9.10.3 Betekenis van opzet en schuld

In art. 2 lid 1 WED worden de op de lijst van art. 1 onderdeel 2° WED geplaatste economische delicten — waaronder de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie — onderverdeeld in misdrijven en overtredingen. Overtreding van de openbaarmakingsplicht is een misdrijf, voor zover de overtreding door de uitgevende instelling "opzettelijk" is begaan. In dat geval zal het delictsbestanddeel 'opzet' of een soortgelijke term door het OM in de tenlastelegging moeten worden opgenomen. Ontbreekt een verwijzing naar 'opzet' of een soortgelijke term, dan heeft het OM een als overtreding strafbaar gestelde schending van de openbaarmakingsplicht ten laste gelegd.1 Dit brengt ons derhalve bij de vraag wat in dit verband onder het strafrechtelijke delictsbestanddeel 'opzet' moet worden verstaan.2

Op het terrein van het strafrecht geldt als uitgangspunt dat geen 'boos opzet' wordt vereist, hetgeen wil zeggen dat de uitgevende instelling zich er bewust van geweest moet zijn dat door haar in strijd met een wettelijke verplichting werd gehandeld. In de strafrechtelijke doctrine wordt in dit verband wel van de leer van het zogeheten 'kleurloos opzet' gesproken.3 Het 'kleurloze' van het opzet houdt dan — toegepast op het onderhavige geval — in dat niet wordt vereist dat de uitgevende instelling opzet had om wederrechtelijk — derhalve in strijd met de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft — te handelen.

Voldoende is dus dat het opzet gericht is op de strafbaar gestelde gedraging. Gewoonlijk wordt geleerd dat opzet in het economisch strafrecht gemakkelijk te bewijzen zou zijn, omdat — zoals Ming in zijn annotatie onder NJ 1952, 314 stelde — "optreden in de economische sfeer gemeenlijk welbewust optreden is". Hij voegde daaraan toe, onder verwijzing naar het door hem becommentarieerde arrest waarin sprake was van een overtreding door een conservenfabrikant, dat men nu eenmaal geen boontjes inblikt uit nonchalance. "Bouwen, bedrijven vestigen of uitbreiden, prijzen berekenen, kopen en verkopen, bomen kappen, het zijn allemaal activiteiten die gemeenlijk als activiteit het opzet impliceren." Bedrijfsactiviteiten die in strijd met de geldende ordeningswetgeving worden verricht, zullen dus al gauw als misdrijf vervolgd kunnen worden.4

Mijns inziens ligt deze materie mogelijk anders in geval van een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Strafbaar is immers gesteld het niet onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling 5 Ten aanzien van de naleving van de openbaarmakingsplicht kan bezwaarlijk gesteld worden dat deze op het primaire werkterrein van de uitgevende instelling is gelegen. Het is veeleer zo dat de naleving van deze bijzondere informatieverplichting er alleen maar als een extra verplichting bij komt, omdat de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op bijvoorbeeld een gereglementeerde markt (zie hoofdstuk 4 van deze studie voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht). Daarmee wordt de naleving van deze informatieverplichting — voor de toepasselijkheid waarvan de uitgevende instelling bovendien zelf heeft gekozen — niet minder belangrijk, maar dat heeft mogelijk wel tot gevolg dat een opzettelijke overtreding van de openbaarmakingsplicht minder vanzelfsprekend is dan andere overtredingen van de ordeningswetgeving die wel rechtstreeks verband houden met de eigenlijke bedrijfsvoering. Daar staat echter tegenover dat de uitgevende instelling met het oog op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie procedures dient in te stellen die ervoor zorgen dat belangrijke informatie bekend wordt bij het bestuur (zie § 7.2 en § 7.3).

Bij een beoordeling door de strafrechter van een overtreding van de openbaarmakingsplicht zal de hamvraag steeds zijn: (i) of de uitgevende instelling bekend was of had moeten zijn met bepaalde informatie die rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking heeft en (ii) of de uitgevende instelling bekend was of had moeten zijn met het koersgevoelige karakter van deze informatie (zie § 5.8). In welke gevallen moet nu worden aangenomen dat de uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht opzettelijk heeft overtreden, en in welke gevallen zal daarvan geen sprake zijn?

