusies worden verbonden, nu zij deze sub-merk-producten, naar eigen zeggen, ook zelf – zij het in kleine hoeveelheden – op de markt brengt in de EER.

6.I.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

Art. 2.22 BVIE, op grond waarvan ook veroordelingen kunnen worden uitgesproken jegens de in dat artikel bedoelde tussenpersoon, is, voor zover de regeling ziet op de tussenpersoon, op 1 mei 2007 in werking getreden ter implementatie van art. 11 derde volzin Hrl.37.Het begrip ‘tussenpersoon’ is een Unierechtelijke term die autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Het HvJ geeft een ruime uitleg aan het begrip tussenpersoon. Een dienstverlener zal dus snel als tussenpersoon worden aangemerkt.38.Aansprakelijkheid of verwijtbaarheid van de tussenpersoon is geen voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel op grond van art. 2.22 lid 6 (en lid 3) BVIE. Niet is dan ook vereist dat de tussenpersoon zelf inbreuk maakt of onrechtmatig handelt. Wel is vereist dat sprake is van een onderliggende merkinbreuk door een derde. Dat volgt reeds uit de plaatsing van de regeling over tussenpersonen in art. 2.22 in het BVIE getiteld ‘nevenvorderingen’. Het maakt voorts niet uit of sprake is van een digitale of een fysieke tussenpersoon. Een marktdeelnemer valt reeds onder de kwalificatie van tussenpersoon in de zin van deze bepalingen wanneer is aangetoond dat hij een dienst levert die door één of meerdere andere personen wordt gebruikt om inbreuk te maken op één of meerdere intellectuele-eigendomsrechten, zonder dat er een bijzondere verhouding is vereist met deze persoon of personen.

Het hiervoor bedoelde ruime toepassingsbereik vindt zijn begrenzing in de voorwaarden die gelden voor de invulling en omvang van het aan een tussenpersoon op te leggen stakingsbevel. De voorwaarden komen erop neer dat dat bevel doeltreffend en afschrikkend moet zijn, maar ook billijk en evenredig. Een bevel mag niet overdreven kostbaar zijn en mag evenmin belemmeringen voor het legitieme handelsverkeer scheppen. Van de tussenpersoon kan ook niet worden verwacht dat hij een algemene en permanente surveillanceplicht uitoefent ten aanzien van zijn klanten. De tussenpersoon kan echter wel worden gelast om maatregelen te treffen die ertoe bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer worden gemaakt.39.

In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel waarbij de Hrl werd geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving (hierna: de Implementatiewet) is het volgende opgenomen:

“Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf”.40.

Loendersloot c.s. en Pure Handling ontlenen hieraan het argument dat het aan de tussenpersoon op te leggen stakingsbevel in het BVIE moet worden gezien als een ultimum remedium, in die zin dat hier alleen aan wordt toegekomen wanneer de inbreukmaker zelf niet kan worden aangesproken.

De rechtbank volgt hen hierin niet. Het formuleren van de voorwaarden voor en de modaliteiten van het stakingsbevel, zoals bedoeld in art. 11 Hrl, is aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten. De onder 6.38 bedoelde opmerking in de wetsgeschiedenis ziet op art. 26d Auteurswet en (via een verwijzing) op art. 15e Wet op de naburige rechten, art. 2 lid 5 Databankenwet en art. 17 Chipswet. Deze toelichting heeft echter geen betrekking op het in verband met merkinbreuk opleggen van een bevel aan een tussenpersoon, dat in Nederland geschiedt op grond van art. 2.22 lid 6 BVIE. Noch de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2.22 lid 6 BVIE bevat de door Loendersloot c.s. en Pure Handling voorgestane voorwaarde. Dat de Nederlandse wetgever deze voorwaarde, getuige deze passage in de wetsgeschiedenis van de Implementatiewet, wenst te stellen in de nationale Nederlandse (auteurs)wetgeving, betekent niet dat deze voorwaarde ook geldt of is beoogd voor hetgeen in art. 2.22 lid 6 BVIE is neergelegd omtrent het aan een tussenpersoon op te leggen bevel. Bij gebreke van aanwijzingen dat deze voorwaarde ook is gesteld bij implementatie van art. 11 Hrl in het BVIE, kan aan deze passage uit de wetsgeschiedenis niet het argument worden ontleend dat deze voorwaarde ook geldt voor de toepassing van art. 2.22 lid 6 BVIE, dat een eigen, voor de gehele Benelux geldend regime voor merken bevat. Wel lijkt terughoudendheid op zijn plaats te zijn bij het opleggen van een bevel aan een tussenpersoon indien het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en evengoed mogelijk is als het dagvaarden van de tussenpersoon.

6.II. de verweten handelingen

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Hennessy c.s. verwezen naar vermeend inbreukmakende en onrechtmatige handelingen die zouden volgen uit tientallen door haar overgelegde producties met honderden documenten die zij heeft toegelicht in een schematisch overzicht – met verwijzing naar de productienummers – uitgesplitst per Merk, per gebruikshandeling (invoer, aanbieden, opslag etc), per verwijt (merkinbreuk of onrechtmatig handelen door het faciliteren of bevorderen daarvan) en per gedaagde. In het schema worden uitsluitend gedaagden ‘Loendersloot’, JMN, Delicasea, LB11 en KFW genoemd. De rechtbank gaat uit van de laatste geactualiseerde versie van dit overzicht, door Hennessy c.s. overgelegd als productie EP131, waarop gedaagden in voldoende mate hebben kunnen reageren, met inachtneming van hetgeen in 5.8 is overwogen.

6.II.A in de zaak tegen Beta Logistics

Hennessy c.s. heeft zich (uiteindelijk) uitsluitend op het standpunt gesteld dat Beta Logistics als verkrijgende vennootschap bij de splitsing van VCKG2, op grond van art. 2:334t lid 1 BW, (mede) aansprakelijk is voor vóór de splitsing ontstane, door Hennessy c.s.. ten gevolge van inbreuk op de Merken dan wel onrechtmatig handelen door Van Caem c.s., geleden schade. De verbodsvorderingen, de vordering tot winstafdracht en de nevenvorderingen tegen Beta Logistics kunnen niet op deze grondslag worden toegewezen.

Ter beoordeling staat of Beta Logistics (mede) aansprakelijk is voor door Hennessy c.s. ten gevolge van het handelen van Van Caem c.s. geleden schade (vordering B.XX, zie 4.1). Uit de door Beta Logistics overgelegde stukken blijkt dat zij in ieder geval vanaf de datum van de splitsing, 29 december 2014, niet aansprakelijk kan worden gehouden. Met betrekking tot de periode daarvóór heeft zij aangevoerd dat uit de splitsingsdocumentatie blijkt dat alle rechten en verplichtingen, inclusief eventuele concernaansprakelijkheid, die verband houden met de handel in alcoholhoudende dranken, bij de splitsing zijn overgegaan op VCKG (zie 3.11). Hennessy c.s. stelt dat alle verkrijgende vennootschappen gehouden blijven tot nakoming van verbintenissen van de splitsende vennootschap ten tijde van de splitsing. Zij stelt dat VCKG2 (de splitsende vennootschap) ten tijde van de splitsing jegens Hennessy c.s. aansprakelijk was op grond van, onder meer, eigen merkinbreuk/onrechtmatig handelen, althans groepsaansprakelijkheid.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn alle verbintenissen verbonden aan de 403-verklaring, voor zover die betrekking hebben op de handel in alcoholhoudende dranken, overgegaan naar VCKG bij de splitsing. VCKG is daarvoor voor het geheel aansprakelijk op de voet van art. 2:334 lid 3 BW. De vorderingen tegen Beta Logistics worden dan ook afgewezen.

6.II.B in de zaken tegen BFD en Brands Collection

Aan BFD en Brands Collection heeft Hennessy c.s. geen concreet verwijt gemaakt. Zij heeft ter comparitie van partijen slechts toegelicht dat zij op grond van de openbaar beschikbare stukken en de bedrijfsstructuur een redelijk vermoeden heeft dat deze werkmaatschappijen inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen (kunnen) verrichten. Dit enkele vermoeden rechtvaardigt geen toewijzing van vorderingen tegen BFD en Brands Collection. Deze worden dan ook afgewezen.

6.II.C in de zaken tegen Van Caem c.s. (zonder BFD en Brands Collection)

Gelet op hetgeen in 6.44 is overwogen, wordt in deze paragraaf met Van Caem c.s. alleen nog bedoeld gedaagden 7, 9 t/m 11 en 14, te weten VCKG, JMN, Delicasea, LB11 en KFW. De laatste vier gedaagden zijn alle werkmaatschappijen van de VCK-groep (geweest) (zie 3.9).

1. (doen) decoderen

Hennessy c.s. verwijt Van Caem c.s. merkinbreuk door het (doen) decoderen van MHCS-producten. Hiervoor is beslist dat decoderen op douanestatus T1 geen inbreukmakende handeling is, maar op T2(/AGD) wel. Niet in geschil is dat Van Caem c.s. MHCS-producten laat decoderen, sinds 2012 (ook) tijdens de opslag bij Loendersloot c.s. in de door Pure Handling geëxploiteerde decodeerfaciliteit. Daarbij is niet steeds duidelijk welke douanestatus de gedecodeerde producten op het moment van decoderen hadden en/of welke werkmaatschappij(en) van de VCK-groep betrokken was/waren bij het decoderen van een specifieke partij. Een en ander kan met betrekking tot Van Caem c.s. echter in het midden blijven, omdat Hennessy c.s. geen belang heeft bij afzonderlijke veroordelingen voor de handeling ‘(doen) decoderen’ ten aanzien van die gedaagden. Die handeling zal immers steeds gepaard gaan met hierna te bespreken andere verweten handelingen.

2. (doen) invoeren en (weder)uitvoeren

JMN en Delicasea hebben in de periode van 2 februari 2012 tot en met 23 januari 2014 op grote schaal MHCS-producten veelal buiten de EER, maar ook in de EER, ingekocht, op laten slaan bij LI en aldaar laten decoderen (zie 3.48, 3.50, 3.54 en 3.55), producties EP47d, EP48, EP77-I, EP77-II en EP108). Uit de inkooporders blijkt niet (met uitzondering van EP108) of de producten zijn ingevoerd in de vrije markt en op douanestatus T2/AGD hebben gestaan. Hennessy c.s. stelt dat dit het geval is, dat het ging om producten die niet door haar in de handel zijn gebracht en dat die producten vervolgens door JMN en Delicasea weer zijn uitgevoerd uit de EER.

Ten aanzien van MHCS-producten die zijn ingekocht bij in de EER gevestigde partijen betwist Van Caem c.s. niet dat deze op douanestatus T2/AGD stonden en dat het ging om niet-uitgeputte waar, die door een derde in de Unie is ingevoerd en dat deze producten door Van Caem c.s. (JMN, Delicasea) weer zijn uitgevoerd. Voor wat betreft buiten de EER ingekochte MHCS-producten heeft Van Caem c.s. betoogd dat het gebruikelijk is dat zij (al dan niet reeds in de EER uitgeputte) producten in Nederland kort op douanestatus T2/AGD laat zetten met het uitsluitende doel om die producten vervolgens weer uit de (doen) voeren naar een ander land buiten de Unie (weder-invoer en -uitvoer). Omdat de MHCS-producten in de Unie worden geproduceerd, is daarbij, aldus Van Caem c.s., steeds sprake van wederuitvoer. Van Caem c.s. voert verder aan dat zij door wederuitvoer van (gedecodeerde) waar, waaronder van de partijen weergegeven in productie EP48, de rechtmatige toestand van die waar (‘het niet in de Unie op de markt zijn’) herstelt, zodat dit geen merkinbreuk vormt. De merkhouder kan zich volgens Van Caem c.s. tegen wederuitvoer ook niet verzetten omdat die uitvoer uit de Unie (en opslag op douanestatus T2/AGD ter verhandeling buiten de Unie) geen afbreuk kan doen aan de functies van het merk. Voor zover sprake is van uitgeputte waar ten aanzien waarvan sprake is van een gegronde reden, herleeft het merkrecht slechts gedeeltelijk, te weten alleen met betrekking tot daadwerkelijke verhandeling van de waar in de EER, aldus nog steeds Van Caem c.s.

De rechtbank stelt voorop dat de invoer in en uitvoer uit de Unie van MHCS-goederen afzonderlijke voorbehouden handelingen zijn. Wanneer dit zonder toestemming van de merkhouder gebeurt, is sprake van merkinbreuk (art. 9 lid 3 aanhef en sub c UMVo), ongeacht of de goederen in de Unie in de handel worden gebracht. Dit is slechts anders wanneer Van Caem c.s. met succes een beroep kan doen op uitputting. Wanneer sprake is van producten die, al dan niet terwijl zij douanestatus T2/AGD hadden, gedecodeerd zijn (zoals bij alle partijen als hier aan de orde het geval is), kan Hennessy c.s. zich als merkhouder, ongeacht eerdere uitputting, tegen invoer en (weder)uitvoer verzetten. Anders dan Van Caem c.s. aanvoert, is er geen reden om aan te nemen dat de merkrechten in het geval van wederinvoer van uitgeputte gedecodeerde waar, uitsluitend ter wederuitvoer, maar beperkt ‘herleven’. De rechtbank volgt Van Caem c.s. niet in haar standpunt dat de passage ‘verdere verhandeling van de waren’ in art. 15 lid 2 UMVo beperkt moet worden opgevat, en uitsluitend betekent het (opnieuw) ‘in de handel brengen’ van de waar (in de EER) als bedoeld in art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo. Noch de tekst, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de MRl41., waarop deze passage is gebaseerd, noch de jurisprudentie bieden een aanknopingspunt voor deze beperkte uitleg. De uitputtingsregel uit art. 15 lid 1 UMVo vormt een uitzondering op de hoofdregel van aan de merkhouder voorbehouden handelingen van art. 9 lid 2 UMVo. Een beroep op die uitputtingsuitzondering slaagt niet, wanneer de merkhouder zich daartegen met succes verzet vanwege ‘gegronde redenen’ in de zin van art. 15 lid 2 UMVo. Voor zover het daarbij gaat om gedecodeerde waar, is ook voldaan aan de functieleer (zie 6.27).

Met de wederuitvoer van gedecodeerde en van (andere) niet-uitgeputte MHCS-producten wordt dan ook inbreuk gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld ten aanzien van de door JMN of Delicasea verhandelde partijen genoemd in de producties EP47d, EP48, EP77-I , EP77-II en EP108, en wel vanwege het volgende. Van Caem c.s. heeft er op gewezen dat uit de bescheiden overgelegd als producties EP48 (voor wat betreft de buiten de EER ingekochte producten), EP47d, EP77-I en EP77-II de douanestatus ‘niet blijkt’. Zij heeft echter niet betwist dat die producten in de Unie zijn ingevoerd. Integendeel, uit de hiervoor in 6.48 beschreven praktijk van invoer en wederuitvoer, die Van Caem c.s. in het bijzonder ook met betrekking tot productie EP48 heeft opgebracht, volgt juist dat het (om fiscale redenen) gebruikelijk was om niet-uitgeputte, niet-communautaire, producten tijdelijk in te voeren alvorens ze weer uit te voeren. De in producties EP47d, EP77-I en EP77-II genoemde MHCS-producten zijn in de periode 26 juli 2012 tot en met 28 oktober 2013 door Delicasea ingekocht bij de in de Seychellen gevestigde vennootschap [bedrijf 1] . Als productie EP108 zijn ‘release notices’ en ‘final loading reports’ overgelegd van Top Logistics met betrekking tot gedecodeerde (‘bottle cleaned’) MHCS-producten op douanestatus T2/AGD uit dezelfde periode, afkomstig van dezelfde partij [bedrijf 1] . Dit bevestigt de door Van Caem c.s. beschreven praktijk van inkoop buiten de EER, invoer, decoderen en wederuitvoer.

Gelet op de stelling van Hennessy c.s. daarover en de onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan door Van Caem c.s. kan dan ook worden vastgesteld dat sprake is geweest van merkinbreukmakende invoer van de in de producties EP47d, EP77-I, EP77-II en EP108 genoemde MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Dom Perignon en Veuve Clicquot en het decoderen daarvan, alsmede wederuitvoer. Hetzelfde geldt voor de in productie EP48 genoemde partijen voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Dom Perignon en Glenmorangie die zijn ingekocht bij derden gevestigd buiten de EER. Voor de in producties EP48 genoemde producten die bij een in de EER gevestigde partij zijn ingekocht, geldt dat Van Caem c.s. heeft erkend dat deze niet-uitgeput waren toen zij door derden in de Unie zijn ingevoerd, en dat Van Caem c.s. deze weder uitvoerde. Met betrekking tot die partijen wordt dan ook eveneens inbreukmakend handelen door de betrokken werkmaatschappijen (JMN en Delicasea) vastgesteld.

3. aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben

Het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben vanMHCS-goederen in de Unie zijn aan de merkhouder voorbehouden handelingen (art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo). Dit is slechts anders wanneer sprake is van toestemming van de merkhouder of wanneer met succes een beroep kan worden gedaan op uitputting van de goederen.

Uit de in 3.43, 3.44, 3.45 en 3.46 weergegeven of genoemde documentatie (producties EP60c, EP60b, EP73, EP80-II, EP33, EP38 1e blad en EP46) volgt inbreukmakend handelen door JMN in de hiervoor bedoelde zin. Het gaat daar om gedecodeerde of niet-Unie MHCS-producten, voorzien van de merken Hennessy, Dom Perignon, Moët & Chandon en/of Glenmorangie, die in de vrije markt worden verhandeld of daartoe worden opgeslagen op douanestatus T2/AGD, dan wel (in geval van productie EP46) op douanestatus T1, terwijl de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EER in de handel worden gebracht (het ‘Class-criterium’, zie ook hierna). Ook Delicasea heeft, getuige de in 3.51, 3.52 en 3.53 weergegeven of genoemde documentatie, op dezelfde wijze inbreukmakend gehandeld (producties EP47B, EP47C, EP28, EP42, EP43, EP44, EP45). Het betreft de merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie en/of Belvedere Vodka.

Voor zover Van Caem c.s. ten aanzien van een aantal specifieke – in deze en vergelijkbare producties bedoelde – handelingen heeft aangevoerd dat haar geen merkinbreuk kan worden verweten omdat deze handelingen zijn verricht terwijl de goederen douanestatus T1 hadden, slaagt dit verweer niet wanneer sprake is van het aanbieden of leveren aan in de Unie gevestigde kopers die op hun beurt in de Unie leveren aan consumenten/eindgebruikers. Hennessy c.s. heeft terecht aangevoerd dat de omstandigheden van het geval dan noodzakelijkerwijs impliceren dat de MHCS-producten in de EER in de handel worden gebracht en dus wordt voldaan aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop door Delicasea aan het Luxemburgse tankstation Ewald Wolter SARL (producties EP28 en EP42, EP43 en EP44) en de verkoop door JMN aan slijterijen ( producties EP46 en EP60C).

Aan LB11 verwijt Hennessy c.s. dat zij, door het op douanestatus T2/AGD ter verhandeling in opslag houden bij LI van de in 3.56 weergegeven MHCS-producten (producties EP162a tot en met EP162e), inbreuk maakt op de daar genoemde MHCS-merken, nu die producten niet door of namens haar in de EER in de handel zijn gebracht. Van Caem c.s. heeft dit uitsluitend betwist met een uitputtingsverweer in algemene bewoordingen. Dat kan haar niet baten. Met betrekking tot niet-gedecodeerde MHCS-producten, kan een uitputtingsverweer van Van Caem c.s. slechts slagen wanneer per specifiek(e partij van) product(en) kan worden vastgesteld dat deze vóór de verweten handelingen reeds waren uitgeput in de EER en de toestand van de waar nadien niet is veranderd. Nu Van Caem c.s. niet per product of partij aan de hand van een ‘paper trail’ heeft gesteld dat de betreffende waar door of met toestemming van Hennessy c.s. voor het eerst in de EER in de handel is gebracht, gaat de rechtbank aan het uitputtingsverweer voorbij.

Van Caem c.s. heeft in dit verband verder nog als verweer gevoerd dat, naar de rechtbank begrijpt, aan de vraag of sprake is van uitputting niet wordt toegekomen omdat Hennessy c.s. niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de inbreuk, nu zij niet (per product) heeft gesteld dat zij deze niet voor het eerst in de EER heeft geleverd. Daarmee stelt Van Caem c.s. te hoge eisen aan de stelplicht met betrekking tot inbreuk. Een nadere onderbouwing door Hennessy c.s. van de douanestatus ten tijde van de eerste levering is pas aan de orde wanneer Van Caem c.s. uitputting – waarvan op haar de stelplicht en bewijslast rust – voldoende gemotiveerd ten aanzien van een concreet verweten inbreukmakende handeling heeft gesteld, in die zin zij aannemelijk maakt dat de keten sluitend is met uitzondering van de douanestatus waarop door Hennessy c.s. aan de eerste afnemer is geleverd. Nadat daaraan is voldaan, is het vervolgens aan Hennessy c.s. om, onderbouwd met stukken, bij wijze van verweer aan te voeren dat zij niet voor het eerst in de EER heeft geleverd, met inachtneming van hetgeen daarover hiervoor in 6.11 t/m 6.13 is overwogen. Een ander oordeel zou er op neer komen dat Hennessy c.s. uitputting moet bewijzen.

De rechtbank stelt dan ook vast dat LB11 in de periode van 1 maart t/m 20 april 2016 inbreuk heeft gemaakt op de rechten van Hennessy c.s. op de merken Hennessy, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon door opslag ter verhandeling van die producten op douanestatus T2/AGD.

Ten aanzien van KFW heeft Hennessy c.s. in akte (iii) met productie EP163 en een begeleidende tekst, haar stelling (summier) toegelicht dat KFW in gedecodeerde waar voorzien van het Veuve Clicquot- en het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk heeft gehandeld als bedoeld in art. 9 lid 3 sub b UMVo. Zij heeft daarbij overgelegd een ‘pro forma invoice’ van Branded Trade aan KFW van 6 juli 2012 met als ‘delivery address’ Top Logistics, zie 3.57 en een ‘release notice’ gedateerd 12 augustus 2019 van Top Logistics gericht aan klant KFW, afkomstig van klant Spirits Bay, zie 3.58. Beide stukken hebben betrekking op gedecodeerde (‘bottle cleaned’) champagne. In akte (iii) zijn deze documenten gepresenteerd als verschillende aan KFW verweten handelingen in 2012 en 2019. Tijdens de zitting heeft Hennessy c.s. haar standpunt echter gewijzigd en het volgende betoogd (pleitaantekeningen 93):

93. Ik merk op dat de release factuur op in EP-CAE-163B ziet op de partij die is verkocht middels de factuur van EP-CAE-163A. Het gaat dus om dezelfde partij. Er was verwarring op dit punt omdat op de release notice 12 augustus 2019 staat. Dit blijkt een gevolg te zijn van het systeem van Top Logistics dat aan de release notice de datum van de uitdraai geeft. De gegevens van de partij als vermeld op de release notice zijn volgens zowel Branded Trade als Top Logistics correct.

Met Van Caem c.s. (zie proces-verbaal randnummer 37), acht de rechtbank die gewijzigde stelling zonder verdere toelichting – die niet is gegeven – onbegrijpelijk. Zo verschillen in ieder geval de merknamen en de leveranciers in beide documenten en valt niet in de zien wat de betrokkenheid van Branded Trade is bij de ‘release notice’. Die onduidelijkheid leidt ertoe dat Hennessy c.s., op wie ter zake de stelplicht rust, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat inbreuk is gemaakt.

Voor zover Hennessy c.s. aan haar vorderingen jegens KFW ook algemene prijslijsten ten grondslag heeft gelegd, stellende dat KFW onderdeel uitmaakt van de liquor divisie van de VCK-groep, gaat de rechtbank daaraan voorbij, reeds omdat KFW geen onderdeel uitmaakt van die divisie (zie 3.9). Ook uit andere producties (waaronder stukken overgelegd als EP121 t/m 124 en eerdere nummers waaronder dezelfde en vergelijkbare stukken zijn overgelegd) kan niet worden afgeleid dat KFW merkinbreuk heeft gemaakt in de Unie. Gesteld noch gebleken is immers dat de daar bedoelde transacties, kenbaar uit e-mail correspondentie met CSS, betrekking hebben op MHCS-producten bestemd voor verhandeling in de Unie of met douanestatus T2/AGD. De slotsom van het voorgaande is dat inbreuk door KFW niet is vastgesteld.

