4.6 Conclusie

210. In dit hoofdstuk besprak ik een drietal typische kenmerken van het besluitenaansprakelijkheidsrecht die vreemd zijn aan het civiele recht: (i) de (oneigenlijke) formele rechtskracht, (ii) de centraalstelling van de geldigheid van het besluit en (iii) het gegeven dat het bestuursorgaan een ongeldig besluit vaak ook op geldige gronden had kunnen nemen of alsnog neemt. In het verleden zijn verschillende causaliteitstoetsen ontwikkeld om aan deze kenmerken tegemoet te komen. Aan die benaderingen kleven echter bezwaren (§4.2-4.3).

211. Daarna ben ik uitvoerig ingegaan op de besluitencausaliteitstoets die de Hoge Raad en de ABRvS thans aanhangen. Hun benaderingen verschillen iets van elkaar. De Hoge Raad onderscheidt ‘begunstigende’ besluiten enerzijds en ‘bezwarende’ of ‘ongunstige’ besluiten anderzijds. Verder onderscheidt de Hoge Raad casustypen waarin nog verlengde besluitvorming plaatsvindt en casustypen waarin dat niet nodig is. Ten slotte werkt de Hoge Raad met de begrippen ‘rechtsgevolgschade’ en ‘andere schade’. De literatuur onderscheidt verder ‘dictum-’, ‘motiverings-’, ‘dispositie-’ en ‘vertragingsschade’. De ABRvS maakt al deze onderscheiden niet.

212. De toetsen zijn in essentie wel gelijk: zij vereisen na te gaan of de schade het gevolg is van het onrechtmatige besluit en of die schade ook zou zijn ontstaan door het besluit dat het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen (het ‘hypothetisch alternatief besluit’). Als de schade dan ook zou zijn ontstaan, ontbreekt het causaal verband. Bij ‘begunstigende’ besluiten moet worden nagegaan of het bestuursorgaan datzelfde begunstigende besluit zou hebben genomen als het van de ongeldigheid had geweten. Zo ja, dan is er csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade. Zo nee, dan ontbreekt het causaal verband. De lijn van de Hoge Raad laat zich ook nog aldus uitleggen dat de vernietiging van het begunstigende besluit moet worden weggedacht en nagegaan moet worden in welke vermogenspositie de gelaedeerde dan zou hebben verkeerd. Bij bezwarende besluiten moet worden nagegaan of het bestuursorgaan een bezwarend besluit zou hebben genomen dat ook tot die schade zou hebben geleid. In dat geval ontbreekt het csqn-verband (§4.3).

213. In dit hoofdstuk beschouwde ik de besluitencausaliteitstoets vanuit civielrechtelijk perspectief. Ten eerste verbaast vanuit dat perspectief dat de causaliteitstoets vaak tot hoofdbrekens leidt en behoefte heeft aan vrij ingewikkelde concepten en hulpbegrippen. Het criterium van de civiele csqn-toets is namelijk eenvoudig en ook de toepassing ervan is – uitzonderingen daargelaten – betrekkelijk gemakkelijk. Ten tweede blijkt dat de besluitencausaliteitstoets in sommige casus aangepast moet worden om hem begrijpelijk toe te passen. Rechters lijken de toets in de praktijk soms ook daadwerkelijk (stilzwijgend) wat aan te passen om tot een volgens hen aanvaardbare uitkomst te komen. Dat is met het oog op de rechtszekerheid onwenselijk. Ten derde maakt de besluitencausaliteitstoets soms stilzwijgend normatieve keuzes als gevolg van de structurele bijdenktoets van het hypothetisch alternatief besluit. Voor die normatieve keuzes biedt de toets geen normenkader. Bovendien worden de gemaakte keuzes niet steeds door het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht ondersteund. Ten vierde doen zich bewijsrechtelijke problemen voor: toepassing van art. 150 Rv op de besluitencausaliteitstoets leidt soms tot vanuit civielrechtelijk perspectief weinig aansprekende resultaten. Ten vijfde zijn de in de literatuur ontwikkelde hulpbegrippen (rechtsgevolgschade, dispositieschade, motiveringsschade, vertragingsschade etc.) soms wel behulpzaam, maar wekken zij soms toch ook verwarring. Het is namelijk niet steeds duidelijk binnen welk hulpbegrip een casus valt en soms zijn meerdere hulpbegrippen tegelijkertijd van toepassing. Zij hebben bovendien ieder weer een eigen causaliteitstoets. Dat verhoudt zich niet goed met het civiele recht dat werkt met één causaliteitscriterium (§4.4).

214. In dit hoofdstuk verklaarde ik ten slotte waarom volgens mij de besluitencausaliteitstoets niet steeds goed werkt en tot rechtsonzekerheid leidt. Zij breekt in een viertal opzichten fundamenteel met het algemene civiele recht:

Deze verschillen blijken te kunnen verklaren waarom de vier voorbeeldcasus zich niet zonder aanpassing van de besluitencausaliteitstoets lieten oplossen. Ook verklaren zij waarom de hulpbegrippen niet steeds werken. Die begrippen vormen volgens mij een stilzwijgende correctie op de onwenselijke gevolgen van de hiervoor genoemde viervoudige fundamentele breuk. Dat is volgens mij problematisch, omdat die hulpbegrippen zelf soms ook weer verwarring wekken. De vier voorbeeldcasus lieten zich volgens mij consistenter en zonder de hulpbegrippen oplossen door de fundamentele breuk te herstellen en weer de uitgangspunten van de algemene civiele csqn-toets toe te passen (§4.5).

215. Het lijkt er dus op dat – naar dit onderzoek ook tot uitgangspunt neemt – het algemene civiele recht inderdaad voldoende handvatten biedt om de causaliteitsproblemen op te lossen. In het volgende hoofdstuk zal ik nader en structureler onderzoeken hoe het besluitenaansprakelijkheidsrecht op het gebied van de onrechtmatigheid en de causaliteit met inachtneming van diens eigen kenmerken kan worden ingepast in het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. Als dat is gelukt, kan gedetailleerder worden gekeken of ook het bewijsrecht daarop weer aansluit. Daaraan is hoofdstuk 6 gewijd.