Wordt bewezen dat een uitgevende instelling bekend was met koersgevoelige informatie, maar dat zij desondanks heeft nagelaten deze informatie onverwijld openbaar te maken, dan zal mogen worden aangenomen dat de uitgevende instelling `willens en wetens' — en dus opzettelijk — de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie heeft overtreden. Opgemerkt dient hierbij te worden dat voor de vervulling van het delictsbestanddeel 'opzet' de aanwezigheid van het zogeheten `voorwaardelijk opzet' (of kansopzet) voldoende is. Zo mag worden aangenomen dat een uitgevende instelling ook opzettelijk heeft gehandeld indien zij 'willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard' dat de openbaarmakingsplicht werd overtreden.6 Een voorbeeld van voorwaardelijk opzet is het geval dat de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling niet kan worden nageleefd doordat zij niet beschikt over een adequaat functionerend managementinformatiesysteem (zie § 7.3 en § 6.3.2 onder het kopje 'Geobjectiveerd kennisbegrip'). Onder omstandigheden mag opzet derhalve ook worden aangenomen indien de uitgevende instelling weliswaar niet bekend was met bepaalde koersgevoelige informatie, maar zij daarvan wel op de hoogte had kunnen zijn bij een adequate(re) organisatie van het informatiemanagement. In dat geval zal de uitgevende instelling minstgenomen de aanmerkelijke kans op overtreding van de openbaarmakingsplicht bewust aanvaard hebben. Ingeval de uitgevende instelling beschikt over een adequaat functionerend managementinformatiesysteem, maar zij desondanks niet bekend was met bepaalde koersgevoelige informatie, dan zal slechts vervolging op grond van de overtredingsvariant kunnen slagen.

In dit verband is nog relevant dat overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling kan worden aangemerkt als een zogeheten 'voortdurend delict'. Bij een voortdurend delict bestaat het delict uit het laten voortduren van een verboden toestand.7 Zo zal na het verstrijken van de termijn waarbinnen de uitgevende instelling aan haar openbaarmakingsplicht had moeten voldoen een verboden toestand ontstaan. Deze verboden toestand zal blijven voortbestaan totdat door de uitgevende instelling aan de openbaarmakingsplicht is voldaan. Het meest belangrijke gevolg dat verbonden is aan de kwalificatie van een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie als voortdurend delict is dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid daarvoor een uitbreiding kan ondergaan.8 Zo bestaat bij een voortdurend delict een verhoogde kans op het aanwezig achten van opzet met betrekking tot de overtreding van een bepaalde norm, hetgeen een verzwaring van de strafrechtelijke aansprakelijkheid betekent.

Uit de diverse in hoofdstuk 6 van deze studie van koersgevoelige informatie gegeven voorbeelden blijkt dat sommige feiten of gebeurtenissen ineens en dadelijk vaststaan en ook meteen bij het bestuur van de uitgevende instelling bekend (zullen) zijn. Wanneer de uitgevende instelling deze koersgevoelige informatie niet onverwijld daarna openbaar maakt, zal opzet reeds spoedig kunnen worden aangenomen. Op zichzelf heeft dat nog niets van doen met de kwalificatie als voortdurend delict.

Dat ligt bij feiten of gebeurtenissen in de gedaante van een geleidelijke ontwikkeling of het bereiken van een volgende fase in een voortgaand proces echter anders (zie voor voorbeelden daarvan § 6.1, § 6.3.2 en § 6.5.3). In een dergelijk geval is goed voorstelbaar dat de mate waarin het bestuur van de uitgevende instelling zich bewust is van de aanwezigheid van koersgevoelige informatie in aanvang slechts gering is, zodat wellicht nog niet van een opzettelijke overtreding van de openbaarmakingsplicht kan worden gesproken. Niet uitgesloten is echter dat in de loop der tijd de bewustheid van de aanwezigheid van koersgevoelige informatie bij het bestuur toeneemt. Het is mogelijk dat een bepaalde negatieve resultaatsontwikkeling zich steeds duidelijker aftekent en dat die ontwikkeling wordt genegeerd door het bestuur of dat het bestuur zelfs tegen beter weten in besluit de negatieve resultaatsontwikkeling (nog) niet bekend te maken. In al dit soort gevallen is de ontwikkeling van de bij het bestuur aanwezige bewustheid relevant voor de kwalificatie van de niet-naleving van de openbaarmakingsplicht door de uitgevende instelling als overtreding dan wel als misdrijf (art. 2 lid 1 WED). Immers, het delict wordt nog steeds gepleegd zolang de verboden toestand voortduurt. Indien gedurende deze periode de bewustheid bij het bestuur van het koersgevoelige karakter van bepaalde informatie intreedt en de uitgevende instelling vervolgens nalaat deze informatie onverwijld openbaar te maken, zal de overtreding alsnog als een misdrijf kunnen worden aangemerkt.