Voor zover Van Caem c.s. ten aanzien van een aantal gesteld inbreukmakende transacties met gedecodeerde MHCS-producten als verweer voert dat sprake is van uitgeputte waar, volgt uit het voorgaande dat een beroep op (EER)uitputting niet kan slagen voor waar die is gedecodeerd (zie 6.28). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Dit verweer wordt onder andere gevoerd voor de in producties EP47b en EP47c (zie 3.51 en 3.52) genoemde transacties. In die gevallen is derhalve sprake van inbreukmakend handelen door Delicasea.

Wanneer de beantwoording van de vraag of inbreuk is gemaakt met gedecodeerde waar (uitsluitend) afhangt van de vraag of de producten op het moment dat de verweten voorbehouden handeling werd verricht, douanestatus T2/AGD hadden, geldt het volgende. De stelplicht en bewijslast van inbreuk, en derhalve ook van de douanestatus van de MHCS-producten die zijn opgeslagen bij in Nederland gevestigde logistiek dienstverleners, zoals Top Logistics en LI, rusten op Hennessy c.s.. In de loodsen van die dienstverleners kunnen de goederen op douanestatus T1 of T2/AGD zijn opgeslagen (zie 3.20). Dat brengt mee dat Hennessy c.s. de inbreuk, waaronder de douanestatus ten tijde van decoderen, invoer, uitvoer, aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben, voldoende gemotiveerd zal moeten stellen. Weliswaar mogen aan de onderbouwing ter zake niet al te hoge eisen worden gesteld omdat de informatie over de douanestatus ten tijde van de opslag zich in het domein van de gedaagden bevindt, maar Hennessy c.s. haalt ook die lage lat niet. Zij heeft immers verdedigd dat ook met gedecodeerde MHCS-producten die zich enkel op het grondgebied van een lidstaat bevinden, maar niet zijn ingevoerd (goederen met douanestatus T1), inbreuk wordt gemaakt op haar merkrechten. Waar zij omtrent de douanestatus van specifieke partijen niets heeft gesteld, zoals in een feitelijke constellatie die zich voordoet bij de als productie EP61a overgelegde intercompany inkooporders, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht.

Deze situatie moet worden onderscheiden van de hiervoor in 6.48 t/m6.51 beschreven praktijk van invoer ter wederuitvoer, waarbij gelet op hetgeen Van Caem c.s. heeft aangevoerd en op basis van de stukken die voorhanden zijn – waaruit valt af te leiden dat sprake is van inkoop bij derden gevestigd buiten de EER dan wel binnen de EER on-uitgeput – inbreuk is vastgesteld.

Hennessy c.s. stelt dat zij zich steeds tegen de handel van gedecodeerde waar met douanestatus T1 kan verzetten, en in het bijzonder ook tegen transithandel, omdat de handel in gedecodeerde waar overal ter wereld onrechtmatig zou zijn. Of sprake is van een onrechtmatige daad, moet worden beoordeeld naar het recht van het land waar de gedecodeerde Bacardi-producten daadwerkelijk op de markt (dreigen te) komen. Hennessy c.s. heeft haar kennelijke stelling dat daarvan sprake is onvoldoende concreet onderbouwd.

Partijen houdt in verband met de hier besproken gebruikshandelingen (art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVO), tot slot verdeeld of Van Caem c.s. inbreuk maakt op de Merken omdat zij, wat Hennessy c.s. noemt ‘ongeclausuleerde prijslijsten’ met daarop MHCS-producten hanteert, mede voor afnemers in de Unie. Volgens Hennessy c.s. moet dit, voor zover sprake is van niet-uitgeputte of gedecodeerde waar, worden aangemerkt als ongeoorloofd aanbieden in de Unie in de zin van voornoemd artikel uit de UMVo. Hennessy c.s. legt daaraan deels stukken ten grondslag die veeleer voorraadlijsten voor intern gebruik lijken te zijn, zoals de lijst die is overgelegd als productie EP34. Anders dan Hennessy c.s. lijkt te stellen, kunnen dergelijke voorraadlijsten (‘stock lists’) waarop geen prijzen zijn vermeld en waaruit niet blijkt dat deze voor derden bestemd zijn, niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aangemerkt als een aanbod. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dergelijke prijslijsten.

Wat betreft de resterende prijslijsten waarop Hennessy c.s. zich beroept, moet per geval worden vastgesteld of sprake is van een aanbod dat kwalificeert als inbreukmakend gebruik van MHCS-merken. Van Caem c.s. heeft niet gemotiveerd betwist dat de prijslijsten, ook die waarop geen naam is vermeld, zoals de producties EP55a en EP79, van haar afkomstig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van merkinbreuk wanneer uit de prijslijst blijkt dat gedecodeerde MHCS-producten:

Dit is bijvoorbeeld het geval bij de in 3.60 weergeven prijslijst (productie EP54a) waarop is aangegeven ‘Products marked with * = T1 products / no EU-sales. Die prijslijst, waarop de naam van VCKG is vermeld, is het enige concrete verwijt dat Hennessy c.s. aan VCKG maakt. Dit brengt mee dat inbreukmakend dan wel onrechtmatig handelen van VCKG, opgericht op 30 december 2014 niet kan worden vastgesteld.

Omgekeerd geldt dat, wanneer geen voorbehouden zijn gemaakt, sprake is van een aanbod dat mede gericht is op de Unie. Wanneer op de prijslijst gedecodeerde MHCS-producten ongeclausuleerd worden aangeboden, moet worden aangenomen dat met dat aanbod inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s.. Van Caem c.s. lijkt te stellen dat uit een aanbod niet zonder meer kan worden afgeleid dat producten die voldoen aan het aanbod ook daadwerkelijk op voorraad worden gehouden. Echter, of al dan niet sprake is van een achterliggende voorraad is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Van Caem c.s. betoogt, geen voorwaarde om inbreuk aan te nemen. De in art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo opgesomde inbreukmakende gebruikshandelingen ‘aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben’ zijn alternatieven die afzonderlijk inbreukmakend (kunnen) zijn en niet uitsluitend in combinatie. Het enkele aanbod van inbreukmakende producten op de vrije markt in de Unie, is al een voorbehouden handeling. Voor vaststelling van de schade is uiteraard wel van belang of daadwerkelijk, al dan niet uit voorraad, in de EER is geleverd naar aanleiding van het aanbod.

De prijslijst van Delicasea van mei/juni 2014 die is weergegeven in 3.61 (productie EP50) moet worden gekwalificeerd als een ongeclausuleerd aanbod van gedecodeerde (‘*’, zie 6.29) MHCS-producten voorzien van het merk Ardbeg. Dat, zoals Van Caem c.s. betoogt, de douanestatus niet uit de ongeclausuleerde prijslijst blijkt, komt voor risico van Van Caem c.s.. Nu geen territoriaal voorbehoud is gemaakt voor de verkoop, moet worden aangenomen dat het aanbod mede op verkoop in de EER is gericht. Hennessy c.s. kan zich hiertegen verzetten. De hiervoor reeds vastgestelde merkinbreuk met betrekking tot andere MHCS-merken dan het Ardbeg-Merk, brengt mee dat enig inbreukmakend aanbod van die Merken in de prijslijsten, niet tot een verdergaand verbod kan leiden zodat in het midden kan blijven of daarvan sprake is..

Voor zover Hennessy c.s. stelt dat uit de prijslijsten volgt dat inbreuk wordt gemaakt door het aanbod van MHCS-producten die niet voor de Unie bestemd zijn (zoals producten met de aanduidingen USHW of NRF of een afwijkende inhoudsmaat), gaat de rechtbank daaraan voorbij. De handel in uitgeputte niet-Unie waar is immers geoorloofd. Het enkele aanbod van ongespecificeerde niet-Unie-producten op prijslijsten, is dan ook onvoldoende om vast te stellen dat sprake is van inbreukmakend handelen. Dit is slechts anders als een specifieke partij niet-uitgeputte niet-Unie-producten in de EER wordt aangeboden. Dit is niet het geval met de prijslijsten waarop Hennessy c.s. zich beroept, althans dit kan niet worden vastgesteld.

4. het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties

Met betrekking tot het verwijt van het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties (art. 9 lid 3 aanhef en sub e UMVo), brengt de rechtbank in herinnering dat dit, anders dan Hennessy c.s. lijkt aan te nemen, niet als inbreukmakend kwalificeert wanneer sprake is van gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden, zoals in prijslijsten en dergelijke. Gebruik voor reclamedoeleinden (in verband met wederverkoop of vergelijkende reclame) is eveneens geoorloofd, tenzij het gebruik afbreuk kan doen aan één van de functies van merken, zoals met name de communicatie, de investerings of de reclamefunctie daarvan. De merkhouder heeft een gegronde reden om zich te verzetten tegen reclame-uitingen wanneer (i) het gebruik de suggestie wekt van een economische band tussen de wederverkoper en de merkhouder, en met name dat de onderneming van de distributeur tot het distributiesysteem van de merkhouder behoort of dat een bijzondere band tussen de ondernemingen bestaat of (ii) dit gebruik schade aan het onderscheidend vermogen van de betreffende merken toebrengt of reputatieschade kan opleveren. Volgens het HvJ is een dergelijk gebruik van het merk niet nodig om het doel van de uitputtingsregel (onbelemmerde verdere verhandeling van de waren die door of met toestemming van de merkhouder onder het merk op de markt zijn gebracht) te verzekeren. Bovendien druist dit in tegen de verplichting loyaal te handelen tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder en tast dit de waarde van het merk aan doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan, hetgeen in strijd is met het specifieke voorwerp van het merkrecht. De vraag of een advertentie de indruk kan wekken dat er een commerciële band tussen de wederverkoper en de merkhouder bestaat, moet worden beantwoord op grond van de omstandigheden van elk concreet geval.42.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt Hennessy c.s. terecht dat de Van Caem c.s. met het prominente gebruik van afbeeldingen van flessen met Hennessy-merken op haar website (weergegeven in 3.38, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor), de indruk wekt dat zij een economische band heeft met Hennessy c.s. Dit is ook niet betwist. Op een webpagina op dezelfde website, van de divisie Klerks Fine Wines, wordt die indruk nog versterkt door de volgende tekst: ‘We work together with the most dedicated producers across Europe (…), putting us in a prime position to always be able to supply the most demanded wines in the international market’. Hennessy c.s. heeft dan ook een gegronde reden om zich tegen dit gebruik te verzetten. Nu de website door de VCK-groep als geheel wordt gebruikt, zijn die uitingen ook toe te rekenen aan alle werkmaatschappijen.

5. slotsom vastgesteld inbreukmakend handelen door Van Caem c.s.

Inbreukmakend handelen door VCKG en KFW is niet vastgesteld. Met betrekking tot JMN, Delicasea en LB11 is hiervoor vastgesteld dat zij inbreuk hebben gemaakt in zin van art. 9 lid 2 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b en c UMVO. In de tabel hieronder is voor elke partij per merk uitsluitend de oudste vastgestelde inbreuk weergegeven. Alleen wanneer sprake is van een inbreuk die ver in het verleden ligt (dat is het geval bij JMN), is ook een recentere inbreuk op hetzelfde Merk genoemd. Dit neemt niet weg dat ook voor een aantal andere partijen MHCS-producten hiervoor expliciet inbreuk is vastgesteld.

De vaststelling dat inbreuk wordt gemaakt op het Moët & Chandon-Merk, brengt mee dat tevens inbreuk wordt gemaakt op het Chandon-Merk en inbreuk op het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk brengt mee dat ook inbreuk op het Veuve Clicquot-Merk wordt gemaakt. Inbreuk op de Krug- en Veuve Clicquot Ponsardin-Merken is niet vastgesteld.

Tot slot is inbreuk vastgesteld door het prominente gebruik van het merk Hennessy op de website van de VCK-groep, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor.

6.II.D. in de zaken tegen Loendersloot c.s.

1. de aan LI verweten handelingen

Hennessy c.s. verwijt LI in de eerste plaats dat zij merkinbreuk maakt. Anders dan Hennessy c.s. stelt, is er echter geen grond om aan te nemen dat LI zelf MHCS-producten decodeert of doet decoderen. De vastgestelde feiten, en ook hetgeen tijdens de descente is waargenomen, ondersteunen deze stelling niet. Voor zover Hennessy c.s. LI verwijt dat zij zelf merkinbreuk maakt door de handelingen ‘invoeren’ en ‘uitvoeren’ van gedecodeerde producten, wordt die stelling verworpen reeds wegens het ontbreken van substantiëring daarvan. Uit geen enkele productie, in het bijzonder ook niet uit die met betrekking tot het afgiftebeslag, blijkt dat LI op eigen naam gedecodeerde MHCS-producten heeft ingevoerd of uitgevoerd. Ter comparitie van partijen heeft Hennessy c.s. dit erkend.43.Zij heeft daaraan toegevoegd dat in overzichtsproductie EP131 ook door LI uitgevoerde opdrachten zijn opgenomen waarbij de hoedanigheid van LI bij de invoer en uitvoer niet blijkt, maar waarbij opdrachtgevers buiten de Unie gevestigd zijn. Omdat die opdrachtgevers niet op eigen naam kunnen in- of uitvoeren omdat zij niet in de Unie gevestigd zijn, bestaat het vermoeden, aldus Hennessy c.s., dat LI voor deze partijen als vertegenwoordiger is opgetreden, waarbij op eigen naam van LI is in- of uitgevoerd, en er dus sprake is van merkinbreuk, aldus Hennessy c.s. Reeds gelet op het late tijdstip van het beroep op deze aanvullende grondslag ten aanzien van LI, gaat de rechtbank daaraan in verband met de goede procesorde voorbij.

Voor zover Hennessy c.s. aan die gestelde merkinbreuk door LI het in opslag houden van niet-uitgeputte of gedecodeerde MHCS-producten ten grondslag legt, slaagt dit evenmin. Degene die voor een ander waren opslaat die inbreuk maken op een merkrecht, maakt niet zelf merkinbreuk omdat hij of zij deze waren niet in voorraad houdt met het oogmerk om deze zelf aan te bieden of in de handel te brengen in de zin van art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo. Gesteld noch gebleken is dat LI dit oogmerk heeft of had.

Hennessy c.s. heeft ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het gebruik door LI in stukken voor zakelijk gebruik verder gaat dan uitsluitend beschrijving van de waar. Dit gebruik kwalificeert niet als merkinbreuk. Hetzelfde geldt voor de verwijten dat LI als marktplaats zou fungeren en escrow-services zou verrichten.

- decoderen

Onrechtmatig handelen door LI door het faciliteren van merkinbreuk kan wel worden vastgesteld. In de eerste plaats volgt uit het feitencomplex dat LI een actieve rol speelt bij het decoderen, voor zover dat plaatsvindt in het deel van de loodsen dat aan Pure Handling is onderverhuurd. LI biedt Van Caem c.s. en Pure Handling immers vanuit de decodeerfaciliteit toegang tot haar IRVS en verwerkt het decoderen als VAL-activiteit in het systeem door aan de gedecodeerde partij de code ‘01’ toe te voegen. Verder voert zij door Van Caem c.s. (of een andere gebruiker) gegeven ‘picking-orders’ uit door de gevraagde waar af te leveren bij de decodeerfaciliteit en na het decoderen weer op te halen. Gelet op de centrale rol die LI daarbij speelt, heeft Hennessy c.s. naar het oordeel van de rechtbank, anders dan ten aanzien van Van Caem c.s., belang bij een afzonderlijk oordeel over de rechtmatigheid daarvan , ongeacht het feit dat onrechtmatig faciliteren van decoderen in het algemeen gepaard zal gaan met andere merkinbreuk faciliterende handelingen (zoals opslag). Voor zover decoderen op communautaire status plaatsvindt, is dit merkinbreukmakend. De gerechtvaardigde belangen van de merkhouder Hennessy c.s. hadden ertoe moeten leiden dat LI zich afzijdig hield van decodeeractiviteiten met douanestatus T2/AGD. Dat zij dit niet heeft gedaan, volgt uit wat hierna wordt overwogen. Daardoor heeft zij in strijd gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens Hennessy c.s. betaamt. Het verweer van LI dat deze handelingen niet aan haar kunnen worden toegerekend, wordt gepasseerd. Dit volgt uit wat is overwogen in 6.7.

De rechtbank brengt in herinnering dat de decodeerfaciliteit van Pure Handling in een gedeelte van de loodsen in ieder geval sinds mei 2012 in gebruik is (zie 3.33). Verder wordt aangenomen dat, wanneer MHCS-producten vanaf mei 2012 tijdens de opslag bij LI zijn gedecodeerd, dit is gebeurd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Wanneer op douanestatus T2/AGD is gedecodeerd, is dan sprake van (onderliggende) merkinbreuk en van onrechtmatig faciliteren daarvan door LI. Wetenschap van LI omtrent het decoderen staat, met gelet op de registratie omtrent een en ander in het IRVS, zoals hiervoor is overwogen, vast. Voorts is door gedaagden verklaard dat in de periode tot het wijzen van het arrest Top Logistics op 16 juli 2015, MHCS-producten op douanestatus T2/AGD zijn gedecodeerd, maar dit daarna uitsluitend nog op douanestatus T1 gebeurde.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op hetgeen over en weer is gesteld, onrechtmatig handelen van LI door het faciliteren van het decoderen van MHCS-producten op douanestatus T2/AGD worden vastgesteld ten aanzien van:

Hetzelfde geldt voor de in 3.59 beschreven producten voorzien van het Hennessy-Merk, voor zover deze zijn gedecodeerd bij LI in de periode december 2013 t/m januari 2014. Met Hennessy c.s. leidt de rechtbank uit de in 3.59 weergegeven stukken af dat LI met Top Logistics heeft samengewerkt om een groot deel (375 van de 782 dozen) van een partij cognac met het merk Hennessy, bij LI te laten decoderen in opdracht van de Moldavische koper (productie EP147 en de toelichting daarop in akte (iii)). Die partij was door Hennessy c.s. kennelijk verkocht aan de Moldavische koper [bedrijf 2] en door haar in november 2013 naar Top Logistics verzonden op douanestatus T2/AGD. Uit de stukken blijkt dat [naam 1] in persoon bij die handelingen betrokken was. LI en [naam 1] hebben niet op deze productie gereageerd, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid hadden (zowel bij akte uitlaten producties als ter comparitie van partijen).

- het onder LI gelegde afgiftebeslag

Hennessy c.s. stelt voorts dat op basis van wat bij LI in afgiftebeslag is genomen, kan worden vastgesteld dat LI zelf merkinbreuk heeft gemaakt, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, voor zover hier van belang, invoer, decoderen en opslag ter verhandeling, althans door het faciliteren daarvan. Bij LI is beslag tot afgifte gelegd op, uiteindelijk, 37 partijen MHCS-producten, zoals blijkt uit het proces-verbaal van het beslag en de daaraan gehechte tabel (een bewerking van een voorraadlijst van LI). Van deze tabel, die integraal is opgenomen in de dagvaarding (op pagina 85) en later, bij akte (iii), nogmaals afzonderlijk in het geding is gebracht als productie EP146, is een aantal kolommen opgenomen bij de feiten (zie 3.67). De beslagen partijen, die LI in opslag houdt, kunnen worden onderverdeeld in drie groepen:

Met betrekking groep (i) stelt Hennessy c.s. dat sprake is van niet voor de Unie bestemde waar die niet door haar of met haar toestemming in de EER in de handel is gebracht. Dit heeft zij, aldus Hennessy c.s., aan de hand van de productcodes (vermeld in de kolom getiteld ‘Opmerking over partij’) kunnen vaststellen (in dat kader zijn dertig aanvankelijk ook beslagen partijen, vrijgegeven, waarvan dit niet kon worden vastgesteld). Omdat die waar tijdens de opslag door LI (in opdracht) is ingevoerd, heeft LI inbreuk gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s., althans onrechtmatig jegens haar gehandeld, zo besluit Hennessy c.s.

Een en ander is door LI niet, althans onvoldoende, betwist. Met Hennessy c.s. wordt er dan ook vanuit gegaan dat de beslagen partijen in groep (i) niet-uitgeputte MHCS-producten zijn. De – door LI niet bekend gemaakte – eigenaar van die waar maakt derhalve inbreuk op de merken Belvedere Vodka, Hennessy en Moët & Chandon van Hennessy c.s. door merkenrechtelijk gebruik daarvan, waaronder in ieder geval begrepen het (doen) invoer(en) en opslaan ter verhandeling. Anders dan Hennessy c.s. betoogt, betekent dit echter niet dat ook sprake is van enig onrechtmatig handelen door LI. Nog daargelaten dat niet gemotiveerd is gesteld noch anderszins is gebleken dat LI die producten op eigen naam heeft ingevoerd, geldt dat LI met betrekking tot niet-Unie-producten niet geacht kan worden te weten of die partijen al dan niet zijn uitgeput. Ook wanneer zij ter zake moet worden geacht als tussenpersoon bij merkinbreuk betrokken te zijn geweest, kan dit niet tot enig verbod leiden omdat het een disproportionele inspanning van LI zou vergen om te verifiëren of dergelijke producten mogelijk inbreuk maken op een MHCS-merk, doordat zij daartoe zou moeten vaststellen of die producten zijn uitgeput. Dit kan niet van haar worden verwacht.

Hennessy c.s. heeft voorts toegelicht dat uit het proces-verbaal van beslag blijkt dat producten in groep (ii) gedecodeerd op douanestatus T1 bij LI zijn binnengekomen. Zij stelt dat LI met betrekking daartoe eveneens merkinbreuk heeft gemaakt, althans merkinbreuk heeft gefaciliteerd, door die producten in te voeren en ter verhandeling op te slaan. LI heeft niet weersproken dat de betreffende MHCS-producten bij inslag gedecodeerd waren en douanestatus T1 hadden. Evenmin heeft zij weersproken dat die status tijdens de opslag bij LI is veranderd in douanestatus T2/AGD. Dit brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI, die door haar eigen registratiesysteem (het IRVS) weet, althans redelijkerwijs kan weten, dat sprake is van gedecodeerde waar, in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk bestaande uit de invoer en opslag ter verhandeling van die gedecodeerde MHCS-producten, te faciliteren.

Met betrekking tot groep (iii) stelt Hennessy c.s. terecht dat dit MHCS-producten betreft die tijdens de opslag bij LI, terwijl zij douanestatus T2/AGD hadden, zijn gedecodeerd en wel in 2016 – anders dan is gesuggereerd dus ook na het wijzen van het arrest Top Logistics. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende. De partijen zijn binnengekomen op douanestatus T2/AGD in 2015 of 2016, hetgeen is af te leiden uit het 2e en 3e cijfer44.(de kolom met deze cijfers is, ten behoeve van de leesbaarheid, niet opgenomen in 3.67) dat door LI bij de inslag aan de partij is toegekend. Dat de producten pas na binnenkomst zijn gedecodeerd, volgt uit de toevoeging van de VAL-code -01 achter het door LI aan de partij toegekende nummer en uit de kolommen getiteld ‘Clean BT’ en ‘Clean bt’ (deze kolommen zijn, ten behoeve van de leesbaarheid, ook niet opgenomen in 3.67), waarin alleen bij deze partijen aantallen zijn opgenomen.

De rechthebbende(n) van die gedecodeerde MHCS-producten heeft dus merkinbreuk gemaakt door het (doen) decoderen en opslaan ter verhandeling in de Unie op douanestatus T2/AGD. Dit brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI, die door haar eigen registratiesysteem (het IRVS) weet, althans redelijkerwijs kan weten, dat sprake is van gedecodeerde waar, in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld door die merkinbreuk, onder meer bestaande uit het decoderen, te faciliteren.

- andere aan LI verweten gedragingen

In aanvulling op het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van LI, kan nog van een aantal andere verweten gedragingen onrechtmatig handelen van LI worden vastgesteld. Dat is steeds het geval bij die verweten gedragingen waarvan hiervoor merkinbreukmakend handelen door één van de Van Caem c.s. werkmaatschappijen is vastgesteld en waarbij sprake was van opslag en/of invoer van gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD bij LI. Het verweer van LI dat haar geen onrechtmatig handelen kan worden verweten voor de periode in het verleden dat zij geen wetenschap had of kon hebben van gedecodeerde producten op douanestatusT2/AGD, slaagt ook in dit verband niet, zoals besproken in 6.7. Daarbij komt dat zij al lange tijd betrokken is bij de parallelhandel en haar in ieder geval sinds het arrest van het HvJ van 11 november 1997,45.in welke zaak zij zelf partij was, duidelijk moet zijn geweest dat decoderen en de handel in gedecodeerde waar, op de wijze zoals hier aan de orde, onrechtmatig is jegens de merkhouder. Gelet op het IRVS dat zij over de gehele, in deze zaak relevante, periode al hanteert, is wetenschap van de gedecodeerde status van de producten bij LI een feit. Dat brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk met betrekking tot gedecodeerde partijen te faciliteren, waaronder de opslag ter verhandeling en/of invoer daarvan. Dat is onder meer aan de orde in partijen genoemd in de producties EP28, EP33 en EP38 1e blad.

Waar sprake is van merkinbreuk door Van Caem c.s. door het ongeclausuleerd aanbieden van gedecodeerde waar op prijslijsten, en daarbij is vermeld dat vanuit LI wordt geleverd (en de waar daar dus is opgeslagen), kan dit, anders dan Hennessy c.s. betoogt, niet leiden tot de vaststelling van enig onrechtmatig handelen van LI met betrekking tot een concrete partij, reeds omdat de douanestatus ten tijde van de opslag niet vaststaat.

2. slotsom vastgesteld onrechtmatig handelen door LI

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat LI niet zelf inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s.. Zij heeft wel onrechtmatig gehandeld jegens Hennessy c.s. door het faciliteren van de merkinbreukmakende handelingen decoderen, invoer, uitvoer en opslag ter verhandeling van gedecodeerde waar. Dit is vastgesteld met betrekking tot de MHCS-Merken Hennessy, Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon. Dit brengt mee dat ook onrechtmatig is gehandeld door het faciliteren van inbreuk op het Merk Chandon. Hieronder is in een tabel weergegeven voor welke merken onrechtmatig handelen is vastgesteld, waarbij steeds de oudste vastgestelde onrechtmatige daad is vermeld, en wanneer deze ver in het verleden ligt, ook een recentere.

i op de inkooporder vermeld als ‘verwachte leverdatum’

3. de verwijten jegens Flint Logistics en Flint Warehousing

Hennessy c.s. hebben hun stelling dat Flint Logistics en Flint Warehousing inbreukmakend en/of onrechtmatig hebben gehandeld dan wel hebben gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl, onvoldoende toegelicht. In één productie, een picking list van Top Logistics, is sprake van ‘Flint’, maar Loendersloot c.s. hebben gemotiveerd toegelicht, dat hiermee LI wordt bedoeld, wat door Hennessy c.s. niet meer is weersproken.

Voor zover Flint Logistics en Flint Warehousing moeten worden aangemerkt als tussenpersoon in de zin van art. 11 Hrl, geldt dat de door hen verrichte handelingen (het ter beschikking stellen van personeel respectievelijk de (onderver)huur van de loodsen), onlosmakelijk samenhangen met het hiervoor vastgestelde onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk door LI en niet meer zullen worden uitgevoerd als aan LI een verbod wordt opgelegd. Hennessy c.s. heeft dan ook geen belang bij toewijzing van de tegen hen gevorderde verboden en van hen gevorderde opgave. Toewijzing daarvan acht de rechtbank niet billijk of evenredig.

6.II.E. in de zaak tegen Pure Handling

Hennessy c.s. betoogt dat Pure Handling zelf merkinbreuk heeft gemaakt doorMHCS-producten te (doen) decoderen. Dit echter is gebaseerd op niet gesubstantieerde vermoedens van Hennessy c.s.. Er is door Hennessy c.s. geen enkel aanknopingspunt aangedragen op basis waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat Pure Handling iets anders deed en doet dan hetgeen volgt uit de onder 3.33 tot en met 3.35 weergegeven feiten. Uit die feiten komt naar voren dat Pure Handling niet zelf decodeert en daar ook geen opdracht toe geeft. Zij stelt alleen tegen betaling de decodeerfaciliteit (met inbegrip van materialen en door haar geregelde uitzendkrachten) ter beschikking aan derden. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat Pure Handling zelf geen merkinbreukmakende activiteiten heeft ontplooid.

Hennessy c.s. heeft ook haar stelling dat Pure Handling onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door merkinbreuk door derden, bestaande uit het decoderen van MHCS-producten, te faciliteren of te bevorderen door haar decodeerfaciliteit aan die derden ter beschikking te stellen, niet met concrete feiten onderbouwd. Om onrechtmatig handelen te kunnen aannemen, is naast onderliggende merkinbreuk immers objectieve wetenschap van Pure Handling van die inbreuk nodig (zie 6.31 en 6.34). Uit niets volgt dat Pure Handling kennis had van de douanestatus van te decoderen (MHCS-)producten of die kennis redelijkerwijs had moeten hebben. Het verwijt van onrechtmatig handelen stuit dan ook reeds af op het ontbreken van (stellingen omtrent) relevante wetenschap bij Pure Handling.

Wat dan resteert te beoordelen, is of, zoals Hennessy c.s. tot slot aan hun vorderingen ten grondslag leggen, Pure Handling heeft gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl door, met het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit, commerciële diensten te verlenen aan derden, die in die faciliteit inbreuk maken op de merkrechten van Hennessy c.s. door MHCS-producten te decoderen. Het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit door Pure Handling vormt grond voor het opleggen van een verbod aan haar als dat ter beschikking stellen ertoe heeft geleid of leidt dat de merkrechten van Hennessy c.s. zijn/worden geschonden of dreigen te worden geschonden. Het is aan Hennessy c.s. om voldoende concreet te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hiervan sprake is. Wetenschap van inbreuk van Pure Handling is niet nodig.

In 6.79, 6.80 en 6.85 is merkinbreukmakend decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD tijdens de opslag in de loodsen bij LI vastgesteld. Gelet op de periode waarin en de locatie waarop dit decoderen heeft plaatsgevonden, , gaat de rechtbank er van uit dat het decoderen is uitgevoerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. De rechtbank kwalificeert het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit voor het uitoefenen van merkinbreukmakende activiteiten (decoderen op douanestatus T2/AGD van MHCS-producten voorzien van de Hennessy-, Moët & Chandon-, Dom Perignon-, Veuve Clicquot- en Glenmorangie-Merken) als handelen als tussenpersoon door Pure Handling. Merkinbreuk op het merk Moët & Chandon brengt mee dat ook inbreuk is gemaakt op het merk Chandon, zoals reeds overwogen, zodat wordt aangenomen dat Pure Handling ook met betrekking het Chandon-Merk als tussenpersoon in de zin van art. 11 Hrl is aan te merken.

6.III. groepsaansprakelijkheid (in de zaken tegen alle gedaagden)

Hennessy c.s. betoogt in de dagvaarding dat alle gedaagden moeten worden aangemerkt als groep in de zin van art. 6:166 BW en derhalve hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden voor de schade die door de groep is veroorzaakt.

De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. In artikel 6:166 lid 1 BW is bepaald dat, wanneer één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn wanneer deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Dit artikel bedoelt buiten twijfel te stellen dat een deelnemer van een groep zich niet aan mede-aansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de benadeelde geleden schade. De aansprakelijkheid van de deelnemers vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan, in die zin dat de kans op het toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Vereist is dat ieder van de deelnemers zelf een bijdrage heeft geleverd aan de gedragingen in groepsverband, welke bijdrage hem als onrechtmatig handelen kan worden toegerekend, waarbij het deelnemen zelf een onrechtmatige daad tegen de gelaedeerde vormt, welke daad dan weer in voldoende causaal verband met de gevorderde schade moet staan. De lat om aan de cumulatieve vereisten van art. 6:166 BW te voldoen ligt hoog. Hennessy c.s. heeft ten aanzien van geen van de gedaagden aan haar stelplicht voldaan. Dit wordt hierna toegelicht.

Voor wat betreft de ‘groep’ Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] heeft Hennessy c.s. alleen ten aanzien van LI onrechtmatig handelen gemotiveerd gesteld (waaronder het faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door derden), en is dergelijk handelen ook alleen door LI vastgesteld. Met betrekking tot Flint Logistics en Flint Warehousing is niet gesteld dat zij als onderdeel van de groep onrechtmatig hebben gehandeld, althans Hennessy c.s. heeft dit onvoldoende toegelicht. Met betrekking tot Llogs en [naam 1] als deel van de groep, is dit ook niet, althans onvoldoende, gesteld. De vorderingen gebaseerd op aansprakelijkheid van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] als groep zullen dan ook worden afgewezen. Ook aan de stelling dat Pure Handling in groepsverband met andere gedaagden zou hebben gehandeld gaat de rechtbank, bij het ontbreken van een degelijke toelichting daarop, voorbij.

Ten aanzien van de ‘VCK-groep’, overweegt de rechtbank als volgt. Voor wat betreft Beta Logistics, BFD, Brands Collection, KFW en VCKG heeft Hennessy c.s. niets concreets gesteld over aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW. Voor de werkmaatschappijen JMN, Delicasea en LB11, met betrekking tot welke partijen hiervoor individueel inbreuk is vastgesteld, heeft Hennessy c.s. ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat, onder meer, de werkmaatschappijen moeten worden aangemerkt als een groep als bedoeld in art. 6:166 BW, dat zij hebben meegedaan aan gedragingen in groepsverband en dat de kans op het toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van deelname.

Daaraan doet niet af de door Hennessy c.s. naar voren gebrachte, op zich door Van Caem c.s. niet betwiste, en hiervoor deels vastgestelde feiten en omstandigheden dat deze vennootschappen:

Deze feiten wijzen weliswaar op nauwe samenwerking, maar kunnen er zonder toelichting, die ook na de gemotiveerde betwisting van groepsaansprakelijkheid door Van Caem c.s. niet is gegeven, niet toe leiden dat is voldaan aan de vereisten van art. 6:166 BW. De hiervoor vastgestelde inbreuken zijn toe te rekenen aan individuele handel van een bepaalde werkmaatschappij met derden.

6.100. Voor zover Hennessy c.s. stelt dat ook [naam 2] en [naam 3] als onderdeel van de groep moeten worden aangemerkt en derhalve ‘groepsaansprakelijk zijn’ voor de opgetreden schade, enkel op grond van art. 6:166 BW, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Hennessy c.s. heeft ook die stelling onvoldoende concreet gemaakt.

6.IV. de verwijten jegens de bestuurders

6.101. Stellende dat de bestuurders Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zelf onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, vordert Hennessy c.s. in de zaken tegen hen, verkort weergegeven:

De rechtbank stelt vast dat de vorderingen B.IX (verbod faciliteren merkinbreuk), B.XIII (opgave), en B.XV (inzage) ook tegen gedaagde 4, Llogs, zijn ingesteld en dat de vorderingen tot winstafdracht (B.XVII en XIX) mede zijn gericht tot Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Hennessy c.s. heeft geen grondslag voor die vorderingen ten aanzien van de bestuurders aangevoerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat deze vordering abusievelijk tegen genoemde bestuurders zijn ingesteld en zal bedoelde vorderingen in de zaken tegen de bestuurders om die reden buiten beschouwing laten.

6.102. Wanneer wordt vastgesteld dat een rechtspersoon merkinbreuk maakt, bestaat ruimte om ook aan de bestuurder of feitelijk beleidsbepaler een verbod op te leggen, indien aannemelijk is dat die bestuurder of feitelijk beleidsbepaler, door de inbreuk te bevorderen of niet te verhinderen, terwijl hij daartoe wel in staat was, ook zelf onzorgvuldig handelt.46.In lijn met deze jurisprudentie, en anders dan in r.o. 4.8 van het tussenvonnis in incident 1 is overwogen, kan eveneens sprake zijn van een onrechtmatige daad als de bestuurder of beleidsbepaler van een rechtspersoon die merkinbreuken onrechtmatig faciliteert, onzorgvuldig handelt jegens de merkhouder, door het actief faciliteren van die merkinbreuken niet te verhinderen en/of daaraan persoonlijk mee te werken.

Van jegens de merkhouder onrechtmatig niet verhinderen van (het faciliteren van) de merkinbreuk is sprake als de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder in de gegeven omstandigheden vergen dat de bestuurder de inbreuk door de vennootschap verhindert en hij hiertoe niet overgaat, hoewel hij daartoe in staat is. Dat laatste is niet reeds aan de orde als de bestuurder (overeenkomstig zijn taak) het algemene beleid van de vennootschap bepaalt.

6.103. Voor aansprakelijkheid geldt als uitgangspunt dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, aanleiding bestaan voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder/beleidsbepaler. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap een verzwaarde maatstaf. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de verweten gedragingen kan onder meer worden aangenomen als de bestuurder ten tijde van de inbreuk wist of behoorde te begrijpen dat dat handelen tot schade zou leiden bij de merkhouder.47.Dit kan het geval zijn als de bestuurder degene is die binnen de vennootschap de inbreukmakende handelingen uitvoert of wanneer hij bewerkstelligt dat de vennootschap een opgelegd bevel of verbod negeert.

6.104. Ten aanzien van Llogs stuiten de vorderingen reeds af op het niet voldoen door Hennessy c.s. aan haar stelplicht.

6.105. Voor de vorderingen van Hennessy, MHCS en MacDonald (voor Polmos is de rechtbank onbevoegd) geldt het volgende. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat LI onrechtmatig jegens Hennessy c.s. (MHCS, Hennessy en MacDonald) heeft gehandeld door merkinbreuk op een aantal MHCS-Merken te faciliteren of te bevorderen. Dit onrechtmatig handelen bestond onder meer uit het faciliteren van het decoderen van die merkproducten en het faciliteren van de opslag daarvan. [naam 1] is bestuurder van LI en was dit ook ten tijde van het vastgestelde onrechtmatig handelen. Niet in geschil is dat [naam 1] op de hoogte was van het feit dat een deel van de loodsen is verhuurd aan Pure Handling voor een decodeerfaciliteit en van het handelen van LI als hiervoor bedoeld.

6.106. Wetenschap van [naam 1] wordt bevestigd door de in 3.59 weergegeven, en door [naam 1] niet betwiste, feiten, waaruit de rechtbank afleidt dat [naam 1] ook persoonlijk betrokken was bij het faciliteren van merkinbreuk, bestaande uit het decoderen van de daar beschreven partij MHCS-producten voorzien van het Hennessy-merk, welke producten douanestatus T2/AGD hadden. Uit wat in 3.59.3 is weergegeven, volgt immers dat [naam 1] heeft gesproken met Top Logistics over de manier waarop de e-AD kon worden ‘aangezuiverd’, kennelijk om voor Hennessy c.s. te verbergen dat de partij, in plaats van rechtstreeks naar Top Logistics voor export naar een Moldavische partij, via LI is gereisd, alwaar de helft van de partij is gedecodeerd. De e-mail weergegeven in 3.59.5, die volgde op het gesprek tussen [naam 1] en Top Logistics, is afkomstig van het persoonlijk e-mailadres van [naam 1] . Dat dit handelen bij de merkhouder tot schade zou leiden, had hij behoren te begrijpen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam 1] zich bewust was van onrechtmatig handelen door LI jegens Hennessy c.s.. Hij wist of behoorde immers te begrijpen dat hij namens LI meewerkte aan het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, waarmee derden inbreuk maakten op het Hennessy-merk, en dat dit indruiste tegen de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder. Hij had als bestuurder van LI de mogelijkheid om te verhinderen de merkinbreuken door derden niet actief te bevorderen, althans, te faciliteren. [naam 1] heeft door een en ander niet te voorkomen, gehandeld in strijd met hetgeen jegens Hennessy c.s. in het maatschappelijk verkeer betaamt , mede gelet op zijn persoonlijke actieve rol bij die facilitering. Het door MHCS, Hennessy en MacDonald jegens hem gevorderde verbod is dan ook toewijsbaar, territoriaal beperkt tot Nederland.

6.107. Hennessy c.s. heeft echter onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen of [naam 1] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [naam 1] heeft onder meer als verweer gevoerd dat hij niet wist dat handelingen met producten op douanestatus T2/AGD hebben te gelden als handelingen in het vrije verkeer. Die niet door Hennessy c.s. betwiste omstandigheid (het ‘niet weten’) staat niet in de weg aan toerekening van dat handelen aan [naam 1] (zie 6.7), maar brengt wel mee dat geen sprake kan zijn van een persoonlijk een ernstig verwijt aan [naam 1] . Zijn persoonlijke betrokkenheid is in de vorige rechtsoverweging immers alleen vastgesteld voor handelingen weergegeven in 3.59. Die handelingen vonden plaats in 2013 en 2014 (toen het HvJ het arrest Top Logistics nog niet had gewezen). In die periode kon gerede twijfel bestaan over de rechtmatigheid van voorbehouden handelingen met betrekking tot producten met douanestatus T2/AGD, hetgeen ertoe leidt dat geen sprake kan zijn van een persoonlijk ernstig verwijt (net zoals in die periode geen sprake was van kwade trouw, zie hierna in 6.147). Hiervoor is weliswaar vastgesteld dat ook na het arrest Top Logistics (16 juli 2015) nog producten met douanestatus T2/AGD zijn gedecodeerd in de decoderfaciliteit in de loodsen, maar gesteld nog gebleken is dat [naam 1] daar weet van had of daarbij persoonlijk betrokken was. De vordering om voor recht te verklaren dat [naam 1] mede aansprakelijk is voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van LI, wordt dan ook afgewezen.

6.108. Ten aanzien van de in de zaken tegen [naam 2] en [naam 3] ingestelde vorderingen, overweegt de rechtbank als volgt. Vastgesteld is dat de werkmaatschappijen JMN, Delicasea en LB11 inbreuk hebben gemaakt op verschillende Merken. Zoals in 3.15 en 3.16 overwogen, is [naam 3] op 1 februari 2003 bestuurder (CEO, chief executive officer) geworden bij, onder meer, de hiervoor genoemde werkmaatschappijen binnen de VCK-groep. De functie als bestuurder heeft hij vervuld tot 22 december 2017, behalve voor JMN, waarvan hij nog steeds bestuurder is. [naam 2] is sinds 1 november 2010 als CFO (chief financial officer) op concernniveau in dienst getreden bij de VCK-groep en is sindsdien bestuurder/financieel directeur van de genoemde werkmaatschappijen.

6.109. Of [naam 3] als bestuurder zelf onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld door de (mogelijkheid op) merkinbreuken niet te verhinderen, kan in het midden blijven, nu dit niet kan leiden tot oplegging van enig verbod. Voor vennootschappen waarvan [naam 3] geen bestuurder meer is, is die vordering niet toewijsbaar. [naam 3] is, volgens een overzicht opgenomen in de conclusie van antwoord uit december 2018 randnummer 104, nog uitsluitend bestuurder van JMN. Echter, elders in diezelfde conclusie staat dat [naam 3] zich gelet op het aantreden van nieuwe bestuurders, heeft teruggetrokken uit de directie en dat hij vanaf 22 december 2017 geen statutair bestuurder meer is van enige werkmaatschappij onder verwijzing naar een mededeling daaromtrent aan het personeel (randnummers 40 en 46-48). Het is niet duidelijk hoe een en ander met elkaar is te rijmen en of [naam 3] op dit moment nog wel bestuurder is van JMN, te meer nu eerder al bleek dat het overzicht van randnummer 104 niet accuraat was (zie het proces-verbaal van de comparitie, randnummer 56). Ook is mogelijk dat JMN in de conclusie van antwoord niet langer als werkmaatschappij wordt gezien. Wat daar ook van zij, [naam 3] heeft gemotiveerd betoogd dat hij geen directe bemoeienis meer heeft met het werkproces, terwijl met betrekking tot JMN niet in geschil is dat zij op dit moment (en sinds 2012) geen activiteiten meer verricht. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan [naam 3] als hij nog bestuurder is van JMN, ook als onrechtmatig handelen van hem in het verleden zou worden vastgesteld, het gevorderde verbod voor de toekomst op te leggen. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. daarbij heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hennessy c.s. haar stelling dat [naam 3] persoonlijk aansprakelijk moet worden gehouden voor de door Hennessy c.s. geleden en nog te lijden schade omdat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, onvoldoende onderbouwd. Die vordering wordt dan ook afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht.

6.110. Gelet op het gevoerde debat, zullen de vorderingen jegens [naam 2] eveneens worden afgewezen. [naam 2] heeft in de conclusie van antwoord gemotiveerd aangevoerd dat hij (pas) sinds 2010 bij de VCK-groep is betrokken als accountant/financieel directeur en dat hij in die functie weliswaar bemoeienis had met de financiën van het concern, maar niet betrokken was bij noch weet had van de daadwerkelijke (al dan niet inbreukmakende) handelsactiviteiten van de werkmaatschappijen. Naar aanleiding van dat verweer heeft Hennessy c.s. haar verwijten aan hem niet nader geconcretiseerd, anders dan [naam 2] steeds in één adem te noemen met [naam 3] , ook niet in het uitgebreide rapport over de VCK-groep dat zij als productie EP150 heeft overgelegd. Sterker nog, waar in productie EP150 verschillende personen worden genoemd, onder meer als vertegenwoordigers naar buiten toe namens de VCK-groep, komt de naam [naam 2] daarin niet voor. Ten aanzien van [naam 2] kan dan ook niet worden vastgesteld dat hij als feitelijk beleidsbepaler/bestuurder onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld.

6.111. De rechtbank leidt uit de stellingen van Hennessy c.s. af dat zij de bestuurders [naam 2] en [naam 3] ook persoonlijk aansprakelijk acht voor, kort gezegd, verhaalsfrustratie van door haar geleden en nog te lijden schade. De rechtbank begrijpt het pas ruim na de dagvaarding toegelichte betoog van Hennessy c.s. aldus dat, doordat JMN in 2012 haar activiteiten heeft gestaakt na een voor haar nadelig vonnis in een procedure tegen Bacardi, en JMN toen is ‘leeggehaald’, de bestuurders daardoor hebben bewerkstelligd of toegelaten dat JMN haar op dat moment nog niet geconcretiseerde financiële verplichtingen jegens Hennessy c.s. vanwege merkinbreuk in de toekomst niet zou kunnen nakomen. Ook deze grondslag voor de aansprakelijkstelling van deze bestuurders, slaagt niet, reeds omdat Hennessy c.s. die grondslag niet tijdig en onvoldoende heeft toegelicht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [naam 2] en [naam 3] dat JMN is ‘leeggehaald’ en dat voorzienbaar was dat JMN mogelijk in de toekomst vorderingen wegens merkinbreuk van Hennessy zou kunnen verwachten. Zij hebben erop gewezen dat op dat moment nog geen enkele procedure door Hennessy tegen de VCK-groep gegrond op merkinbreuk was gevoerd.

6.V. slotsom in de hoofdzaak in conventie; de vorderingen en de proceskosten

In de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, BFD, Brands Collection, VCKG, KFW, [naam 3] en [naam 2]

6.112. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden de vorderingen van Hennessy c.s. tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, BFD, Brands Collection, VCKG, KFW, [naam 3] en [naam 2] afgewezen. Dit brengt mee dat Hennessy c.s. als de in het ongelijk gestelde partij wordt belast met de proceskosten die deze gedaagden hebben gemaakt.

6.113. Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs hebben uitsluitend tezamen met LI en [naam 1] opgetreden, met één advocaat. Voor die vijf gedaagden tezamen zijn verschotten gespecificeerd van in totaal € 1.414,99 (bestaande uit koerierskosten en € 618,- aan griffierecht) en advocaatkosten tot een bedrag van € 423.421,40, waarvan, naar die vijf gedaagden aanvoeren, € 254.052,84 (60%) moet worden toegerekend aan de handhaving van rechten van intellectuele eigendom (IE). Hennessy c.s. stelt zich op het standpunt dat alle (door haar) opgevoerde advocaatkosten IE-gerelateerd zijn. De rechtbank zal de voorgestelde percentuele verdeling IE/niet-IE van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] volgen omdat aan de vorderingen jegens hen voor een belangrijk deel onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW ten grondslag ligt. De zaken tegen Llogs en [naam 1] (bestuurdersaansprakelijkheid) hebben geen betrekking op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zodat de IE-advocaatkosten moeten worden verdeeld over de andere drie gedaagde partijen. Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] stellen voor om die kosten gelijkelijk toe te rekenen aan partijen omdat steeds gezamenlijk verweer is gevoerd. Hennessy c.s. stelt een andere verdeling voor; zij rekent de helft van de door haar gemaakte advocaatkosten toe aan de zaak tegen LI, 5% aan de zaak tegen [naam 1] en 15% aan de zaken tegen elk van de andere gedaagden (in haar geconsolideerde proceskostenoverzicht).