Een enkele opmerking ten slotte nog over de wijze waarop opzet of schuld van een rechtspersoon (en dus ook van een uitgevende instelling) kan worden vastgesteld. Hoe kan een rechtspersoon deze subjectieve bestanddelen vervullen? Dient hier de redenering gevolgd te worden dat opzet of schuld van aan de rechtspersoon verbonden functionarissen in bepaalde gevallen aan de rechtspersoon kan worden toegerekend of kan opzet of schuld van een rechtspersoon ook op een andere wijze worden vastgesteld?

Uit de wetsgeschiedenis van art. 51 Sr — waarvan het eerste lid onder meer bepaalt dat strafbare feiten ook kunnen worden begaan door een rechtspersoon volgt dat de wetgever geen algemene regels heeft willen opstellen over de toerekening van opzet, omdat dit gezien de maatschappelijke werkelijkheid een onmogelijke opgave zou zijn.9 Wel wordt opgemerkt dat de kring van personen wiens opzet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, niet moet worden beperkt tot de organen van de rechtspersoon of functionarissen die het beleid van de rechtspersoon bepalen. Ook opzet van een lagere in de organisatie van de rechtspersoon geplaatste persoon kan onder omstandigheden aan de rechtspersoon worden toegerekend. Of dit mogelijk is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld en hangt onder meer af van de organisatie van de rechtspersoon en de taak en verantwoordelijkheid die aan de betreffende functionaris zijn toegedeeld. De rechtspraak geeft diverse voorbeelden van een dergelijke toerekening aan de rechtspersoon van opzet of schuld van natuurlijke personen (met veelal een belangrijke plaats in de rechtspersoon). Omdat de omstandigheden van het geval bepalend zijn, zal extra gewicht komen te rusten op de bewijsmotivering.10

Het toerekenen van opzet of schuld van bepaalde natuurlijke personen aan de rechtspersoon is niet de enige wijze waarop kan worden vastgesteld dat de rechtspersoon opzet of schuld heeft. Aangenomen wordt dat de rechtspersoon ook 'eigen' opzet of schuld kan hebben.11 Opzet of schuld kan dan bijvoorbeeld uit de bedrijfspolitiek of uit de beslissingsstructuur binnen de rechtspersoon worden afgeleid. Te denken valt daarbij aan bepaalde besluitvorming binnen de rechtspersoon of aan feitelijk door de rechtspersoon bevorderd handelen. De Hullu stelt dat het voor de hand zal liggen het perspectief van de rechtspersoon voorop te stellen wanneer de rechtspersoon opzet of schuld (op een aannemelijke wijze) bekent. Ik zou menen dat een ander voorbeeld van een geval waarin bij het vaststellen van opzet of schuld het perspectief van de rechtspersoon voorop gesteld kan worden, is dat de rechtspersoon de openbaarmakingsplicht niet heeft kunnen naleven omdat zij niet blijkt te beschikken over een adequaat functionerend informatiemanagementsysteem (zie § 7.3). Het niet naleven van een dergelijke verplichting behoort bij uitstek de rechtspersoon zelf rechtstreeks aangerekend te kunnen worden.

Het wordt ook mogelijk geacht om opzet of schuld gecombineerd vanuit verschillende invalshoeken te bewijzen, bijvoorbeeld door opzet of schuld van meerdere natuurlijke personen aan de rechtspersoon toe te rekenen en daarbij ook nog bepaalde aspecten van de bedrijfsvoering te betrekken.12 De leden van het disclosure committee weten bijvoorbeeld ergens van, de leden van het bestuur dragen weer kennis van een ander facet en de bedrijfsvoering duidt op een sfeer van risico's aanvaarden. In dit verband wordt in de doctrine wel gesproken van `bijeengeharkte gefragmenteerde opzet of schuld'. De Hullu wijst erop dat het er om gaat of het totaal aan opzet of schuld voldoende is voor het toerekenen van opzet of schuld aan de rechtspersoon. Of anders gezegd: hoe meer personen wier willen en weten of wier schuld wellicht bijeengeharkt aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, feitelijk in staat zijn het optreden van de rechtspersoon te bepalen, hoe eerder de toerekening gerechtvaardigd zal zijn.13

Naar mijn oordeel zouden alle drie hiervoor beknopt beschreven methoden in aanmerking kunnen komen om opzet of schuld van de rechtspersoon aan een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie vast te stellen.