6.114. Nu het deel van het IE-verweer dat relevant is voor Flint Logistics en Flint Warehousing veel geringer is dan het ten behoeve van LI gevoerde verweer, zal de rechtbank, mede gelet op de standpunten van partijen, 25% van de IE-advocaatkosten toerekenen aan de zaken tegen Flint Logistics en Flint Warehousing, dat wil zeggen € 63.513,21. Het tarief voor (advocaatkosten in) een complexe zaak is in de Indicatietarieven in IE-zaken € 40.000,-. Alle partijen hebben ervoor gepleit om in deze procedure naar boven af te wijken van het toepasselijke Indicatietarief. Gelet op de uitzonderlijke complexiteit, wijze van procesvoering en omvang van de zaak, bestaat aanleiding om daartoe over te gaan De rechtbank stelt het IE-deel van de proceskosten in de zaken tegen Flint Logistics en Flint Warehousing tezamen vast op € 20.000,-. Het aan hen toe te rekenen deel van de gespecificeerde kosten ligt daar ruimschoots boven. De totale proceskosten in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs tezamen worden begroot op € 21.925,39 als volgt, waarbij de verschotten gelijkelijk over de vijf gedaagden worden verdeeld:

Voor FW en FL:

Advocaatkosten IE-deel (60%) : € 20.000,-

Advocaatkosten niet-IE (40%): € 478,40 (40% van [5 punten48.x tarief IIad € 598,- x 2/5])

Voor Llogs

Advocaatkosten niet-IE (100%) € 598,- (5 punten x tarief II

ad € 598 ,- x 1/5)

voor FW, FL en Llogs:

Griffierecht: € 370,80 (3/5 van € 618,-)

Andere verschotten: € 478,19 (3/5 van € 796,99)

6.115. BFD, Brands Collection, KFW en VCKG zijn als onderdeel van Van Caem c.s. vertegenwoordigd door dezelfde advocaat, en hebben uitsluitend verweer gevoerd tezamen met de overige gedaagden van de VCK-groep (met uitzondering van Beta Logistics). De totale door Van Caem c.s. opgevoerde advocaatkosten sluiten op € 434.000,-. Het bezwaar van Hennessy c.s. tegen de hoogte van de proceskosten van Van Caem c.s. wordt, mede gelet op hoogte van de door haar zelf opgevoerde kosten, gepasseerd. Van Caem c.s. schat dat van het totale bedrag aan advocaatkosten € 350.000,- moet worden toegerekend aan de procedure in conventie en daarvan 90% (€ 315.000,-) aan het IE-deel (e-mail van 5 december 2019. Van dat IE-deel rekent zij, in een geschatte gewogen verdeling, € 115.000,- (ruim een derde) toe aan BFD, Brands Collection, KFW en VCKG tezamen. Hennessy c.s. schat dat 20 % van (haar) IE-advocaatkosten moet worden toegerekend aan deze vier partijen (EP166).

6.116. Die zaken zien naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend op de handhaving van IE-rechten, zodat de kosten volledig worden begroot op de voet van art. 1019h Rv. De rechtbank rekent 25% van de totale gespecificeerde kosten (dat wil zeggen € 87.500,-) toe aan deze vier partijen. Gelet op de complexiteit, wijze van procesvoering en omvang van de zaak, ziet de rechtbank ook hier aanleiding om naar boven toe af te wijken van de Indicatietarieven. De advocaatkosten voor de vier partijen tezamen worden begroot op € 40.000,-. Verschotten zijn niet apart gespecificeerd. De rechtbank gaat ervan uit dat de verschotten in de opgevoerde kosten zijn begrepen, met uitzondering van het aan Van Caem c.s. in rekening gebrachte griffierecht van € 618,-, van welk bedrag 4/7 wordt toegerekend aan BFD, Brands Collection, KFW en VCKG, waarmee de totale proceskosten van hen uitkomen op € 40.353,14.

6.117. Beta Logistics maakt ook aanspraak op vergoeding van proceskosten op de voet van 1019h Rv – zo begrijpt de rechtbank uit de overgelegde specificaties – en zij heeft advocaatkosten opgevoerd en gespecificeerd van in totaal € 42.000,- (exclusief BTW). Alhoewel de vorderingen jegens deze partij merkenrechtelijk zijn ingestoken, heeft het verweer en het verloop van de procedure niets van doen met IE. De rechtbank stelt het IE-deel van de zaak tegen Beta Logistics daarom schattenderwijs op 20%, zodat € 8.400,- van de opgevoerde kosten aan dit deel wordt toegerekend. Voor dat deel is begroting op de voet van art. 1019h Rv aangewezen. Het bedrag komt de rechtbank redelijk en evenredig voor, zodat dit volledig voor vergoeding in aanmerking komt. De proceskosten voor het niet-IE deel van deze zaak, worden vastgesteld op 80% van het liquidatietarief van een zaak van onbepaalde waarde, en wel op € 1.913,60 (80% van 4 punten x tarief II ad € 598,-), te vermeerderen met het griffierecht (€ 618,-), zodat het totaal van de kosten van Beta Logistics sluit op € 10.931,60.

6.118. Ook [naam 2] en [naam 3] maken aanspraak op de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv en zij hebben advocaatkosten in de hoofdzaak gezamenlijk gespecificeerd tot totaal € 174.482,-, en de helft daarvan toegerekend aan ieder van hen. Nu aan de vorderingen jegens hen uitsluitend onrechtmatig handelen in hun hoedanigheid als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler ten grondslag is gelegd, is geen plaats voor vergoeding van advocaatkosten op de voet van art. 1019h Rv. Omdat [naam 2] en [naam 3] zich gezamenlijk hebben verweerd met een en dezelfde advocaat, worden de kosten voor hen tezamen begroot, en wordt aan ieder van hen de helft toegerekend. De advocaatkosten worden op basis van het liquidatietarief begroot op € 2.392,- (449.punten x tarief II ad € 598,-), te vermeerderen met € 287,- aan griffierecht50., derhalve in totaal op € 2.679,-.

6.119. De vordering om Hennessy c.s. hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal worden toegewezen, reeds omdat daartegen geen verweer is gevoerd.

In de zaken tegen de Werkmaatschappijen

- verboden en verklaringen voor recht

6.120. Gelet op de in 6.71 en 6.73 vastgestelde inbreuken door JMN, Delicasea en LB11 (hierna tezamen ook wel: de Werkmaatschappijen en afzonderlijk de Werkmaatschappij), is ten aanzien van deze partijen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde verbod inbreuk te maken op de Merken (onderdeel B.VII van de vorderingen) voor zover inbreuk daarop is vastgesteld (zie 3.2) zoals in het dictum verwoord. Gelet op wat in 6.72 is overwogen, betekent een verbod ten aanzien van het Merk Veuve Clicquot de facto ook een verbod op het Merk Veuve Clicquot Ponsardin. De verboden zullen worden toegewezen voor de gehele Unie dan wel (voor het Benelux-Merk Belvedere Vodka) voor de Benelux. De rechtbank zal het verbod met betrekking tot het in 6.73 bedoelde inbreukmakend handelen, dat aan alle werkmaatschappijen is toe te rekenen, om praktische redenen uitsluitend toewijzen ten aanzien van JMN, Delicasea en LB11. Om executiegeschillen te voorkomen, zullen de verboden worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. De gevorderde dwangsommen en maximering daarvan zijn toewijsbaar.

6.121. Het betoog van Van Caem c.s. dat de verbodsvordering jegens JMN wegens het ontbreken van belang niet voor toewijzing in aanmerking omdat JMN haar activiteiten heeft gestaakt, slaagt niet. Het is niet uit te sluiten dat JMN weer activiteiten gaat ontplooien; de vennootschap is immers niet opgeheven. Het verbod is voor JMN bovendien niet bezwarend als zij geen activiteiten meer ontplooit, terwijl Hennessy c.s., wanneer weer activiteiten plaatsvinden bij geen verbod, een nieuwe procedure zal moeten starten.

6.122. Nu gesteld noch gebleken is dat Hennessy c.s. naast een verbod belang heeft bij toewijzing van een verklaring voor recht dat merkinbreuk is gemaakt, wordt de daartoe strekkende vordering (onderdeel B.II van de vorderingen) afgewezen.

6.123. Naast merkinbreuk, is geen onrechtmatig handelen van de Werkmaatschappijen vastgesteld (zie 6.63). De onderdelen B.IV en B.X van de vorderingen worden dan ook niet toegewezen.

- opgave

6.124. In onderdeel B.XIV van de vorderingen vordert Hennessy c.s. verkort weergegeven, opgave, vergezeld van kopieën van alle relevante documenten, waaronder facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken, van:

a. a) alle (rechts) personen die betrokken zijn of waren bij de verhandeling van Inbreukmakende Hennessy producten;

b) leverancier(s) bij wie elk van gedaagden Inbreukmakende Hennessy producten heeft/hebben ingekocht, zulks onder mededeling van tijdstip, volledige adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

c) de aan gedaagden geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, type Hennessy product en per leverancier en tijdstip, (…), alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

d) de op de dag van deze dagvaarding onder elk van de gedaagden en/of ten behoeve van gedaagden onder derden aanwezige voorraad Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, locatie en type Hennessy product, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

e) de hoeveelheid Inbreukmakende Hennessy producten die op de datum van opstellen van de opgave onderweg is naar elk van gedaagden, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde en per type Hennessy product, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

f) de namen van alle afnemers aan wie elk van gedaagden Inbreukmakende Hennessy producten hebben geleverd, onder mededeling van volledige [NAW-gegevens], alsmede van de opslagloodsen en/of tussenpersonen waarvandaan de Inbreukmakende Hennessy producten aan de afnemers zijn geleverd, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

g) de aan de hiervoor onder f) genoemde afnemers geleverde aantallen en leverdata van Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, per datum, per type Hennessy product en per partij, (…), alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

h) het aantal Hennessy producten dat door of in opdracht van gedaagden is gedecodeerd, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, per type Hennessy product en per datum, en onder vermelding van volledige [NAW-gegevens] van alle derde partijen die bij het decoderen betrokken waren onder vermelding van hun rol;

i. i) de nettowinst die elk van gedaagden heeft behaald met de verhandeling van Inbreukmakende Hennessy producten, gerangschikt per gedaagde, type Hennessy product en tijdstip, waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan de verkoopprijs, enkel na aftrek van aankoopprijs en van belastingen en kosten die rechtstreeks verband houden met de verkoop.

6.125. Gelet op de vastgestelde inbreuk, bestaat aanleiding om de vordering tot het doen van opgave toe te wijzen. Hennessy c.s. heeft belang bij de opgave om de omvang van de inbreuk vast te kunnen stellen in verband met de schadestaatprocedure (zie hierna), voor de vaststelling van de omvang van de nettowinst die de Werkmaatschappijen hebben behaald en om verder inbreuken door afnemers en leveranciers van inbreukmakende producten op te sporen en te voorkomen.

6.126. Van Caem c.s. betwist dat Hennessy c.s. voldoende heeft gesteld welk belang zij heeft bij de opgave van de gevorderde gegevens. Dat verweer wordt van de hand gewezen. Hiervoor is geoordeeld dat de Werkmaatschappijen inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s. vanaf 2004. Nu de mogelijkheid dat Hennessy c.s. schade heeft geleden door deze inbreuken aannemelijk is, heeft Hennessy c.s. belang bij de opgave van gegevens die zij nodig heeft voor de begroting daarvan en van de nettowinst. Hetzelfde geldt voor gegevens die nodig zijn om verdere inbreuken op te sporen en te voorkomen. Zij hoeft haar belang daarbij niet nader te motiveren.

6.127. De rechtbank passeert ook het verweer van Van Caem c.s. dat zij door de gevorderde opgave disproportioneel wordt belast. Van Caem c.s. is actief in de parallelhandel. Het beleid was daarbij, volgens haar bestuurders, steeds om binnen de grenzen van wat is toegestaan, zo succesvol mogelijk te concurreren op een zeer competitieve markt, waarbij het verkennen van grenzen niet werd geschuwd. Daarbij is bewust het bedrijfsrisico genomen dat zij met bepaalde handelwijzen inbreuk zou maken en opgave zou moeten doen van transacties waarmee zij inbreuk heeft gemaakt op de MHCS-Merken. Als zij dat op grote schaal heeft gedaan, zal de opgaveverplichting, die aansluit op inbreukmakend handelen, navenant omvangrijk zijn. Dat komt voor haar rekening en risico.

6.128. De verplichting tot het doen van opgave zal echter worden beperkt in tijd en omvang, als volgt.

6.129. Opgave is gevorderd vanaf 1 januari 2003. De eerste inbreuken zijn vastgesteld in 2004. De verplichting tot het doen van opgave zal echter , gelet op de wettelijke bewaarplicht voor ondernemingen van administratie over zeven jaar, in tijd worden beperkt tot een periode gelegen zeven jaar vóór de datum van dagvaarding. te weten vanaf 22 november 2009. Vanaf de datum van dagvaarding kunnen de werkmaatschappijen geacht worden te hebben geweten dat een opgave zou kunnen volgen en dat zij hun administratie zouden moeten bewaren. Een deel van de administratie over die periode is ook veilig gesteld door middel van het bewijsbeslag. Wanneer de eerste vastgestelde inbreuk voor een MHCS-Merk dateert van ná 22 november 2009 (zie de tabel in 6.71), geldt voor dat Merk een later ingangsdatum voor de opgave.

6.130. Gelet op het voorgaande, moet door JMN opgave worden gedaan vanaf 22 november 2009 voor de Merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Glenmorangie en Don Perignon. Voor Delicasea en LB11 geldt dat opgave per Merk moet worden gedaan vanaf de in de onder 6.71 opgenomen tabel genoemde oudste vastgestelde datum van inbreuk op dat Merk door die partij. Zo moet voor het Merk Glenmorangie Delicasea opgave doen vanaf 2 juli 2012 en LB11 vanaf 25 maart 2016. Voor de onder i) gevorderde opgave van de netto winst in verband met winstafdracht, geldt voorts de hierna onder ‘winstafdracht’ te bespreken nadere temporele beperking. Elke Werkmaatschappij is uitsluitend verantwoordelijk voor haar eigen opgave. Omdat inbreukmakend gebruik van het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk, ook inbreuk op het Veuve Clicquot-Merk inhoudt, zoals hiervoor in 6.72 is vastgesteld, zal dit door LB11 ook bij de opgave moeten worden betrokken.

6.131. Hennessy c.s. vordert opgave met betrekking tot ‘Inbreukmakende Hennessy producten’. De definitie die zij daarvoor hanteert in de dagvaarding is te ruim en niet steeds duidelijk. De rechtbank zal in deze procedure, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld, in relatie tot het verrichten van voorbehouden handelingen door een Werkmaatschappij, de volgende definitie gebruiken van Inbreukmakende MHCS-producten:

‘MHCS-producten voorzien van één van de Merken

( a) met douanestatus T2/AGD of

( b) met douanestatus T1 waarvan de verkoop en/of levering noodzakelijkerwijs impliceerde dat de producten in de EER in het verkeer werden gebracht (waarbij dus is voldaan aan het ‘Class-criterium’),

en (voor (a) en (b))

Daarbij geldt de kanttekening dat producten voorzien van het Krug-Merk niet vallen onder het begrip MHCS-producten/de Merken in deze definitie, anders dan in 3.1 en 3.2 weergegeven. Voorts wordt met betrekking tot de onder (b) bedoelde categorie, in herinnering gebracht dat hiervoor (in 6.54) is vastgesteld dat aan het ‘Class-criterium’ is voldaan wanneer MHCS-producten worden aangeboden of geleverd aan partijen die in de Unie zijn gevestigd en die op hun beurt in de Unie leveren aan consumenten/eindgebruikers, zoals tankstations en slijterijen. Onder de niet-uitgeputte producten bedoeld in onderdeel 2. van de definitie, vallen zowel niet-Unie producten (zie 3.18) als MHCS-producten waarvan uit het uiterlijk niet is af te leiden dat deze bestemd zijn voor markten buiten de EER.

6.132. Opgave is aangewezen met betrekking tot alle Inbreukmakende MHCS-producten als hiervoor bedoeld. Daaronder zijn begrepen handelingen met MHCS-producten waarvan in dit vonnis is vastgesteld dat die merkinbreukmakend zijn en vergelijkbare handelingen met MHCS-producten waarvan met toepassing van de in dit vonnis opgesomde criteria vaststaat, althans eenvoudig kan worden vastgesteld, dat deze inbreuk op de Merken opleveren .

6.133. Het onder a) gevorderde wordt afgewezen, nu niet duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld en waar dit toe dient naast de eveneens gevorderde opgave van leveranciers (onder b) en afnemers (onder f). Verstrekking van faxnummers naast verstrekking van de overige contactgegevens van de opdrachtgever(s) van de afnemer(s) acht de rechtbank niet noodzakelijk. Hennessy c.s. vordert dat de opgave wordt onderbouwd met kopieën van alle relevante documenten. Het doel van de verstrekking van kopieën van documenten is het verstrekken van bewijsstukken waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt. Volstaan kan dan ook worden met het verschaffen van voldoende documenten om de juistheid van de opgave te kunnen verifiëren.

6.134. Om tegemoet te komen aan de vrees van Van Caem c.s. dat bij de opgave ten onrechte vertrouwelijke bedrijfsgegevens in handen van Hennessy c.s. komen, staat de rechtbank de Werkmaatschappijen toe om in documenten waaruit gegevens blijken van de leveranciers waarvan de betreffende Werkmaatschappij bij haar parallelhandel-activiteiten gebruik maakten, ook als het om legale parallelhandel gaat, onleesbaar te maken. Dit geldt niet voor leveranciers die uit hoofde van stukken in deze procedure al bekend zijn bij Hennessy c.s.

6.135. Het belang van de onder h) afzonderlijk gevorderde opgave van decoderen, naast de opgave van Inbreukmakende MHCS-producten, is niet toegelicht. Dat deel van de vordering wordt daarom niet toegewezen.

6.136. Om executiegeschillen te voorkomen, zal de rechtbank het opgavebevel beperkt uitvoerbaar bij voorraad verklaren en wel alleen voor zover het ziet op voorbehouden handelingen met:

Voor de opgave met betrekking tot overige Inbreukmakende MHCS-producten bedoeld in de definitie van Inbreukmakende MHCS-producten aanhef en onder 2, dat wil zeggen niet-gedecodeerde niet-uitgeputte Inbreukmakende MHCS-producten die geen niet-Unie producten zijn als omschreven in 3.18 (niet-Unie producten) wordt de uitvoering van het opgavebevel opgeschort totdat dat bevel in kracht van gewijsde is gegaan.

6.137. Afwijking van het uitgangspunt dat een uitgesproken bevel uitvoerbaar bij voorraad is en ten uitvoer kan worden gelegd hangende een hoger beroep, wordt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval gerechtvaardigd voor die categorie MHCS-producten omdat met betrekking daartoe een debat mogelijk is over uitputting, wanneer in hoger beroep gemotiveerd een uitputtingsverweer wordt gevoerd, terwijl de inspanningen die gemoeid zijn met de opgave naar verwachting groot zijn en de opgave van (mogelijk bedrijfsvertrouwelijke) informatie over die partijen niet meer kan worden teruggedraaid. Dit brengt mee dat het belang van de betreffende Werkmaatschappij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar in te stellen rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van Hennessy c.s. bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opgave met betrekking tot dat deel van de opgave. Die opgave is immers met name bedoeld voor de vaststelling van de omvang van de schade en is niet spoedeisend. Voorts is bewaring van de informatie gewaarborgd, gelet op het bewijsbeslag. Met betrekking tot gedecodeerde producten ligt dit anders omdat volgens vaste rechtspraak een uitputtingsverweer daar niet aan de orde en is derhalve steeds sprake is van inbreuk wanneer die producten op enig moment gedecodeerd op douanestatus T2/AGD hebben gestaan dan wel op T1 zijn geleverd aan in de EER gevestigde partijen die in de EER leveren aan eindgebruikers. Dit kan de betreffende Werkmaatschappij eenvoudig vaststellen en dat mag ook van haar worden verwacht. Voor niet-Unie producten is weliswaar een uitputtingsverweer mogelijk, maar dergelijke producten hebben uiterlijke kenmerken (zoals USHW, NRF, zie 3.18) die erop duiden dat die producten niet bestemd zijn voor verhandeling in de Unie, zodat aannemelijk is dat Hennessy c.s. die producten niet zelf voor het eerst in de EER in de handel heeft gebracht. Of sprake is van niet-Unie producten is in het algemeen kenbaar uit de documentatie van de logistiek dienstverlener die betrekking heeft op een partij omdat de niet-Unie kenmerken achter de producten zijn vermeld. Daarbij brengt de rechtbank in herinnering dat het enkel aanleveren van producten met douanestatus T2/AGD bij een logistiek dienstverlener van vrijwel zonder uitzondering in de Unie geproduceerde flessen, niet meebrengt dat die partij door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER in de handel is gebracht als bedoeld in art. 15 lid 1 UMVo. Dat de opgave een substantiële inspanning van de Werkmaatschappijen zal vergen omdat het om grote hoeveelheden gaat, komt voor haar risico.

6.138. De vordering dat de opgave moet worden opgesteld door een (register)accountant van JMN. Delicasea en/of LB11 moet worden opgesteld, wordt afgewezen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag voor die voorwaarde. Hetzelfde geldt voor de daarmee verband houdende eis dat alle kopieën van relevante documenten door de (eigen) accountant van de Werkmaatschappijen gecertificeerd moeten worden, nog daargelaten of certificering wel mogelijk is, gelet op de inmiddels vaste jurisprudentie over certificeren door (register)accountants.

6.139. De gevorderde termijn waarbinnen opgave moet worden gedaan (binnen één maand na betekening van het vonnis) is, zoals Van Caem c.s. terecht aanvoert, gelet op de complexiteit daarvan, niet realistisch. De rechtbank zal een termijn van zes maanden na betekening van het vonnis bepalen voor het voldoen aan de opgaveverplichting. De door Van Caem c.s. gevraagde termijn van twee jaar wordt te lang geacht.

6.140. De gevorderde dwangsom en de maximering daarvan zijn toewijsbaar; het maximum wordt wel aangepast zoals in het dictum verwoord.

- recall en afgifte voorraden en teruggenomen producten

6.141. Gelet op de vastgestelde inbreuken, bestaat grond voor toewijzing van de in onderdeel B.XVI van de vorderingen gevorderde terugname van afnemers, tenzij moet worden aangenomen dat sprake is van onevenredigheid tussen de ernst van de inbreuk en de betreffende maatregel, en belangen van derden hieraan in de weg staan (art. 2.22 lid 1 BVIE jo art. 129 lid 2 UMVo). Van Caem c.s. voert aan dat deze maatregel, die niet in tijd is beperkt, onevenredig is vanwege het internationale karakter van de parallelhandel waarbij handelswaar zeer snel tussen verschillende eigenaren in verschillende continenten circuleert. Een recall brengt daardoor volgens Van Caem c.s., disproportionele inspanningen en kosten met zich mee. Daarnaast is een recall vanuit landen waar de Merken niet worden beschermd disproportioneel omdat dit de facto handhaving zou betekenen waartoe Hennessy c.s. niet gerechtigd is. Voorts is recall van goederen zoals hier aan de orde, grotendeels onmogelijk omdat deze al geconsumeerd zullen zijn, aldus nog steeds Van Caem c.s.

6.142. Het verweer slaagt gedeeltelijk. De recall zal worden beperkt tot commerciële afnemers gevestigd in de Unie aan wie Inbreukmakende MHCS-producten als hiervoor bedoeld zijn verkocht en/of geleverd in de periode die aanvangt een maand vóór het wijzen van dit vonnis tot aan de datum van voltooiing van de terugroeping (dat wil zeggen van de verzending van de brieven), een en ander zoals in het dictum verwoord. De rechtbank zal, gelet op de kennelijk (eveneens) gebruikelijke communicatiewijze van Van Caem c.s. met haar afnemers, opnemen dat de recall ook via een e-mail bericht kan worden verzonden.

6.143. Ook bestaat aanleiding om de gevorderde afgifte ter vernietiging van voorraden en teruggenomen Inbreukmakende MHCS-producten (onderdeel B.XXIII) toe te wijzen, zij het dat de termijn wordt verlengd zoals in het dictum opgenomen. De rechtbank acht deze maatregel niet onevenredig. Van Caem c.s. heeft haar betoog dat sprake zou zijn van onnodige verspilling niet zodanig gemotiveerd dat geoordeeld kan worden dat de gevorderde vernietiging buitenproportioneel is. De door zowel Hennessy c.s. als Van Caem c.s. gesuggereerde afgifte bij wijze van schadevergoeding is niet toewijsbaar omdat de rechtbank verwacht dat dat tot discussie over de waarde van de producten zal leiden, hetgeen executiegeschillen in de hand kan werken. Ter voorkoming van verspilling kunnen de Werkmaatschappijen vanzelfsprekend instemmen met afgifte aan Hennessy c.s. zonder vernietiging. De afgifte van in conservatoir beslag gehouden MHCS-producten van LB11 wordt afgewezen, gelet op het hierna in 8.8 gegeven oordeel. De verklaring voor recht dat de Werkmaatschappijen, voor zover tot vernietiging wordt overgegaan, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de met de vernietiging gemoeide kosten (onderdeel B.XXIV van de vorderingen), wordt afgewezen, gelet op de afzonderlijke veroordelingen. Iedere Werkmaatschappij is uitsluitend verantwoordelijk voor recall en afgifte van haar eigen handelsactiviteiten.

6.144. Volgens dezelfde maatstaven als hiervoor in 6.136 en 6.137 met betrekking tot de opgave zijn weergegeven, zullen ook de recall en afgiftebevelen beperkt uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor beide vorderingen zijn de gevorderde dwangsom en de maximering daarvan toewijsbaar, zoals in het dictum verwoord.

- winstafdracht

6.145. Hennessy c.s. vordert afdracht van de winst die de Werkmaatschappijen hebben gegenereerd met de inbreuken op de Merken over de periode vanaf 1 januari 2003 (onderdeel B.XIX van de vorderingen). Zij baseert haar vordering tot winstafdracht primair op art. 2.21 lid 4 BVIE. Partijen hebben gedebatteerd over de uitleg van het begrip ‘te kwader trouw’ in dat artikellid. Hennessy c.s. bestrijdt dat, na het Nikolajeva-arrest van het HvJ,51.voor winstafdracht op basis van dat artikel nog kwade trouw is vereist. Dat betoog wordt van de hand gewezen. Art. 2.21 lid 4 BVIE gaat over winstafdracht als punitieve maatregel naast schadevergoeding. Waar het Nikolajeva-arrest (in r.o. 54) een uitleg geeft aan art. 13 lid 1 Hrl, betreft dat een uitleg van de verplichting aan de lidstaten om het recht op schadevergoeding in hun nationale wetgeving op te nemen. Het Nikolajeva-arrest betreft daarmee de uitleg van art. 2.21 lid 1 en lid 2 BVIE, niet de uitleg van het vierde lid van dat artikel. De rechtbank wijst het betoog van Hennessy c.s. dat het Nikolajeva-arrest dwingt tot een aangepaste uitleg van het begrip kwade trouw in art. 2.21 lid 4 BVIE dan ook van de hand. Dat betekent dat de rechtbank uitgaat van de bestaande jurisprudentie in de Benelux, op grond waarvan voor winstafdracht is vereist dat de inbreuk te kwader trouw is gepleegd.

6.146. Hennessy c.s. stelt ook dat in deze zaak aan het vereiste voor kwade trouw is voldaan. Zij wijst er op dat over dit criterium in het arrest IWC/Michel52.het volgende is overwogen:

‘Van ‘gebruik te kwader trouw’ als bedoeld in artikel 13.A, lid 5, BMW is slechts sprake in gevallen van moedwillig gepleegde inbreuk. Van moedwillig gepleegde inbreuk is sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, zich ten tijde van zijn handelen bewust is geweest van het inbreukmakend karakter daarvan.’

Aan het kwade trouw criterium is volgens Hennessy c.s. in ieder geval voldaan als het gaat om handelingen met betrekking tot gedecodeerde en niet-uitgeputte MHCS-producten, omdat, naar de rechtbank begrijpt, de drie Werkmaatschappijen zich er ten tijde van die handelingen bewust van waren dat zij merkinbreuk maakten.

Hennessy c.s. verliest bij dit betoog uit het oog dat het Benelux-Gerechtshof in het arrest IWC/Michel de hiervoor geciteerde overweging vervolgt met:

‘Van bewustheid in vorenbedoelde zin is geen sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt van inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt.’

Uit die passage volgt dat zolang een standpunt in redelijkheid in rechte kan worden gevolgd, er nog geen sprake is van kwade trouw. Dit wordt pas anders als dat standpunt in redelijkheid niet meer vol te houden is.

6.147. Het standpunt van de Werkmaatschappijen dat met transacties met goederen die douanestatus T2/AGD hebben, geen merkinbreuk wordt gemaakt, was, vóórdat het HvJ het arrest Top Logistics wees, niet bij voorbaat kansloos. Immers, het gerechtshof Den Haag vond het aangewezen daarover vragen te stellen aan het HvJ. Van kwade trouw in de zin van art. 2.21 lid 4 BVIE was tot die tijd alleen sprake bij verhandeling van veraccijnsde Inbreukmakende MHCS-producten. Bij transacties met Inbreukmakende MHCS-producten die nog onder een accijnsschorsingsregeling vielen (op douanestatus T2/AGD stonden) is van kwade trouw derhalve pas sprake als die transacties zijn verricht ná het arrest Top Logistics, derhalve bij transacties ná 16 juli 2015.

6.148. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering tot winstafdracht zal worden toegewezen voor transacties met Inbreukmakende MHCS-producten vanaf 17 juli 2015. Deze vaststelling heeft ook gevolgen voor de opgave, zoals hiervoor besproken.

6.149. Ook deze veroordeling zal gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (zie hiervoor in 6.136 en 6.137). De termijn wordt verruimd ten opzichte van het gevorderde, zoals in het dictum opgenomen.

- schadevergoeding

6.150. JMN, Delicasea en LB11 zijn, ieder voor zich, aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van hiervoor vastgestelde door haar gemaakte of aan haar toe te rekenen merkinbreuken. De ter zake gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.XX van de vorderingen) is derhalve toewijsbaar. Zij zijn eveneens aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden als gevolg van vergelijkbare transacties met Inbreukmakende MHCS-producten, die uit de opgave blijken. Hennessy c.s. stelt dat zij schade heeft geleden bestaande uit onder meer gederfde winst, afname van de commerciële waarde van de Merken, reputatieschade en gemaakte kosten in verband met de opsporing van inbreuken en onrechtmatige handelingen. De mogelijkheid dat Hennessy c.s. schade heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde en vergelijkbare inbreuken, is voldoende aannemelijk. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, die kennelijk eveneens in onderdeel B.XX wordt gevorderd zoals ook Van Caem c.s. (conclusie van antwoord, randnummer 556) heeft begrepen, is derhalve eveneens toewijsbaar. In dit vonnis kan geen veroordeling tot schadevergoeding worden toegewezen die, anders dan in een schadestaatprocedure, na het wijzen van vonnis nog berekend moet worden. De gevorderde veroordeling tot ‘schadevergoeding te berekenen aan de hand van de opgave’, waarmee Hennessy c.s. blijkbaar beoogt schade buiten een schadestaatprocedure om te willen berekenen en executeren, is dan ook niet toewijsbaar. In de schadestaatprocedure kan ook de gevorderde wettelijke rente worden begroot. Toewijzing van wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding zoals gevorderd, is daarbij alleen mogelijk voor inbreuken gepleegd vóór de dagvaarding (die is betekend op 22 november 2016). Immers, wettelijke rente is slechts verschuldigd vanaf het ontstaan van de betreffende verbintenis.

6.151. Voor zover het gaat om de periode ná 16 juli 2015 is mogelijk sprake van cumulatie van de schade als gevolg van winstderving van Hennessy c.s. die JMN, Delicasea en LB11 elk afzonderlijk zullen moeten vergoeden (ieder voor haar eigen inbreukmakende handelingen) en de winst die zij zal moeten afdragen. Een dergelijke cumulatie is niet geoorloofd.53.De rechtbank zal daarom bepalen dat de Werkmaatschappijen ieder voor zich Groep aansprakelijk zijn voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden door ieders eigen inbreukmakend handelen ná 16 juli 2015, maar dat voor zover relevant en voor zover vergoeding van gederfde winst wordt gevorderd naast winstafdracht, niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van die beide bedragen kan worden toegewezen.

6.152. Indien en voor zover door een Werkmaatschappij reeds voor dezelfde of overlappende periode voor dezelfde merken en voor dezelfde inbreuken aan de hiervoor besproken bevelen is voldaan (opgave, recall, afgifte, winstafdracht, schadevergoeding) ter nakoming van een eerdere rechterlijke uitspraak, volstaat ter nakoming van de in deze procedure gegeven bevelen gedetailleerde verwijzing naar de eerdere nakoming.

- proceskosten

6.153. JMN, Delicasea en LB11 zullen, als overwegend in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk in de proceskosten van Hennessy c.s. worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijkheid is toewijsbaar reeds omdat deze niet is betwist. De zaken tegen deze drie gedaagden zien volledig op de handhaving van de merkrechten; voor afsplitsing van een niet-IE deel is ook voor deze gedaagden geen aanleiding (vergelijk 6.116). Hennessy c.s. heeft in deze procedure advocaatkosten gespecificeerd tot een bedrag van € 457.718,3054., waarvan, naar zij aanvoert, € 157.386,05 moet worden toegerekend aan de zaken tegen Van Caem c.s. in conventie. Zoals uit hetgeen in 6.116 is overwogen volgt, rekent de rechtbank 75 % daarvan toe aan de zaken tegen de Werkmaatschappijen, dat wil zeggen in totaal € 118,039,54.

6.154. De opgevoerde advocaatkosten zijn een veelvoud van het bedrag van € 40.000,- dat in de Indicatietarieven voor IE-zaken is vastgesteld voor een (volledige) complexe zaak met pleidooi. De complexiteit en de omvang van deze procedure, vormt ook in de zaken tegen deze gedaagden aanleiding om van de tarieven af te wijken. De rechtbank stelt de advocaatkosten van Hennessy c.s. in de zaken tegen de Werkmaatschappijen tezamen vast op € 60.000,-.

6.155. Dat bedrag moet worden vermeerderd met verschotten. Hennessy c.s. heeft verschotten opgevoerd en gespecificeerd tot een bedrag van in totaal € 285,817,53, die zij heeft uitgesplitst naar beslagkosten, conventie en reconventie, en per groep gedaagden. Aan elke (groep van professionele) gedaagde(n) rekent zij een deel van de ‘algemene verschotten’ toe en een individueel deel, per groep gedaagden. Bij bestudering van de specificatie van het algemene deel van de verschotten in conventie (totaal € 92.872,79, waarvan 50% wordt toegerekend aan de zaken tegen Van Caem c.s.), valt op dat deze grotendeels bestaan uit tienduizenden euro’s aan deurwaarderskosten (‘bailiff fees’) al dan niet nader omschreven met ‘werkzaamheden’. Daarnaast staan op de algemene specificatie koeriers- en vertaalkosten en griffierecht vermeld. De voor de zaak tegen Van Caem c.s. afzonderlijk gespecificeerde verschotten (€ 66.905,-) betreffen uitsluitend facturen van DigiJuris voor werkzaamheden en bewaring datadragers. De bij de algemene verschotten opgevoerde hoge deurwaarderskosten zijn niet toegelicht. De rechtbank gaat ervan uit dat die verschotten zien op dan wel verband houden met het ten laste van LB11 gelegde afgiftebeslag en het ten laste van Van Caem c.s. gelegde bewijsbeslag en de ten laste van andere partijen gelegde beslagen. Gelet op de hierna weergegeven uitkomst in reconventie, waarbij wordt geoordeeld dat de beslagen moeten worden opgeheven, komen de beslagkosten en alles wat daar mee verband houdt niet voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt ook voor de verschotten die Hennessy c.s. in conventie heeft gespecificeerd voor Van Caem c.s. afzonderlijk, nu die uitsluitend bestaan uit de door DigiJuris in rekening gebrachte (bewaar)kosten met betrekking tot de in bewijsbeslag genomen bescheiden. Dat betekent dat, naar de rechtbank uit de specificatie kan opmaken, alleen koeriers- en vertaalkosten voor vergoeding in aanmerking komen. Die kosten zijn niet apart gespecificeerd. De rechtbank schat die kosten op € 1.000, waarvan 50% wordt toegerekend aan Van Caem c.s., en daarvan 3/7, te weten (afgerond) € 215,-, aan de Werkmaatschappijen. Het griffierecht (van € 618,-) komt ook voor vergoeding in aanmerking. Daarvan wordt € 154,50 (een kwart van het door Hennessy c.s. betaalde bedrag) toegerekend aan de zaken tegen de Werkmaatschappijen. Tot slot komen de kosten van betekening van de dagvaarding aan deze partijen (€ 96,57) ook voor vergoeding in aanmerking. De totale proceskosten van Hennessy c.s. in de zaken tegen de Werkmaatschappijen komen daarmee op € 60.466,07.

In de zaak tegen LI

6.156. Gelet op de vaststelling dat LI onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld door het faciliteren van merkinbreuk (zie 6.88), wordt het ter zake gevorderde stakingsbevel (onderdeel B.IX van de vorderingen) toegewezen, zoals in het dictum verwoord. Het verbod is beperkt tot het leveren van logistieke diensten waarbij LI weet of behoort te weten dat sprake is van (het faciliteren van) inbreuk op de MHCS-merken. Dat is, zoals reeds overwogen, het geval bij het faciliteren van decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en het faciliteren van de handel (invoer, uitvoer, opslag) in gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, maar niet bij het faciliteren van de handel in niet-uitgeputte MHCS-producten (zie 6.82). Nu Hennessy c.s. onrechtmatig handelen van LI in andere Unielanden dan in Nederland niet heeft toegelicht, wordt het verbod beperkt tot Nederland. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen, zij het dat deze zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals verwoord in het dictum. Om executiegeschillen te voorkomen, zal een verbod worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. naast een verbod heeft bij een verklaring voor recht dat LI onrechtmatig heeft gehandeld, zodat die vordering, evenals alle vorderingen die zien op merkinbreuk door LI, zal worden afgewezen.

- schadevergoeding en winstafdracht

6.157. LI is aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van LI. De ter zake gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.XVIII van de vorderingen) is dus toewijsbaar. Het is aannemelijk dat Hennessy c.s. mogelijk schade heeft geleden ten gevolge van het vastgestelde onrechtmatig handelen van LI. De rechtbank zal daarom bepalen dat de schade nader moet worden opgemaakt bij staat en niet, zoals Hennessy c.s. primair vordert, dat deze moet worden berekend aan de hand van de opgave. Het verweer van LI dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde schade (winstderving, afname commerciële waarde van de Merken, reputatieschade en kosten opsporing) en de aan haar verweten onrechtmatige handelingen, dient in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld. Daarbij geldt dat Hennessy c.s. niet van verschillende partijen (de Werkmaatschappijen en LI) vergoeding van dezelfde schade kan verkrijgen.

6.158. Voor het toewijzen van de gevorderde winstafdracht (onderdeel B.XVII van de vorderingen) op de voet van art. 21 lid 4 BVIE bestaat, nu geen merkinbreuk is vastgesteld, geen grond. Of aanleiding bestaat om door LI te vergoeden schade op de voet van art. 6:104 BW (deels) te begroten op de door LI met de onrechtmatige handelingen genoten winst, kan in de schadestaat-procedure worden beoordeeld nadat de daartoe strekkende, hierna toe te wijzen, opgave is gedaan.

- opgave

6.159. De gevorderde opgave (onderdeel B.XIII van de vorderingen) is ten aanzien van LI beperkt toewijsbaar, zoals in het dictum verwoord. Hennessy c.s. heeft belang bij opgave om de omvang van het onrechtmatig handelen van LI te kunnen vaststellen in verband met de begroting van de schade, informatie over opdrachtgevers te verkrijgen en om de door LI met die handelingen genoten winst te kunnen begroten. Voor opgave is alleen aanleiding als het gaat om het faciliteren van handelingen met gedecodeerde MHCS-producten voorzien van de Merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon en met douanestatus T2/AGD, dan wel het decoderen van MHCS-producten met die status dan wel invoer waardoor dergelijke producten douanestatus T2/AGD verkrijgen. Voor het opleggen van de verplichting tot het doen van opgave van zendingen die naar haar onderweg zijn of voorraden die bij derden worden gehouden, bestaat geen aanleiding. Voorts geldt hetgeen hiervoor in dit verband ten aanzien van de Werkmaatschappijen is overwogen met betrekking tot, onder meer, de beperking in tijd. Dit betekent dat opgave moet worden gedaan vanaf de volgende data:

6.160. Het verweer van LI dat zij door de gevorderde opgave disproportioneel wordt belast, gaat niet op. De opgave sluit aan op het vastgestelde onrechtmatig handelen. Wel zal de rechtbank, omdat de opgave mogelijk aanzienlijk zal zijn in omvang, een termijn van zes maanden bepalen voor het voldoen aan die verplichting. Op dezelfde gronden als hiervoor in 6.138 overwogen zal de gevorderde opgave door een accountant worden afgewezen.

6.161. De opgave van winstgegevens is, gelet op wat hiervoor in 6.158 is overwogen, toewijsbaar voor zover het gegevens betreft over winst behaald met het onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk. De winst betreft, anders dan Hennessy c.s. lijkt te veronderstellen, niet de resultante van de verkoopprijs verminderd met de aankoopprijs en met de verkoop rechtstreeks verband houdende belastingen en kosten. Deze vorm van winst wordt gegenereerd door de opdrachtgevers van LI. De nettowinst van LI is gelegen in het tarief voor de invoer, opslag, het uitvoeren van VAL-activiteiten etcetera dat zij bij haar opdrachtgevers in rekening heeft gebracht/brengt (door LI aangeduid als service fee) minus de in dit verband gemaakte kosten en verschuldigde belastingen. De vordering zal aldus worden toegewezen. De dwangsom voor de opgave zal worden toegewezen, enigszins gematigd. Voorts zal aan het totaal van te verbeuren dwangsommen een maximum worden verbonden.

- afgifte

6.162. Hennessy c.s. vordert afgifte van alle inbreukmakende MHCS-producten die zich onder LI bevinden, waaronder MHCS-producten die op 30 augustus 2016 in conservatoir beslag zijn genomen bij LI (onderdeel B.XXI van de vorderingen). Van de beslagen producten is hiervoor vastgesteld dat dit Inbreukmakende MHCS-producten zijn als gedefinieerd in 6.131, zodat de afgifte daarvan op de voet van art. 2.22 lid 1 BVIE zal worden toegewezen. LI heeft zich daartegen, anders dan door betwisting van (wetenschap van) inbreuk, ook niet verzet. De gevorderde aansprakelijkstelling van LI voor de met de vernietiging gemoeide kosten, wordt ook toegewezen. LI is niet de eigenaar van de beslagen MHCS-producten, maar deze worden door LI gehouden voor derden, waarvan zij de identiteit niet bekend heeft gemaakt. De rechtbank acht het daarom redelijk dat zij die kosten, voor zover tot vernietiging wordt overgegaan, vergoedt, waarbij de rechtbank erop vertrouwt dat zij die kosten kan verhalen bij haar opdrachtgevers, de eigenaren van de beslagen partijen. Voor zover dit niet mogelijk zal blijken, komt dit voor haar risico, gelet op het feit dat zij de identiteiten van de derden voor wie zij de producten houdt, niet heeft willen prijsgeven.

6.163. Voor een verdergaande afgifteverplichting bestaat geen grond. LI houdt zelf geen voorraden, maar slaat producten op voor derden. Voor zover bedoeld is het gevorderde afgiftebevel ook te laten gelden voor alle gedecodeerde MHCS-producten die LI houdt voor derden, is die vordering te onbepaald en heeft Hennessy c.s. niet toegelicht welk belang zij bij toewijzing daarvan heeft. Informatie over partijen Inbreukmakende MHCS-producten (zie 6.131) die een van de Werkmaatschappijen bij LI houdt, kan zij afleiden uit het aan de Werkmaatschappijen te geven opgavebevel. Met betrekking tot ten behoeve van andere derden opgeslagen gedecodeerde Inbreukmakende MHCS-producten volgt uit het tegen LI uit te spreken opgavebevel wie de opdrachtgevers zijn, zodat Hennessy c.s. de eigenaren van de producten zo nodig kan aanspreken.

- proceskosten

6.164. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in de procedure tussen Hennessy c.s. en LI worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor veroordeling van LI in de kosten van afgiftebeslag bestaat geen aanleiding omdat zij niet de eigenaar is van de beslagen goederen. Die kosten zal Hennessy c.s. op de eigenaren kunnen verhalen wanneer uit de opgave van LI blijkt wie dat zijn.

In de zaak tegen Pure Handling

6.165. De vaststelling dat Pure Handling als tussenpersoon is aan te merken met betrekking tot het decoderen van de daar bedoelde partijen MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, geeft grond voor toewijzing van het gevorderde stakingsbevel (onderdeel B.IX van de vorderingen). Het ligt in de macht van Pure Handling als eigenaar van de decodeerfaciliteit om aan de gebruikers van die faciliteit het gebruik voor merkinbreukmakende doeleinden, te weten het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, te verbieden. Zoals in 6.37 is overwogen, kan aan de tussenpersoon gelet op zijn rol, slechts een beperkt verbod worden opgelegd; in het bijzonder kan worden gelast dat hij maatregelen treft die eraan bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer(s) worden gemaakt. Wie de bij de vastgestelde onderliggende inbreukmakende handelingen betrokken marktdeelnemers zijn, dat wil zeggen wie de opdrachtgevers waren voor het decoderen in de bedoelde gevallen en derhalve wie verantwoordelijk zijn voor de merkinbreuken, is met betrekking tot de bij LI in beslag genomen partijen niet duidelijk (zie 3.67. Met betrekking tot de andere partijen staat vast dat [bedrijf 2] (zie 3.59) en Delicasea de opdrachtgever waren. Dit rechtvaardigt in ieder geval een stakingsbevel voor die marktdeelnemers. Omdat niet duidelijk is wie de overige opdrachtgevers waren, ziet de rechtbank aanleiding om het bevel in dit geval niet tot specifieke marktdeelnemers te beperken, maar een algemeen stakingsbevel uit de te spreken voor het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit voor het decoderen van MHCS-producten voorzien van de MHCS-Merken en met douanestatus T2/AGD. Dit betreft de MHCS-Merken Hennessy, Moët & Chandon, Chandon, Dom Perignon, Veuve Clicquot en Glenmorangie. Een dergelijk bevel wordt in dit geval, gelet op de centrale rol van de door Pure Handling geëxploiteerde faciliteit bij het inbreukmakend handelen, waarbij Pure Handling ook een actieve rol speelt door uitzendkrachten en materialen te regelen, redelijk en evenredig geacht. Een dergelijk bevel vormt ook geen belemmering voor het legitieme handelsverkeer, nu Pure Handling voor alle gebruikers aan bij de verhuur van de decodeerfaciliteit de voorwaarde kan verbinden dat de bedoelde MHCS-producten niet op douanestatus T2/ADG gedecodeerd mogen worden. Om executiegeschillen te voorkomen, zal een verbod worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen zoals gevorderd. Aan het totaal van te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

6.166. Alle overige tegen Pure Handling ingestelde vorderingen worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat Hennessy c.s. naast een verbod belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.III van de vorderingen). Er is voorts geen grond voor toewijzing van de jegens Pure Handling gevorderde opgave (onderdeel B.XIII van de vorderingen) op basis van art. 2.22 lid 5 BVIE (en art. 129 lid 2 UMVo), nu is vastgesteld dat Pure Handling niet zelf decodeert, daar ook geen opdracht toe geeft en evenmin anderszins onrechtmatig handelt. Pure Handling heeft bovendien onbetwist aangevoerd dat zij niet over documentatie beschikt waaruit enige informatie met betrekking tot concrete inbreukmakende handelingen door de gebruikers van de decodeerfaciliteit zou kunnen blijken, waaronder informatie over de herkomst en distributiekanalen. De in onderdeel B.XIII sub e) van de opgavevordering bedoelde werktuigen en materialen die bij het decoderen in de decodeerfaciliteit van Pure Handling worden gebruikt, heeft Hennessy c.s. tijdens de descente kunnen zien. Dit is in het proces-verbaal van descente beschreven. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. daarnaast nog heeft bij een opgave van de gebruikte werktuigen en materialen. Dit heeft zij ook niet toegelicht.

6.167. Voor het opleggen aan Pure Handling als tussenpersoon van geboden tot afgifte (ter vernietiging) van gesteld inbreukmakende producten en tot afdracht van nettowinst, en voor het voor recht verklaren dat zij aansprakelijk is voor de door Hennessy c.s. geleden schade alsmede voor het opleggen van een bevel tot het daartoe doen van opgave (onderdelen B.XXI, XVII, XVIII en XIII h) van de vorderingen) bestaat geen wettelijke grondslag. Hennessy c.s. heeft op dit punt ook geen toelichting verschaft. De vorderingen van Hennessy c.s. jegens Pure Handling die hierop betrekking hebben, worden dan ook afgewezen.

6.168. Vergelijking van het gevorderde met hetgeen is toegewezen, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de proceskosten in de procedure tussen Hennessy c.s. en Pure Handling moeten worden gecompenseerd in die zin dat Hennessy c.s. en Pure Handling ieder hun eigen kosten dragen.

In de zaak tegen [naam 1]

6.169. In de zaak tegen [naam 1] wordt het door MacDonald, Hennessy en MHCS gevorderde gebod (onderdeel B.XI van de vorderingen) toegewezen voor Nederland, in beperkte vorm zoals in het dictum verwoord. De gevorderde verklaringen voor recht (onderdelen B.V en B.XVIII van de vorderingen), waaronder een verklaring voor recht betreffende hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade, worden afgewezen. De gevorderde dwangsommen (onderdeel B.XII van de vorderingen) worden gemaximeerd als gevorderd. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, bestaat aanleiding om de proceskosten te compenseren. De rechtbank is, zoals reeds overwogen (zie 5.2), onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Polmos.

In de zaken tegen alle gedaagden

6.170. Voor alle in dit vonnis uitgesproken proceskostenveroordelingen geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op.55.Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.

7. ZAAK 17-184 - DE BEOORDELING VAN HET 223 RV INCIDENT EN DE EXHIBITIE-VORDERING VAN HENNESSY C.S.

In de zaken tegen alle gedaagden

Art. 223 Rv incident – voorlopige voorzieningen

Gelet op het eindoordeel in de hoofdzaak, worden de vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van de hoofdzaak, afgewezen. De proceskosten in dit incident komen daarmee voor rekening van Hennessy c.s.. Deze worden aan de zijde van alle gedaagden echter begroot op nihil, nu de incidentele vorderingen en derhalve het verweer materieel samenvallen met de vorderingen en het verweer in de hoofdzaak, zodat niet aannemelijk is dat afzonderlijke kosten voor het incident zijn gemaakt. De kosten in dit incident zijn door partijen ook niet apart gespecificeerd.

In de zaken tegen gedaagden Loendersloot c.s., Llogs, Pure Handling Van Caem c.s. en Beta Logistics

Art. 843a Rv - exhibitie-vordering Hennessy

Anders dan aangekondigd in de kop van de dagvaardingen, is in het petitum geen apart exhibitie-incident opgenomen. Van de vorderingen in de hoofdzaak maakt wel deel uit een vordering strekkende tot inzage in bescheiden uit drie afzonderlijke bewijsbeslagen, gelegd ten laste van Loendersloot c.s. (op 30 augustus 2016), Pure Handling (op 31 augustus 2016) en Van Caem c.s. (op 30 augustus 2016), onderdeel B.XV van de vorderingen. Aan dit onderdeel van de vorderingen legt Hennessy c.s. art. 843a Rv ten grondslag, al dan niet in verbinding met art.1019a Rv. Hennessy c.s. heeft de exhibitie-vordering tevens ingesteld als onderdeel van het art. 223 Rv-incident (onderdeel A.X van de vorderingen). Dat laatste is niet mogelijk omdat het niet gaat om een materiële voorziening dan wel een voorziening ter bewaring van recht. De rechtbank zal de vordering in de hoofdzaak dan ook opvatten als een zelfstandige exhibitie-vordering in de hoofdzaak (hierna: de exhibitie-vordering Hennessy).

Hennessy c.s. vordert na eisvermindering uitsluitend nog indirecte inzage door een forensisch accountant in de in beslag genomen administraties, althans in kopieën daarvan, teneinde:

Art. 843a Rv biedt een zelfstandige grondslag voor een exhibitie-vordering aan degene die daarbij een rechtmatig belang heeft. Art. 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. De toewijsbaarheid daarvan is, met name ter voorkoming van zogenaamde fishing expeditions, aan de in lid 1 van art. 843a Rv neergelegde (vier) voorwaarden gebonden. Op grond van dit artikellid kan degene die daarbij (a) rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van (b) bepaalde bescheiden (c) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, (d) van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Art. 1019a lid 1 Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. Bij betwisting van die inbreuk, en dus van het bestaan van een rechtsbetrekking, zal degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.56.Deze voldoende-aannemelijkheids-maatstaf is ook van toepassing buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, zodat in deze procedure Hennessy c.s. ook voldoende aannemelijk moet maken dat sprake is van onrechtmatig faciliteren/bevorderen van merkinbreuk door LI.

Partijen zijn het er over eens dat het bewijsbeslag niet onder Beta Logistics is gelegd (proces-verbaal van de comparitie, randnummer 50), zodat de vordering jegens Beta Logistics reeds om die reden zal worden afgewezen. Wanneer ten aanzien van een gedaagde geen (dreigende) merkinbreuk of (dreigend) onrechtmatig handelen is vastgesteld of aannemelijk is gemaakt, ontbreekt de vereiste rechtsbetrekking, zodat de exhibitievordering daarop afstuit. Dit is, gelet op hetgeen in hoofdstuk 6 is overwogen, het geval voor Flint Logistics, Flint Warehousing, VCKG, BFD, en Brands Collection. Ten aanzien van Pure Handling en KFW is evenmin merkinbreuk en/of onrechtmatig handelen vastgesteld. Dat er ook geen andere gronden zijn om de exhibitie-vordering jegens die gedaagden toe te wijzen, wordt hierna toegelicht.

Jegens Pure Handling heeft Hennessy c.s. niet aannemelijk gemaakt dat aan de vereisten voor inzage, neergelegd in artikel 843a Rv, is voldaan omdat zij, naast het ontbreken van een rechtsbetrekking, niet, althans onvoldoende, heeft toegelicht welk belang zij heeft bij inzage, welke concrete bescheiden van Pure Handling zij wil inzien en dat Pure Handling informatie die Hennessy c.s. wil inzien, onder zich heeft. Voor zover het onder Pure Handling gelegde bewijsbeslag kan worden opgevat als (tevens) te zijn gelegd ter verzekering van het veilig stellen van bescheiden wegens door derden gepleegd of vermoed onrechtmatig handelen,57.bestaat ook geen aanleiding om inzage of afgifte toe te wijzen. Pure Handling heeft immers onweersproken gesteld dat de bij haar in beslag genomen administratie geen informatie bevat waaruit inbreukmakend/onrechtmatig handelen in de decodeerfaciliteit met betrekking tot specifieke partijen MHCS-producten kan blijken, onder meer omdat zij niet beschikt over informatie met betrekking tot de douanestatus van producten ten tijde van het decoderen.

Voor KFW heeft Hennessy c.s., in aansluiting op wat in 6.59 is overwogen, met productie EP163, niet voldaan aan de eis dat een rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is gemaakt. De rechtbank leidt uit die productie, noch uit enige andere productie, af dat aannemelijk is dat KFW inbreuk maakt of dreigt te maken op de Merken in de Unie. Het toewijzen van de exhibitievordering zou leiden tot een fishing expedition tegen KFW, nu onvoldoende bepaald is waarover en over welke periode inzage zou moeten worden gegeven.

Onrechtmatig handelen door LI en merkinbreuk door de Werkmaatschappijen is vastgesteld, zodat met betrekking tot die partijen de voor exhibitie vereiste rechtsbetrekking aanwezig is. Jegens die partijen ziet de rechtbank echter geen aanleiding voor toewijzing van de exhibitie-vordering, voor zover deze erop is gericht de juistheid en volledigheid van de opgave te controleren aan de hand van de in conservatoir beslag genomen informatie. Opgave op straffe van verbeurte van een dwangsom biedt voldoende waarborg. Hennessy c.s. heeft zelf aangegeven primair opgave te vragen omdat het bewijsbeslag onvolledig zou kunnen zijn, zodat niet valt in te zien wat het belang is van aanvullende controle, nog daar gelaten de kosten die daarmee gemoeid zullen zijn, zodat het vereiste van het hebben van rechtmatig belang ontbreekt. De dubbele kosten voor opgave door de Werkmaatschappijen en LI en inzage ter controle van dezelfde informatie door een forensisch accountant, is ook niet proportioneel. De overige in de exhibitievordering genoemde doelen (vaststellen distributiekanalen en omvang van de inbreuk en de schade) vormen ook onderdeel van de ten aanzien van JMN, Delicasea, LB11 en LI ieder afzonderlijk te bevelen opgave, en vormen daarmee in feite eveneens een vordering om de opgave te controleren. De exhibitie-vordering Hennessy in de hoofdzaak zal dan ook worden afgewezen.

De betrokken gedaagde partijen hebben hun kosten voor het verweer tegen de exhibitie-vordering niet apart gespecificeerd en er zijn ook geen aparte conclusies genomen in een ‘exhibitie-incident’. De kosten die op de exhibitie-vordering Hennessy betrekking hebben vormen dan ook onderdeel van de reeds in de hoofdzaak begrootte kosten.

8. ZAAK 17-184 - HET GESCHIL EN DE BEOORDELING IN RECONVENTIE EN DE INCIDENTEN VAN GEDAAGDEN

in de zaak van Van Caem c.s.

- het geschil

In een door Van Caem c.s. opgeworpen incident vordert zij afgifte van bescheiden op de voet van art. 843a Rv (hierna: de exhibitie-vordering Van Caem), stellende dat zij belang heeft bij inzage in stukken waarin informatie is vervat die Hennessy c.s. heeft verkregen door het onrechtmatig delen van informatie, waaronder lotnummers, met haar ten onrechte bij het afgiftebeslag aanwezige werknemers.

In reconventie vordert Van Caem c.s., samengevat weergegeven en naar de rechtbank begrijpt, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

en voorts voorwaardelijk, voor zover deze vordering niet is toegewezen in het in conventie opgeworpen art. 843a Rv incident;

6. Hennessy c.s. beveelt om afschrift aan Van Caem c.s. ter beschikking te stellen van bescheiden die informatie bevatten die tijdens het leggen van het afgiftebeslag ter kennis is gekomen van de daarbij aanwezige vertegenwoordigers van Hennessy c.s., zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen,

een en ander met veroordeling van Hennessy c.s. in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

Aan haar vorderingen legt Van Caem c.s., beknopt weergegeven, ten grondslag dat Hennessy c.s. bij het verkrijgen van de verloven tot het leggen van afgifte- en bewijsbeslag ten laste van Van Caem c.s. niet heeft voldaan aan haar stel-, waarheids- en substantiëringsplichten. Dit is onrechtmatig jegens Van Caem c.s.. Dit geldt ook voor de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de verloven, in het bijzonder voor de aanwezigheid van twee werknemers van Hennessy c.s. bij het afgiftebeslag, en de voor omvang van het bewijsbeslag, dat zich ook uitstrekt tot evident irrelevant bewijs. Door de op basis van die schendingen verkregen verloven en het door de onrechtmatige uitvoering verkregen informatie te gebruiken, handelt Hennessy c.s. eveneens onrechtmatig jegens Van Caem c.s. Genoemde werknemers hebben informatie met Hennessy c.s. gedeeld, hetgeen onrechtmatig is, aldus nog steeds Van Caem c.s.

Hennessy c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie en van de exhibitie-vordering Van Caem, met hoofdelijke veroordeling van Van Caem c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Zij heeft daartoe twee conclusies genomen, een incidentele conclusie van antwoord met betrekking tot de exhibitie-vordering en een conclusie van antwoord in reconventie, waarin zij met betrekking tot de exhibitie verwijst naar haar incidentele conclusie.

- exhibitie-vordering Van Caem

Nu de procedure eindigt met dit vonnis heeft Van Caem c.s. geen belang meer bij beoordeling van de als incident ingeleide exhibitie-vordering, nu dit niet kan strekken tot instructie van de zaak. Al hetgeen door partijen is aangevoerd in dit incident zal worden beschouwd als aangevoerd in de hoofdzaak in reconventie, en wordt beoordeeld in het kader van exhibitie vordering 6 in reconventie, welke vordering voorwaardelijk is ingesteld, te weten onder de voorwaarde dat diezelfde vordering in het incident niet is toegewezen. Aan die voorwaarde is voldaan. Aan de exhibitie-vordering Van Caem is onrechtmatig handelen met betrekking tot het afgiftebeslag ten grondslag gelegd. Nu het afgiftebeslag alleen ten laste van LB11 is gelegd, hebben de andere eiseressen in reconventie geen belang bij deze vordering, die in hun zaken reeds hierom wordt afgewezen.

In conventie is, in het kader van de beoordeling van het verweer van Van Caem c.s. betreffende het buiten beschouwing laten van onrechtmatig verkregen informatie, reeds beslist op de gestelde onrechtmatigheid van het verkrijgen van de Nederlandse verloven en van het gebruik van beweerdelijk onrechtmatig verkregen informatie bij de beslaglegging, in het bijzonder ook door de aanwezigheid van twee werknemers van Hennessy c.s. bij het afgiftebeslag (zie 5.20 en 5.21). Ook voert Hennessy c.s. terecht aan dat evenmin sprake is van onrechtmatig handelen door het buiten de perken treden van art. 443 lid 2 Rv (waarin is bepaald dat de executant niet bij de inbeslagneming aanwezig mag zijn, tenzij de deurwaarder dit noodzakelijk acht). De voorzieningenrechter heeft ingestemd met het verzoek van de deurwaarder strekkende tot het toestaan van assistentie door werknemers van Hennessy c.s. om aan te kunnen wijzen, en aan de hand van de productcodes te kunnen vaststellen, welke partijen van Van Caem c.s. in de opslag bij LI inbreuk maakten op de merkrechten van Hennessy c.s. omdat zij niet voor het eerst door haar of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft daarmee binnen de grenzen van zijn bevoegdheid gehandeld. De werknemers van Hennessy c.s. zijn bij de uitvoering van het afgiftebeslag met terughoudendheid en met inachtneming van de door de deurwaarder gestelde beperkingen, opgetreden. Zij kregen daarbij slechts de beschikking over informatie die door (de advocaten van) LI in overleg met de deurwaarder was geselecteerd, aldus Hennessy c.s.. Het tegendeel is niet aannemelijk gemaakt. Dat brengt mee dat (aannemelijkheid van) het gestelde onrechtmatig handelen niet kan worden vastgesteld, zodat de voor toewijzing van een exhibitie-vordering vereiste (aannemelijkheid van) het bestaan van een rechtsbetrekking ontbreekt. De vordering stuit reeds daarop af.

- afgiftebeslag

Nu het afgiftebeslag alleen ten laste van LB11 is gelegd, hebben de andere eiseressen in reconventie geen belang bij de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op het afgiftebeslag. Die vorderingen jegens hen stuiten daarop af.

Ten aanzien van de vordering van LB11 tot opheffing van het afgiftebeslag, waaraan zij onder meer niet-inbreuk ten grondslag legt, overweegt de rechtbank als volgt. De stelling van Hennessy c.s. dat de onder LB11 in afgiftebeslag genomen partijen 1 en 3 t/m 7 (zie 3.72) zendingen betreffen waarvan zij aan de hand van productcodes heeft vastgesteld dat de eerste afnemer van die producten buiten de EER is gevestigd, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake is van merkinbreuk. Uit de door Hennessy c.s. met betrekking tot de beslagen producten overgelegde interne track&trace-resultaten (productie EP78) volgt dat Hennessy c.s. de betreffende producten op douanestatus T2/AGD heeft geleverd aan de logistiek dienstverlener voor export naar een buiten de EER gevestigde derde partij. In de stukken staat achter ‘sold to’ de logistiek dienstverlener vermeld. LB11 heeft er terecht op gewezen dat dit er op lijkt te wijzen dat op douanestatus T2/AGD, en derhalve merkenrechtelijk binnen de EER, aan een derde is geleverd, zodat de waar is uitgeput. Dat Hennessy c.s. die levering heeft gedaan met de bedoeling en de afspraak dat die producten zouden worden uitgevoerd uit de Unie, is niet van belang en voor derden niet kenbaar. Hennessy c.s. heeft in reactie op het verweer van LB11 geen stukken overgelegd om een en ander te ontkrachten. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat sprake is van uitgeputte waar; inbreuk kan niet worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de vordering tot opheffing van het afgiftebeslag dat op 30 augustus 2016 ten laste van LB11 is gelegd, wordt toegewezen. Aan de overige grondslagen voor opheffing van het afgiftebeslag wordt niet toegekomen. De afweging van belangen van partijen, in het bijzonder het feit, aan de ene kant, dat opheffing onomkeerbaar is en derhalve niet kan worden teruggedraaid in geval het oordeel over de inbreuk in een eventueel hoger beroep anders uitvalt, en aan de andere kant het relatief geringe aantal beslagen MHCS-producten, zodat dit niet zwaar drukt op LB11, brengt mee dat de opheffing van het beslag niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Zoals hiervoor overwogen (zie 8.6, 5.20 en 5.21), kan het gestelde onrechtmatig handelen van Hennessy c.s. niet worden vastgesteld. Op dat oordeel strandt de vordering om dat voor recht te verklaren. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen tijdens of voorafgaand aan de beslaglegging en evenmin van tijdens het afgiftebeslag onrechtmatig verkregen informatie, bestaat ook geen grond voor toewijzing van de ter zake gevorderde schadevergoeding noch voor afgifte van die informatie (exhibitie-vordering 6).

- bewijsbeslag

Voor zover Van Caem c.s. de gestelde onrechtmatigheid van het verkrijgen van het verlof ook ten grondslag legt aan de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag, stuit dit af op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven voor het afgiftebeslag. Voor het overige kunnen de ingeroepen gronden, waaronder het beweerdelijk onjuist of onvolledig uiteenzetten van het juridisch kader en de lange duur van de beslaglegging, die vordering, mede gelet op het verweer van Hennessy c.s., ook niet dragen. Verlof voor het leggen van bewijsbeslag zou voorts te ruim zijn afgegeven, waardoor het onuitvoerbaar is gebleken en te ruim is gelegd. Wat daar ook van zij, ook dit vormt geen reden voor opheffing van het beslag.

Voor zover in conventie geen inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen is vastgesteld, bestaat (wel) aanleiding tot opheffing van het bewijsbeslag. Dit is het geval voor BFD, VCKG, KFW en Brands Collection. In conventie is voor JMN, Delicasea en LB11 komen vast te staan dat zij grootschalige hebben gehandeld in Inbreukmakende MHCS-producten, maar is geoordeeld dat de vordering tot inzage in het bewijsbeslag moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Dit brengt mee dat de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag ook ten aanzien van deze partijen kan worden toegewezen .

Net als bij het afgiftebeslag, brengt de afweging van de belangen van partijen echter ook hier mee dat de opheffing niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Opheffing is onomkeerbaar en kan niet worden teruggedraaid in geval het oordeel over de exhibitie in een eventueel hoger beroep anders uitvalt. Daar staat tegenover dat het bewijsbeslag is gelegd op digitale kopieën, zodat niet valt in te zien dat Van Caem c.s. daar last van heeft. Hennessy c.s. heeft voorts geen toegang tot de in beslag genomen bestanden, die in bewaring zijn gegeven bij een derde, behoudens voor zover daartoe expliciet toestemming wordt gegeven. De kosten die gemoeid zijn met die bewaring zijn tot slot niet buitenproportioneel.

De door Van Caem c.s. gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen en de gevorderde schadevergoeding zijn, om vergelijkbare redenen als genoemd ten aanzien van de exhibitie-vordering Van Caem, niet toewijsbaar.

- Proceskosten

In het exhibitie-incident heeft Hennessy c.s. haar advocaatkosten op de voet van art. 1019h Rv gevorderd en apart gespecificeerd. Nu de vorderingen en weren in het incident worden geacht te zijn ingebracht in de hoofdzaak in reconventie, moeten ook de proceskosten daaraan worden toegerekend. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident worden afgewezen, met veroordeling van Van Caem c.s. in de proceskosten, die aan de zijde van Hennessy c.s. op nihil worden gesteld.

In reconventie (met inbegrip van de exhibitie-vordering Van Caem) zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld. Dit vormt aanleiding om de proceskosten te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de zaak van Pure Handling

- het geschil

Pure Handling vordert, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in een incident op de voet van art. 843a Rv (hierna: exhibitie-vordering Pure Handling), Hennessy c.s. beveelt om afschrift te verstrekken van, kort gezegd, informatie die de twee werknemers van Hennessy c.s. die bij de beslaglegging aanwezig waren hebben doorgebeld (of ge-e-maild) [aan Hennessy c.s., rechtbank] tijdens de beslagleggingen op 30 en 31 augustus 2016 en informatie over de voorbereiding van het beslag, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Hennessy c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

In reconventie vordert zij dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

een en ander, voor zover mogelijk, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Hennessy c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

Aan haar vorderingen legt Pure Handling, kort gezegd, ten grondslag dat Hennessy c.s. onrechtmatig heeft gehandeld bij de beslaglegging en bij het verkrijgen van verlof daartoe, zodat het beslag reeds daarom moet worden opgeheven. Subsidiair bepleit zij opheffing van het beslag omdat de grondslag aan het beslag ontbreekt.

Hennessy c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en in het art. 843a Rv incident, met veroordeling van Pure Handling in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

- de exhibitie-vordering Pure Handling

Ook in deze zaak geldt dat, nu de procedure eindigt met dit vonnis, Pure Handling geen belang meer heeft bij afzonderlijke beoordeling van de als incident ingeleide exhibitie-vordering, nu dit niet kan strekken tot instructie van de zaak. Al hetgeen door partijen is gevorderd en aangevoerd in dit incident zal worden beschouwd als gevorderd en aangevoerd in de hoofdzaak in reconventie. Op 31 augustus 2016 is ten laste van Pure Handling bewijsbeslag gelegd op in de decodeerfaciliteit aanwezige fysieke en digitale bescheiden (zie 3.70). Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt blijkt niet dat de werknemers van Hennessy c.s. bij die beslaglegging aanwezig waren. In een e-mail van 21 december 2018 (productie EP89) heeft de deurwaarder bevestigd dat de werknemers van Hennessy c.s., door hem aangeduid als de productdeskundigen, niet bij het bewijsbeslag aanwezig zijn geweest en dat zij ‘enkel en alleen aanwezig zijn geweest voor de aanwijzing van inbreukmakende producten om te voorkomen dat er producten zouden worden beslagen die niet onder de reikwijdte van het verlof vallen’. Hennessy c.s. voert terecht aan dat, mede gelet hierop, Pure Handling haar stellingen dat Hennessy c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld tijdens de beslaglegging dan wel door de wijze waarop Hennessy c.s. gebruik heeft gemaakt van tijdens het afgiftebeslag jegens derden verkregen ‘informatie’ door ook bewijsbeslag jegens haar te vragen, concreet had moeten onderbouwen. Dat sprake is van de voor inzage vereiste rechtsbetrekking, kan dan ook niet worden vastgesteld. Ook is onvoldoende duidelijk op welke bescheiden de vordering ziet. De vordering wordt dan ook afgewezen.

- bewijsbeslag

Gelet op hetgeen in conventie in het kader van de inzage is overwogen (in 7.6 en 7.7), ontbreekt de grondslag aan het bewijsbeslag. Inbreukmakend of onrechtmatig handelen van Pure Handling is niet vastgesteld of aannemelijk gemaakt. Hennessy c.s. heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij enig ander rechtmatig belang heeft bij inzage in de onder Pure Handling in beslag genomen bescheiden. Het beslag zal dan ook worden opgeheven alsmede de bewaring van de in beslag genomen stukken, met gelasting van de bewaarder (de rechtbank begrijpt dat deze is bedoeld in plaats van Hennessy c.s.) om de beslagen bescheiden aan de advocaat van Pure Handling ter hand te stellen (vorderingen A en B). Gelet op de onomkeerbaarheid van de opheffing van het beslag, leidt een belangenafweging ertoe dat de opheffing niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard en derhalve pas ingaat wanneer de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Aan Hennessy c.s. zou immers onevenredig veel schade berokkend kunnen worden bij een ander oordeel in een eventueel hoger beroep, terwijl Pure Handling beperkt ongemak ondervindt van het beslag, althans van enig ongemak is niet gebleken.

Aan de hiervoor onder C genoemde vordering legt Pure Handling, naar de rechtbank begrijpt, ten grondslag onzorgvuldig dan wel onrechtmatig handelen van Hennessy c.s. in de (aanloop naar de) beslaglegging. Dergelijk handelen is niet vastgesteld, zoals hiervoor overwogen, zodat deze vordering wordt afgewezen.

- proceskosten

Hennessy c.s. heeft proceskosten in het exhibitie-incident gevorderd op de voet van art. 1019h Rv en apart gespecificeerd (productie EP94). Nu de vorderingen en weren in het incident worden geacht te zijn ingebracht in de hoofdzaak in reconventie, moeten ook de proceskosten daaraan worden toegerekend. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident worden afgewezen, met veroordeling van Pure Handling in de proceskosten, die aan de zijde van Hennessy c.s. op nihil worden gesteld.

In reconventie (met inbegrip van de exhibitie-vordering Pure Handling) zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld. Dit vormt aanleiding om de proceskosten te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Incidenten 1 tot en met 6: proceskosten

In het procesverloop zijn zes incidenten genoemd waarin reeds vonnis is gewezen. In de incidenten 4 en 6 is in het dictum van de respectievelijke uitspraken beslist over de proceskosten. In de andere incidenten is de beslissing over de proceskosten aangehouden, zodat daarop nog dient te worden beslist.

In het door [naam 1] opgeworpen bevoegdheidsincident (incident 1) bestaat, gelet op de uitkomst (het door [naam 1] gevorderde is deels toegewezen en deels afgewezen), aanleiding om de kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Nu Hennessy c.s. zich in het door [naam 2] en [naam 3] opgeworpen vrijwaringsincident 2 (grotendeels) heeft gerefereerd en de vordering tot oproepen in vrijwaring ten aanzien van zes partijen is afgewezen en voor de andere acht toegewezen, bestaat ook in dit incident aanleiding om de kosten te compenseren.

Ook in het door LB11 opgeworpen vrijwaringsincident (incident 3) zullen de kosten worden gecompenseerd, nu Hennessy c.s. zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

In de door Beta Logistics opgeworpen incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (tezamen aangeduid als incident 5) is in één vonnis beslist en wel tot afwijzing van het gevorderde. In r.o. 5.12 van het vonnis in incident is reeds geoordeeld dat Beta Logistics (aangeduid als VCE) wordt veroordeeld in de kosten, en zijn de kosten aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 8.820,50 voor beide incidentele vorderingen tezamen. Omdat Beta Logistics zich nog niet had kunnen uitlaten over de hoogte van de gespecificeerde proceskosten, is de beslissing over de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. Beta Logistics heeft zich hier niet meer over uitgelaten, zodat de kosten worden toegewezen zoals begroot.

In zaak 18-408 vordert [naam 2] , kort gezegd, de gedaagden in die procedure, Van Caem c.s., Beta Logistics en [naam 3] , te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe hij in zaak 17-184 ten gunste van Hennessy c.s. (of MHCS of Hennessy of Polmos of MacDonald) wordt veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak, zal de vordering jegens alle gedaagden worden afgewezen.

[naam 2] wordt veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [naam 3] en aan de zijde van de overige gedaagden volgens het toepasselijke liquidatietarief worden begroot op € 598,- (1 punt, tarief II). Aan gedaagden is in deze vrijwaringszaak, gelet op de betaling in zaak 17-184, geen griffierecht in rekening gebracht.

In zaak 18-411 vordert [naam 3] , kort gezegd, de gedaagden in die procedure, Van Caem c.s., Beta Logistics en [naam 2] , te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe hij in zaak 17-184 ten gunste van Hennessy c.s. (of MHCS of Hennessy of Polmos of MacDonald) wordt veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak, zal de vordering jegens alle gedaagden worden afgewezen.

[naam 3] wordt veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [naam 2] en aan de zijde van de overige gedaagden volgens het toepasselijke liquidatietarief worden begroot op € 598,- (1 punt, tarief II). Aan gedaagden is in deze vrijwaringszaak, gelet op de betaling in zaak 17-184, geen griffierecht in rekening gebracht.

De rechtbank

in de incidenten

- het incident ex art. 223 Rv (tegen alle gedaagden)

wijst de vorderingen in de zaken tegen alle gedaagden af;

veroordeelt Hennessy c.s. in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden begroot op nihil;

- het exhibitie-incident Van Caem

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Van Caem c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op nihil;

- het exhibitie-incident Pure Handling

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Pure Handling in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op nihil;

- in het bevoegdheidsincident van [naam 1] (incident 1)

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- in het vrijwaringsincident van [naam 2] en [naam 3] (incident 2)

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- in het vrijwaringsincident van LB11 (incident 3)

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- in de door Beta Logistics opgeworpen incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (incident 5)

veroordeelt Beta Logistics in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 8.820,50;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in conventie

in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, VCKG, BFD, Brands Collection, KFW, [naam 3] en [naam 2]

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Hennessy c.s. hoofdelijk in de proceskosten, die tot op heden als volgt worden begroot:

in de zaken tegen VCKG, BFD, KFW en Brands Collection te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden en in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, in beide gevallen tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaken tegen JMN, Delicasea en LB11

beveelt JMN om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie op de Merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie en/of Dom Perignon te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

beveelt Delicasea om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie, dan wel in de Benelux wanneer het een Benelux-Merk betreft, op de Merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie, Belvedere Vodka en/of Ardbeg te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

beveelt LB11 om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie op de Merken Hennessy, Glenmorangie, Dom Perignon en/of Veuve Clicquot te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

veroordeelt de Werkmaatschappijen ieder voor zich om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder, een door haar, voor haar rekening opgestelde, schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken), per Merk waarop door de betreffende Werkmaatschappij inbreuk is gemaakt, met ingang van de in 6.130 bedoelde data en met inachtneming van hetgeen in 6.134 is overwogen, van:

a. a) de leverancier(s) bij wie zij de Inbreukmakende MHCS-producten heeft ingekocht, onder mededeling van tijdstip, volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s);

b) de aan haar geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende MHCS-producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per leverancier en tijdstip;

c) de op de dag van de dagvaarding onder haar en/of ten behoeve van haar onder derden aanwezige voorraad Inbreukmakende MHCS-producten, zulks afzonderlijk gerangschikt;

d) de hoeveelheid Inbreukmakende MHCS-producten die op de datum van opstellen van de opgave naar haar onderweg is;

e) de namen van alle afnemers aan wie zij Inbreukmakende MHCS-producten heeft geleverd, onder mededeling van volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s), zulks onder vermelding van volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s) van de opslagloodsen en/of tussenpersonen waarvandaan de Inbreukmakende MHCS-producten aan de afnemers zijn geleverd;

f) de aan de hiervoor onder e) genoemde afnemers geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende MHCS-producten;

g) de nettowinst die zij vanaf 17 juli 2015 heeft behaald per verkocht Inbreukmakend MHCS-product, waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan de verkoopprijs enkel na aftrek van aankoopprijs en van belastingen en kosten die rechtstreeks verband houden met de verkoop, gerangschikt op datum,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat aan de bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

beveelt JMN, Delicasea en LB11 om ieder voor zich binnen vijftien dagen na betekening van het vonnis aan alle afnemers bedoeld in 6.142 aan wie zij in een periode gelegen vanaf één maand vóór dit vonnis tot aan de datum van uitvoering van het bevel, Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.131 hebben verkocht of geleverd, een duidelijk leesbare brief te sturen, op haar briefpapier, of een e-mail met uitsluitend de volgende inhoud, zonder enig commentaar of toevoeging, met gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven of e-mails aan de advocaat van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder:

"BELANGRIJK

[datum]

Geachte heer/mevrouw [naam contactpersoon invullen],

op [datum] hebben wij u de volgende partij dranken geleverd:

[invullen geleverde aantallen, artikelnummers, productspecificaties, factuurnummer(s)]

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 14 juni 2023 geoordeeld dat deze producten inbreuk maken op de merkrechten van MHCS.

Wij verzoeken u dringend de door ons geleverde producten onmiddellijk, doch uiterlijk binnen 3 (drie) dagen na heden, aan ons te retourneren. Wij zullen alle door u in verband met de retournering te maken kosten voor onze rekening nemen.

Bij voorbaat dank voor uw medewerking,

hoogachtend,

[naam betrokken entiteit invullen]"

een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat door haar aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

gebiedt JMN, Delicasea en LB11 om ieder voor zich binnen zes weken na betekening van het vonnis (i) alle eigen voorraden Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.131 die zich onder haar of namens haar onder derden bevinden alsmede (ii) de Inbreukmakende MHCS-producten die aan haar zelf geretourneerd zijn in de zin van het in 10.19 bedoelde recall-bevel, om niet over te dragen aan Hennessy c.s. ter vernietiging van deze producten, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat door haar aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

gebiedt de Werkmaatschappijen ieder voor zich om binnen zeven maanden na betekening van het vonnis de eigen ten gevolge van transacties met Inbreukmakende MHCS-producten na 16 juli 2015 genoten winst als genoemd in 10.18 onder g) af te dragen op de derdenrekening van de advocaat van Hennessy c.s.;

verklaart voor recht dat JMN, Delicasea en LB11 ieder voor zich aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van door haar eigen gemaakte of aan haar toe te rekenen inbreuken op de Merken, dat wil zeggen het verrichten van voorbehouden handelingen met Inbreukmakende MHCS-producten, en veroordeelt hen ieder voor zich om de schade die Hennessy c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg van door iedere partij zelf gemaakte merkinbreuken, aan Hennessy c.s. te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding dan wel, wanneer de inbreuk van latere datum is, vanaf de datum van de inbreuk;

verklaart de hiervoor in 10.15 tot en met 10.21 gegeven bevelen en geboden en veroordeling uitvoerbaarheid bij voorraad, met dien verstande dat deze uitvoerbaar bij voorraad verklaring geen betrekking heeft op de opgave, afgifte, recall en winstafdracht (10.18 tot en met 10.21) met betrekking tot niet-gedecodeerde, niet uitgeputte Inbreukmakende MHCS-producten die geen kenmerken hebben waaruit valt af te leiden dat de producten niet bestemd zijn voor de EER, als bedoeld in 6.136;

veroordeelt JMN, Delicasea en LB11 in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € € 60.466,07;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak tegen LI

beveelt LI om met ingang van één week na betekening van het vonnis het onrechtmatig handelen jegens Hennessy c.s. in Nederland te staken en gestaakt te houden, bestaande uit het op commerciële schaal verlenen van diensten aan derden met betrekking tot gedecodeerde MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en/of Dom Perignon die douanestatus T2/AGD hebben of door invoer krijgen, waaronder in ieder geval begrepen het faciliteren van decoderen, opslag ter verhandeling, invoer en uitvoer;

veroordeelt LI tot afgifte ter vernietiging van de onder LI op 30 augustus 2016 in conservatoir afgiftebeslag genomen Inbreukmakende MHCS-producten binnen één maand na betekening van dit vonnis, en verklaart voor recht dat LI de kosten van de vernietiging van die producten aan Hennessy c.s. moet vergoeden;

veroordeelt LI om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder, een door haar, voor haar rekening opgestelde, schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken), per Merk, met ingang van de in 6.159 genoemde data, van:

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het in 10.27 verwoorde bevel en de in 10.28 en 10.29 verwoorde veroordelingen overtreedt, dan wel daaraan niet voldoet, met een maximum van € 2.500.000,-;

verklaart voor recht dat LI aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van haar onrechtmatig faciliteren van inbreuken op de Merken genoemd in 10.27, en veroordeelt LI om de schade die Hennessy c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg daarvan, aan Hennessy c.s. te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding dan wel, wanneer het faciliteren van latere datum is, vanaf die latere datum;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de hiervoor jegens LI gegeven bevelen en veroordelingen jegens LI uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak tegen [naam 1]

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Polmos tegen [naam 1] ;

gebiedt [naam 1] ervoor zorg te dragen dat LI in Nederland niet onrechtmatig jegens MHCS, Hennessy en MacDonald handelt als bedoeld in 10.27 zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat door [naam 1] na betekening van het vonnis aan dit gebod geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 100.000,-;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart het hiervoor aan [naam 1] gegeven gebod uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak tegen Pure Handling

beveelt Pure Handling om met ingang van één week na betekening van dit vonnis de commerciële dienstverlening als tussenpersoon bestaande uit het ter beschikking stellen van haar decodeerfaciliteit aan derden, te staken en gestaakt te houden, voor zover in die decodeerfaciliteit MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en voorzien van de merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Dom Perignon, Veuve Clicquot en/of Glenmorangie worden gedecodeerd;

bepaalt dat Pure Handling een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het onder 10.39 verwoorde bevel overtreedt, met een maximum van € 2.500.000,-;

verklaart het bepaalde in 10.39 en 10.40 uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

In de zaak van Van Caem c.s.

wijst de vorderingen van VCKG, JMN, Delicasea, KFW, Brands Collection en BFD af, voor zover deze zien op het afgiftebeslag;

heft het op 30 augustus 2016 ten laste van LB11 gelegde conservatoir beslag tot afgifte op;

heft het op 7 september 2016 ten laste van Van Caem c.s. gelegde conservatoir bewijsbeslag op;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de zaak van Pure Handling

heft het op 31 augustus 2016 ten laste van Pure Handling gelegde bewijsbeslag op;

heft de bewaring van de in bewijsbeslag genomen bescheiden op en gebiedt Hennessy c.s. te bewerkstelligen dat de bewaarder de in bewaring genomen stukken afgeeft aan de advocaat van Pure Handling;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderd af.

In zaak C/09/551229 / HA ZA 18-408

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [naam 2] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 3] tot op heden begroot op € 598,- en aan de zijde van Van Caem c.s. en Beta Logistics eveneens begroot op € 598,-;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In zaak C/09/551233 / HA ZA 18-411

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [naam 3] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 2] tot op heden begroot op € 598,- en aan de zijde van Van Caem c.s. en Beta Logistics eveneens begroot op € 598,-;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.E. Kokke, L. Alwin en J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2023.

te Roosendaal,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

2. FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

3. FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

4. LLOGS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

5. [gedaagde sub 5],

wonende te [plaats 1] , [land] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

6. PURE HANDLING B.V.,

te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,

7. VCKG B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

10. DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

11. L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

12. BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

13. BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

14. KFW B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

15. [gedaagde sub 15],

wonende te [plaats 2] , [land] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

16. [gedaagde sub 16],

wonende te [plaats 3] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Eisende partijen zullen hierna Hennessy c.s. genoemd worden. Gedaagden 1 t/m 4 in de hoofdzaak worden hierna tezamen Loendersloot c.s. genoemd, gedaagde 5 [gedaagde sub 5] , gedaagde 6 Pure Handling, gedaagden 7 en 9 t/m 14 tezamen Van Caem c.s., gedaagde 15 [gedaagde sub 15] en gedaagde16 [gedaagde sub 16] .

Het verloop van de procedure, voor zover hier van belang, blijkt uit het tussenvonnis van 21 augustus 2019 waarbij de comparitie van partijen (te houden op 15 november 2019) is bevestigd en voorts

in de zaak tussen Hennessy c.s. en Loendersloot c.s. uit:

in de zaak tussen Hennessy c.s. en [gedaagde sub 5] uit:

in de zaak tussen Hennessy c.s. en Pure Handling uit:

- het vonnis in incident van 15 mei 2019 en de daar genoemde stukken;

in de zaak tussen Hennessy c.s. en Van Caem c.s. uit:

in de zaak tussen Hennessy c.s. en [gedaagde sub 15] en [gedaagde sub 16] uit:

in conventie en reconventie

In de bij deze rechtbank onder zaak/rolnummer C/09/527162 / HA ZA 17-184 aanhangige zaak tussen Bacardi enerzijds en Loendersloot c.s. en Pure Handling anderzijds, wordt – op verzoek van Loendersloot c.s. en [gedaagde sub 5] – een descente bepaald en wel op 4 oktober 2019 om 10:30 uur te Roosendaal, voorafgaand aan de comparitie in die zaak van 18 oktober 2019.

Omdat in deze procedure in de zaken tegen Loendersloot cs en Pure Handling, en zijdelings tegen [gedaagde sub 5] (gedaagden 1 t/m 6), dezelfde vragen van feitelijke aard spelen, zal de rechtbank uit overwegingen van doelmatigheid ook in deze procedure een descente gelasten, voor zover aanhangig tegen dezelfde partijen, gecombineerd met de genoemde descente.

De rechtbank acht het gewenst de plaatselijke gesteldheid op te nemen en zaken te bezichtigen die niet of bezwaarlijk ter terechtzitting kunnen worden overgebracht. Het gaat daarbij met name om de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s. en van Pure Handling, om de daar uitgevoerde diverse diensten, werkzaamheden en processen en om de dimensies van de opslag- en verwerkingscapaciteit. Een en ander speelt een rol bij de beantwoording van vragen van feitelijke aard over – kort gezegd – de gedragingen/de rol van Loendersloot c.s. en Pure Handling in verband met de door Hennessy c.s. gestelde inbreukmakende en/of onrechtmatige handelingen. Het gaat daarbij om de feiten die relevant zijn voor deze procedures.

De rechtbank heeft de advocaten van de andere partijen (gedaagden 7 t/m 16) bij e-mail van 27 september 2019 in de gelegenheid gesteld te laten weten of zij de descente wensen bij te wonen, in welk geval de descente ook in de zaken tussen Hennessy c.s. en die partijen zal worden bevolen.

De advocaat van Van Caem c.s. heeft de rechtbank laten weten prijs te stellen op het bijwonen van de descente. Hij heeft daarbij toegelicht dat het nuttig is dat een of meerdere vertegenwoordigers van zijn cliënten aanwezig is/zijn bij de descente om, als opdrachtgever(s) van Pure Handling, uit te kunnen leggen hoe het decoderen werkt. De rechtbank zal dat verzoek inwilligen.

De advocaat van gedaagde 8 (VCE) heeft de rechtbank bericht dat een descente niet relevant is in de zaak van zijn cliënt, en dat hij een descente niet zal bijwonen. De descente wordt dan ook niet in de zaak tegen gedaagde 8 gelast.

De advocaat van [gedaagde sub 15] en [gedaagde sub 16] heeft de rechtbank laten weten prijs te stellen op het bijwonen van de descente, maar pas vanaf 12:00 uur op 4 oktober 2019 beschikbaar te zijn. De rechtbank begrijpt dat mr. Overman de rechtbank verzoekt om het aanvangstijdstip van de descente te wijzigen. Gelet op de beschikbaarheid van de rechtbank en de overige partijen (grotendeels niet in de middag) zal de rechtbank het aanvangstijdstip van de descente handhaven op 10:30 uur. De rechtbank zal de descente in de zaken jegens [gedaagde sub 15] en [gedaagde sub 16] slechts een rol laten spelen indien en voor zover mr. Overman bij de descente aanwezig is.

Om te voorkomen dat tijdens de descente verkregen informatie door een of meer van de daar aanwezigen wordt gebruikt voor oneigenlijke doeleinden zal de rechtbank op de voet van art. 28 lid 1 sub b Rv geheimhouding bevelen van hetgeen tijdens de descente wordt waargenomen en van de vastlegging daarvan in het proces-verbaal, met inbegrip van de eventueel door de rechtbank te maken foto’s. Dit verbod geldt uitsluitend voor zover het nieuwe, vertrouwelijke informatie betreft, dat wil zeggen informatie die niet reeds kenbaar is uit in het dossier aanwezige stukken, zoals de proces-verbalen van beslaglegging, dan wel op andere wijze reeds (openbaar) beschikbaar is. Dit verbod – dat zich richt tot ‘de aanwezigen’ – strekt zich ook uit tot eventuele niet als partij aan te merken derden, die aanwezig zijn bij de descente en strekt ertoe te verzekeren dat de waarnemingen en de vastlegging daarvan alleen in het kader van deze procedure zullen worden gebruikt. De rechtbank zal een dwangsom verbinden aan overtreding van de te bevelen geheimhouding, zoals in het dictum verwoord.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

beveelt een plaatsopneming en bezichtiging van de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s en Pure Handling, gelegen te Roosendaal aan de Scherpdeel 7 en aan de Kooldreef 7, door de onder aan dit vonnis vermelde meervoudige kamer vergezeld van de griffier op 4 oktober 2019 van 10:30 uur tot (uiterlijk) 14:00 uur;

beveelt Loendersloot c.s. en Pure Handling medewerking te verlenen aan de descente door de rechtbank en partijen toegang te verschaffen tot voornoemde locaties;

bepaalt dat Hennessy c.s. bij de descente zich uitsluitend kan laten vertegenwoordigen door haar advocaat, desgewenst vergezeld door de deurwaarders die betrokken waren bij de voorafgaand aan deze procedures gelegde beslagen;

beveelt dat van Loendersloot c.s. en Pure Handling personen aanwezig dienen te zijn die een feitelijke toelichting kunnen geven, al dan niet vergezeld door de advocaten;

beveelt dat [gedaagde sub 5] in persoon aanwezig is;

bepaalt dat de advocaat van Van Caem c.s. aanwezig mag zijn, al dan niet vergezeld door personen die een feitelijke toelichting kunnen geven op het decodeerproces;

bepaalt dat [gedaagde sub 15] en [gedaagde sub 16] zich uitsluitend kunnen laten vertegenwoordigen door hun advocaat;

bepaalt dat het proces-verbaal binnen vier dagen na de plaatsopneming en bezichtiging, dat wil zeggen uiterlijk op 8 oktober 2019, ter griffie moet worden neergelegd in de zin van art. 201 lid 2 Rv en alsdan aan partijen zal worden toegezonden;

bepaalt dat partijen indien gewenst uiterlijk een week na ontvangst van het proces-verbaal van descente, dat wil zeggen uiterlijk op 15 oktober 2019, daarover schriftelijk opmerkingen kunnen maken;

verbiedt de aanwezigen bij de descente op de voet van art. 28 lid 1 onder b Rv om mededelingen te doen aan derden over hetgeen tijdens de descente is waargenomen en van de vastlegging daarvan in het proces-verbaal, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000 per overtreding, met een maximum van € 1.000.000.

bepaalt dat het onder 3.10 bedoelde verbod uitsluitend geldt ten aanzien van nieuwe, vertrouwelijke informatie, dat wil zeggen informatie die niet reeds kenbaar is uit in het dossier aanwezige stukken, zoals de proces-verbalen van beslaglegging, dan wel op andere wijze reeds (openbaar) beschikbaar is;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke, mr. L. Alwin en mr. J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.

Het verloop van de procedure, voor zover van belang, blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 november 2016, tevens houdende incidentele vorderingen tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv1.) en tot afschrift van bescheiden (artikel 843a Rv);

Vonnis in het incident is nader bepaald op heden.

2. Het geschil in de hoofdzaak en de bij dagvaarding ingestelde incidentele vorderingen

Het geschil in de hoofdzaak ziet in de kern op gestelde merkinbreuk door gedaagden op verschillende Unie- en Benelux-merken van Hennessy c.s. voor onder meer alcoholische drank (hierna: de Hennessy-Merken) en op daaruit voortvloeiende vorderingen tot niet-inbreuk, schadevergoeding, winstafdracht en nevenvorderingen, zowel in de hoofdzaak, als (deels) bij wijze van provisionele voorzieningen. Bij dagvaarding is eveneens een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv ingesteld. Voor een - zakelijke - weergave van de (incidentele) vorderingen en grondslagen in de hoofdzaak verwijst de rechtbank naar hetgeen is opgenomen in het vonnis in het bevoegdheidsincident van 6 december 2017, gewezen tussen gedaagde sub 5 in de hoofdzaak als eisende partij en Hennessy c.s. (hierna: het eerste incidentvonnis) onder 2.1 t/m 2.3.52..

Pure Handling vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, haar toestaat L.B. 11 B.V., mede-gedaagde sub 11 in de hoofdzaak (hierna: LB11), en één of meerdere anonieme contractspartijen van Pure Handling (hierna: de “Anonieme Gebruikers”) in vrijwaring op te roepen op een termijn van zes weken voor in Nederland gevestigde waarborg(en) en op een termijn van drie maanden voor de andere waarborg(en), ter zake de door Hennessy c.s. ingestelde vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van Hennessy c.s. in de kosten van dit incident op de voet van 1019h Rv.

Aan deze vordering legt Pure Handling het volgende ten grondslag. Het petitum bevat het risico dat Pure Handling ter zake van handelen of nalaten aansprakelijk wordt geacht. Indien en voor zover zij aansprakelijk wordt gehouden, wenst zij LB11 en de Anonieme Gebruikers, in vrijwaring op te roepen. Pure Handling heeft met LB11 en met de Anonieme Gebruikers een (mondelinge) overeenkomst gesloten op grond waarvan Pure Handling tegen betaling haar decodeerfaciliteit ter beschikking stelt aan LB11 en de Anonieme Gebruikers. Er is geen vrijwaring overeengekomen. Echter, wanneer mocht blijken dat LB11 en/of de Anonieme Gebruikers jegens Hennessy c.s. onrechtmatige handelingen zouden hebben verricht, dan zijn zij hetzij op grond van art. 6:248 lid 1 BW, hetzij op grond van art. 6:162 BW gehouden om eventuele schade voor Pure Handling die daaruit voortvloeit aan Pure Handling te vergoeden. De namen van de Anonieme Gebruikers houdt Pure Handling zo lang mogelijk (dat wil zeggen tot aan het moment van een eventuele dagvaarding) geheim om te voorkomen dat de Anonieme Gebruikers door Hennessy c.s. in rechte worden betrokken. Deze derden zijn echter wel voldoende bepaalbaar, omdat het één of meerdere directe contractspartijen van Pure Handling zijn.

Hennessy c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen, subsidiair tot splitsing van de hoofdzaak en de eventuele vrijwaringszaken, in beide gevallen met veroordeling van Pure Handling in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

in het vrijwaringsincident:

De rechtbank stelt voorop dat een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring in beginsel toewijsbaar is, indien voldoende gemotiveerd en concreet wordt gesteld dat men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen, dit in een zoveel mogelijk tegelijkertijd met de hoofdzaak te behandelen vrijwaringszaak. Het is niet vereist dat het bestaan van de gestelde rechtsverhouding vaststaat. De vraag of deze rechtsverhouding vaststaat en daadwerkelijk grond vormt voor regres, dient in de vrijwaringsprocedure te worden beantwoord.

De beslissing over toewijzing van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring wordt mede bepaald door overwegingen van doelmatigheid. Indien sprake is van een in beginsel toewijsbare incidenteel gevorderde oproeping in vrijwaring, dient de rechter dan ook over te gaan tot een onderzoek van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering om te kunnen beoordelen of de oproeping in vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of bij gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.3.De rechter dient daarbij de tegengestelde belangen van incidenteel eiser en incidenteel verweerder af te wegen.

Hennessy c.s. betwist in de eerste plaats dat Pure Handling voldoende gemotiveerd en concreet heeft gesteld dat zij een regresrecht heeft op LB11 en op de Anonieme Gebruikers.

Vrijwaring Anonieme Gebruikers

Ten aanzien van de Anonieme Gebruikers treft dit verweer doel. Het niet concretiseren van de Anonieme Gebruikers leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat Pure Handling de rechtsverhouding met hen onvoldoende concreet heeft gesteld, zodat de vordering ten aanzien van deze gestelde waarborgen reeds op die grond moet worden afgewezen. De identificatie van de in vrijwaring op te roepen (rechts)perso(o)n(en) is te beschouwen als een ondergrens van de in 4.1 beschreven stelplicht.

De vordering tot oproeping in vrijwaring van de Anonieme Gebruikers wordt dan ook afgewezen omdat niet aan de voorwaarden tot oproeping in vrijwaring is voldaan.

Vrijwaring LB11

Ten aanzien van gestelde waarborg LB11 is met betrekking tot de rechtsverhouding voldoende gesteld, nog daar gelaten dat die rechtsverhouding voorts is gegeven omdat hoofdelijke veroordeling van alle medegedaagden in de hoofdzaak is gevorderd. Ook heeft Pure Handling voldoende gesteld dat zij belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop in de hoofdzaak op deze waarborg af te wentelen. Uitsluitend ten aanzien van de op te roepen waarborg LB11, wordt toegekomen aan een onderzoek van de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering als bedoeld in 4.2. Deze leidt er in de omstandigheden van het onderhavige geval toe dat de vordering van Pure Handling ook voor zover deze ziet op LB11 moet worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Pure Handling is door Hennessy c.s. in rechte betrokken wegens gestelde betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen bestaande uit, kort gezegd, merkinbreuk. Het gestelde belang van Pure Handling bij de vrijwaring is om voorafgaand of tegelijk met een uitspraak in de hoofdzaak duidelijkheid te krijgen over haar verhaalsmogelijkheden op LB11, omdat zij, naar zij aanvoert, maar een kleine partij is en een mogelijke veroordeling financieel niet kan dragen. Daartegenover staat het belang van Hennessy c.s., dat is gelegen in een voortzetting van de hoofdzaak zonder verdere vertraging door (vrijwarings-) incidenten.

Hennessy c.s. heeft terecht aangevoerd dat Pure Handling dit vrijwaringsincident veel eerder had kunnen opwerpen en dat haar handelswijze onderdeel lijkt uit te maken van een onderling afgestemde processtrategie van de zestien gedaagden in de hoofdzaak, waarbij zij zich na elkaar stellen en incidenten opwerpen, wat reeds heeft geleid tot aanzienlijke vertraging van de hoofdzaak, zulks in weerwil van het belang van Hennessy c.s. bij het verkrijgen van een spoedige beslissing. Deze procedure is ingeleid met een op 22 november 2016 uitgebrachte dagvaarding, waarbij tegen 15 februari 2017 is gedagvaard. Gedaagde 5 in de hoofdzaak heeft op de rol van 29 maart 2017 een bevoegdheidsincident opgeworpen. Nadat Hennessy c.s. had geantwoord heeft gedaagde 5 pleidooi in dit eerste incident gevraagd. Het eerste incidentvonnis is, na pleidooi, op 6 december 2017 gewezen. Twee weken later hebben gedaagden 15 en 16 een incident tot oproeping in vrijwaring opgeworpen. Op dit tweede incident is bij vonnis van 14 maart 2018 beslist4., waarbij de vrijwaring is toegestaan en de hoofdzaak is verwezen naar de rol van 25 april 2018 voor conclusie van antwoord. Vóór die roldatum heeft gedaagde 11, LB11, de zaak doen opbrengen op de rol van 11 april 2018 teneinde een incident tot vrijwaring op te werpen (waardoor de datum voor de conclusie van antwoord in de hoofdzaak werd opgeschort). In dat derde incident is op 12 september 2018 vonnis gewezen, waarbij de oproeping in vrijwaring is toegestaan tegen de rol van 9 januari 2019 (waarvan LB11 geen gebruik heeft gemaakt) en de datum voor antwoord in de hoofdzaak opnieuw is bepaald. Intussen hadden gedaagden 1 t/m 4 (hierna: Loendersloot c.s.) het tegen hen verleende verstek op 25 april 2018, dat wil zeggen anderhalf jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, gezuiverd en een incident opgeworpen tot oproeping in vrijwaring van 22 grotendeels buitenlandse partijen. In dit vierde incident heeft Loendersloot c.s. pleidooi gevraagd en is, na pleidooi, op 9 januari 2019 vonnis5.gewezen. Loendersloot c.s. heeft vervolgens verlof verzocht om tussentijds appel in te stellen tegen dit vonnis. Dit verzoek is op 30 januari 2019 afgewezen. Gedaagde 8 heeft op haar beurt op 18 juli 2018 een vijfde incident opgeworpen (onder meer tot oproeping in vrijwaring van elf medegedaagden). Op de vorderingen in dat incident is bij vonnis van 24 oktober 20186.beslist.

In deze ‘incidententrein’ heeft Pure Handling op de rol van 5 december 2018, bijna twee jaar nadat zij zich had gesteld, het onderhavige zesde incident opgeworpen tegelijkertijd met het indienen van haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak. In de hoofdzaak hebben alle gedaagden inmiddels voor antwoord geconcludeerd, gedeeltelijk met opwerping van nieuwe incidenten.

Pure Handling moet worden nagegeven dat de door Hennessy c.s. tegen zestien gedaagden ingestelde hoofdzaak complex en omvangrijk is, maar dat neemt niet weg dat de vertraging tot nu toe het gevolg is van handelingen van gedaagden, in het bijzonder ook van Pure Handling. Zij heeft desgevraagd niet kunnen toelichten waarom zij pas geruime tijd nadat zij zich heeft gesteld, het onderhavige incident heeft opgeworpen. De enkele mededelingen dat zij “de rol goed heeft gevolgd”, wat de rechtbank aldus begrijpt dat zij heeft gewacht tot zij de conclusie van antwoord moest nemen, is daartoe onvoldoende. De wet schrijft voor dat de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ‘vóór alle weren’ moet worden genomen (art. 210 lid 1 Rv), dit om redenen van proces-economie. Volgens vaste rechtspraak kan dit uiterlijk bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak, maar ook eerder bij afzonderlijke conclusie. Dat Pure Handling tot het laatst mogelijke moment heeft gewacht met het opwerpen van dit incident valt moeilijk te rijmen met het door haar ter zitting nogmaals benadrukte ‘grote belang’ om tegelijkertijd met (of eerder dan) een beslissing in de hoofdzaak, een uitspraak tegen de gestelde waarborg(en) te verkrijgen vanwege de grote financiële gevolgen die een veroordelend vonnis voor haar kan hebben. Niet is gebleken van enig beletsel voor Pure Handling om dit incident eerder op te werpen, zodat het er alle schijn van heeft dat deze gang van zaken uitsluitend bedoeld is om de hoofdzaak te vertragen, zoals Hennessy c.s. betoogt. Anders dan Pure Handling aanvoert, kan Hennessy c.s. in dit geval niet worden verweten dat zij de zaak vertraagt door verweer te voeren in dit incident, nu Pure Handling vordert om een onbepaald aantal anonieme waarborgen in vrijwaring op te roepen. De door Pure Handling gekozen strategie om pas bij conclusie van antwoord, ruim twee jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, dit incident op te werpen, komt voor haar risico. De eisen van een doelmatige procesvoering brengen in het onderhavige geval mee dat de vordering om LB11 in vrijwaring op te roepen, moet worden afgewezen.

Anders dan Pure Handling lijkt aan te nemen brengt afwijzing van de vordering niet mee dat haar de mogelijkheid ontnomen wordt om verhaal de halen bij de gestelde waarborg(en), nu zij dit hetzij buiten rechte, hetzij in een afzonderlijke procedure kan doen. Aan haar betoog dat haar belang mede gelegen is in het gebruik van het verlof tot oproeping in vrijwaring als drukmiddel in de onderhandeling in het kader van verhaal buiten rechte, gaat de rechtbank – wat daar ook van zij – voorbij. Dit kan niet tot een ander oordeel leiden.

De slotsom van het voorgaande is dat het belang van Hennessy c.s. bij voortzetting van de hoofdzaak zonder verdere vertraging door (vrijwarings-)incidenten in dit geval dient te prevaleren boven het belang van Pure Handling bij het oproepen van LB11 in vrijwaring. Toestaan van de vrijwaring zou meebrengen dat de hoofdzaak mogelijk onredelijk (verder) wordt vertraagd en gecompliceerd. Gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering, zal de rechtbank de vordering van Pure Handling tot oproeping van LB11 in vrijwaring dan ook afwijzen.

proceskosten

Als in het ongelijk gestelde partij wordt Pure Handling veroordeeld in de proceskosten. Hennessy c.s. vordert vergoeding van kosten op de voet van art. 1019h Rv ter hoogte van in totaal € 6.552,70 (€ 4.606,50 aanvullend en € 1.946,20 (40% van € 4.865,50) bij conclusie van antwoord in het incident, sub 9.1.2 en EP94). Pure Handling heeft hiertegen bezwaar gemaakt, stellende dat bij het indicatietarief voor een eenvoudig incident moet worden aangehaakt. Gelet op de complexiteit van de zaak en op de door Pure Handling opgevoerde proceskosten (€ 6.182,50), alsmede het feit dat een pleidooizitting heeft plaatsgevonden, begroot de rechtbank de kosten aan de zijde van Hennessy c.s. op € 5.000,- conform het indicatietarief voor een complex incident.

ten overvloede

Gelet op eerdere incidenten in deze zaak, overweegt de rechtbank, wellicht ten overvloede, dat een vonnis in een vrijwaringsincident geldt als een tussenvonnis in de hoofdzaak. Daarvan kan slechts hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis.

in de hoofdzaak:

Pure Handling heeft voor antwoord geconcludeerd in de hoofdzaak. Dit geldt ook voor haar mede-gedaagden. Over de verdere voortgang in de hoofdzaak is reeds bij rolbeschikking van 30 januari 2019 beslist. Onder meer is daarbij een comparitie van partijen gelast op 15 november 2019. Het is derhalve niet nodig daarover in dit vonnis te beslissen.

De rechtbank:

in het vrijwaringsincident:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Pure Handling in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 5.000,-;

verklaart de kostenveroordeling voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.

te Roosendaal,

2. FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

3. FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

4. LLOGS B.V.,

te Roosendaal,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisende partijen in het incident,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE MHCS,

te Epernay, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & CO,

te Cognac, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

POLMOS ZYRARDOW SP. ZO. O.,

te Zyrardow, Polen,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

MACDONALD & MUIR LIMITED,

te Edinburgh, Schotland,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. N.W. Mulder te Amsterdam.

Eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, worden hierna tezamen aangeduid als Hennessy c.s. (enkelvoud). Eiseressen in het incident, gedaagden sub 1 t/m 4 in de hoofdzaak, worden hierna tezamen Loendersloot c.s. genoemd, eiseres sub 1 afzonderlijk Loendersloot, en eiseressen 2 t/m 4 Flint c.s.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vonnis is nader bepaald op heden.

2. Het geschil in de hoofdzaak en de bij dagvaarding ingestelde incidentele vorderingen

Het geschil in de hoofdzaak ziet in de kern op gestelde merkinbreuk door gedaagden op verschillende Unie- en Benelux-merken van Hennessy c.s. voor onder meer alcoholische dranken (hierna: de Hennessy-Merken) en op daaruit voortvloeiende vorderingen tot niet-inbreuk, schadevergoeding, winstafdracht en nevenvorderingen, zowel in de hoofdzaak, als (deels) bij wijze van provisionele voorzieningen. Bij dagvaarding is eveneens een incidentele vordering tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv ingesteld. Voor een – zakelijke – weergave van de (incidentele) vorderingen en grondslagen in de hoofdzaak verwijst de rechtbank naar hetgeen is opgenomen in het eerste tussenvonnis rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.3.5.1.

in het incident

Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring in beginsel toewijsbaar is, indien de verzoeker voldoende gemotiveerd en concreet stelt dat hij krachtens zijn rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft de nadelige gevolgen van een voor hem ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen. Het bestaan van de gestelde rechtsverhouding behoeft niet vast te staan. De vraag of deze rechtsverhouding vaststaat en daadwerkelijk grond vormt voor regres, dient in de vrijwaringsprocedure te worden beantwoord.

De beslissing over toewijzing van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring wordt mede bepaald door overwegingen van doelmatigheid. Indien sprake is van een in beginsel toewijsbare incidenteel gevorderde oproeping in vrijwaring, dient de rechter dan ook over te gaan tot een onderzoek van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering om te kunnen beoordelen of de oproeping in vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of bij gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.3.De rechter dient daarbij de tegengestelde belangen van incidenteel eiser en incidenteel verweerder af te wegen.

De vordering van Flint c.s. tot oproeping in vrijwaring van Wolter c.s. stuit reeds af op het feit dat Loendersloot c.s. niet gemotiveerd heeft gesteld dat een relevante rechtsverhouding tussen Flint c.s. en de op te roepen partijen bestaat. Nu over een dergelijke rechtsverhouding iedere toelichting ontbreekt en Loendersloot c.s. die desgevraagd ter zitting ook niet heeft kunnen geven, worden de vorderingen van Flint c.s. afgewezen.

Loendersloot heeft gesteld dat zij – als zij schadeplichtig is jegens Hennessy c.s. – een contractueel regresrecht heeft op Wolter c.s. als haar opdrachtgevers, en wel uit hoofde van een vrijwaringsbepaling in de gesteld toepasselijke Fenex-voorwaarden, hetgeen door Hennessy c.s. wordt betwist.

Ook wanneer, met Loendersloot, ervan uitgegaan wordt dat zij een regresrecht heeft op Wolter c.s. en dat derhalve in beginsel is voldaan aan de vereisten voor het toestaan van oproeping in vrijwaring, geldt dat de vorderingen van Loendersloot eveneens stranden. Anders dan Loendersloot aanvoert, bestaat er geen “processueel (en: wettelijk gegeven) recht op vrijwaring”.4.Het onderzoek van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering brengen in de omstandigheden van het onderhavige geval mee dat de vorderingen moeten worden afgewezen; bij toewijzing is onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten. Ter toelichting wordt het volgende overwogen.

In deze procedure speelt enerzijds het belang van Hennessy c.s. bij een vlot verloop van de hoofdprocedure en anderzijds het belang van Loendersloot om tegelijk met de uitslag van de hoofdprocedure duidelijkheid te hebben over de vraag of de buitenlandse rechtspersonen en Van Caem c.s. jegens Loendersloot aansprakelijk zijn voor (een deel van) het bedrag waartoe Loendersloot mogelijk in de hoofdzaak jegens Hennessy c.s. wordt veroordeeld en om tegenstrijdige beslissingen in hoofd- en vrijwaringszaken te voorkomen.

Hennessy c.s. heeft terecht aangevoerd dat de processtrategie van gedaagden in de hoofdzaak gezamenlijk, waarbij zij zich na elkaar stellen en incidenten opwerpen, reeds heeft geleid tot aanzienlijke vertraging van de hoofdzaak, zulks in weerwil van het belang van Hennessy c.s. bij het verkrijgen van een spoedige beslissing. Loendersloot c.s. moet worden nagegeven dat de door Hennessy c.s. tegen zestien gedaagden ingestelde hoofdzaak ook complex en omvangrijk is, maar dat neemt niet weg dat de vertraging tot nu toe het gevolg is van handelingen die in de risicosfeer liggen van gedaagden, in het bijzonder ook van Loendersloot c.s. Deze procedure, die is ingeleid met een op 22 november 2016 uitgebrachte dagvaarding, waarbij tegen 15 februari 2017 is gedagvaard, loopt reeds geruime tijd. In eerste instantie is, voor zover hier van belang, [A] (gedaagde 5 in de hoofdzaak), die door Hennessy c.s. in rechte is betrokken als (indirect) bestuurder van Loendersloot c.s. en – kort gezegd – door Hennessy c.s. verantwoordelijk wordt gehouden voor het beleid van Loendersloot c.s., verschenen en is verstek verleend tegen Loendersloot c.s. [A] heeft op de rol van 29 maart 2017 een bevoegdheidsincident opgeworpen. Nadat Hennessy c.s. had geantwoord heeft [A] pleidooi in dit eerste incident gevraagd. Het eerste tussenvonnis is op 6 december 2017 gewezen. Twee weken later hebben gedaagden 15 en 16 een incident tot oproeping in vrijwaring opgeworpen. In dit tweede incident is bij vonnis van 14 maart 2018 beslist, waarbij de hoofdzaak is verwezen naar de rol van 25 april 2018 voor conclusie van antwoord. Na laatstgenoemde uitspraak, heeft gedaagde 11 een incident tot vrijwaring opgeworpen. In dat derde incident is op 12 september 2018 vonnis gewezen, waarbij de datum voor antwoord in de hoofdzaak is opgeschoven. Intussen heeft Loendersloot c.s. het tegen haar verleende verstek op 25 april 2018, dat wil zeggen anderhalf jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, gezuiverd. Loendersloot c.s. wordt bijgestaan door dezelfde advocaten als haar (indirect) bestuurder [A]. Loendersloot c.s. heeft vervolgens op haar beurt dit incident tot vrijwaring opgeworpen en pleidooi gevraagd in dit incident. Ook gedaagde 8 in de hoofdzaak (VCE) heeft op de rol van 18 juli 2018 een vrijwaringsincident opgeworpen, op welk incident bij tussenvonnis van 24 oktober 2018 is beslist. In de hoofdzaak hebben alle gedaagden behalve Loendersloot c.s. inmiddels voor antwoord geconcludeerd, gedeeltelijk met opwerping van nieuwe incidenten.

Loendersloot heeft in de stukken op geen enkele manier toegelicht waarom zij zich pas geruime tijd nadat verstek tegen haar is verleend, heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is van enig beletsel voor Loendersloot c.s. om het tegen haar verleende verstek eerder te zuiveren en dit incident eerder, bijvoorbeeld tegelijk met het bevoegdheidsincident van haar bestuurder [A], op te werpen. Ook ter zitting heeft Loendersloot c.s. desgevraagd niet afdoende kunnen beantwoorden waarom zij zo lang heeft gewacht met zich stellen en het opwerpen van dit incident. Haar verzoek om pleidooi in dit vrijwaringsincident heeft geleid tot verdere vertraging. Daar komt bij dat het merendeel van de in vrijwaring op te roepen partijen buitenlandse rechtspersonen zijn waarop – met name ook voor de buiten Europa gevestigde rechtspersonen – lange(re) betekeningtermijnen van toepassing zijn en ten behoeve waarvan de processtukken dienen te worden vertaald. Een en ander zal naar verwachting aanzienlijke verdere vertraging van de procedure opleveren.

Haar belang bij toewijzing van de vrijwaring heeft Loendersloot alleen in algemene termen toegelicht met verwijzing naar het belang om direct een executoriale titel jegens de gestelde waarborgen te verkrijgen en om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Loendersloot heeft tijdens de zitting gemeld dat zij nog geen contact heeft opgenomen met de als waarborg op te roepen buitenlandse partijen, zodat niet bekend is of zij zich op het in de Fenex-voorwaarden opgenomen arbitragebeding zullen beroepen (wanneer zij dat doen zal de rechtbank zich in de betreffende zaak onbevoegd dienen te verklaren), dan wel of zij voornemens zijn (aanvullend) inhoudelijk verweer te voeren in de hoofdzaak. De rechtbank weegt mee dat Loendersloot, ook bij afwijzing van de vrijwaring, niet wordt belet om voor haar nadelige gevolgen in de hoofdzaak op de gestelde waarborgen te verhalen in afzonderlijke (al dan niet arbitrage-)procedures. Dit geldt te meer nu Loendersloot in dit verband ter zitting te kennen heeft gegeven in het verleden met succes een beroep te hebben gedaan op de vrijwaringsbepaling in de algemene voorwaarden ten aanzien van opdrachtgevers, waarbij altijd vrijwillig aan de vorderingen is voldaan zonder dat het tot een (arbitrage-)procedure is gekomen. Afzonderlijke procedures lijken bovendien doelmatig nu de regresvorderingen tegen Wolter c.s. ieder afzonderlijk, blijkens de gegeven toelichtingen, in omvang slechts zien op een fractie van hetgeen Loendersloot in de hoofdzaak wordt verweten.

Voor zover het gestelde belang van Loendersloot bij oproeping in vrijwaring ziet op het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen, heeft zij de mogelijkheid om, ter voorkoming daarvan, nu reeds in de door haar nog te nemen conclusie van antwoord in de hoofdzaak, rekening te houden met mogelijk aanvullende weren van de gestelde waarborgen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het belang van Hennessy c.s. bij voortzetting van de hoofdzaak zonder verdere vertraging door (vrijwarings-)incidenten in dit geval dient te prevaleren boven het belang van Loendersloot bij vrijwaring. Toestaan van de vrijwaring zou meebrengen dat de hoofdzaak onredelijk wordt vertraagd. Gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering, zal de rechtbank de vorderingen van Loendersloot tot oproeping van Wolter c.s. in vrijwaring dan ook afwijzen.

Proceskosten

Loendersloot c.s. wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Hennessy c.s. vordert vergoeding van kosten op de voet van art. 1019h Rv ter hoogte van € 6.199,50. Deze kosten – tegen de hoogte waarvan door Loendersloot c.s., die zelf € 20.035 aan proceskosten heeft opgevoerd, geen bezwaar is gemaakt – acht de rechtbank gelet op de complexiteit van de zaak en het feit dat een pleidooizitting heeft plaatsgevonden, in dit geval redelijk en evenredig.

en voorts in de hoofdzaak

Loendersloot c.s. zal thans op een termijn van zes weken moeten concluderen voor antwoord in de hoofdzaak, zoals in het dictum bepaald. Uit art. 1.7 jo art. 2.7 LPRR5.volgt dat de bepaalde termijn peremptoir is. In beginsel wordt geen uitstel verleend (art. 2.8 LPRR).

De rechtbank

in het incident

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Loendersloot c.s. in de kosten tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 6.199,50,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 20 februari 2019 voor conclusie van antwoord van de zijde van Loendersloot c.s..

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.