59.1 Rechtsvorming als zelfstandige doelstelling van het Awb-procesrecht

Met de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 koos de wetgever uitdrukkelijk voor de rechtsbeschermingsfunctie als primaire doelstelling van de bestuursrechtelijke procedure.1 Het bestuursprocesrecht, zo was de gedachte, dient een adequaat kader te bieden voor het bindend beslechten van een rechtsgeschil dat de rechtzoekende met het bestuur heeft over de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Op het punt van de finale geschillenbeslechting in het bestuursrecht is er het laatste decennium veel vooruitgang geboekt. Steeds meer aandacht is er de laatste jaren echter voor een tweede opvatting waarbij als uitgangspunt wordt genomen dat in geval van een geschil tussen burger en bestuur het onderliggende conflict moet worden opgelost. Het bestuursprocesrecht voorziet daar maar in beperkte mate in, omdat het niet op conflictoplossing maar op geschilbeslechting is gericht. Het bestuursprocesrecht vormt soms zelfs juist een sta-in-de-weg om tot een oplossing van het conflict te komen. Dat neemt niet weg dat men in veel gevallen toch is aangewezen op een bestuursrechtelijke procedure en dat er juist daarom de laatste jaren veel aandacht bestaat voor technieken en mechanismen waarmee toegewerkt kan worden naar een oplossing van het achterliggende conflict. Deels heeft dat te maken met het wegnemen van drempels die juist het achterliggende conflict fragmenteren. Denk aan de gedachtevorming over alternatieven voor het besluitbegrip als toegangsticket tot en als object van de bestuursrechtelijke procedure.2 Deels heeft dat ook te maken met de inrichting van de procedure. Denk aan de inmiddels niet meer zo nieuwe ‘nieuwe zaaksbehandeling’.

Naast het bieden van rechtsbescherming door geschil- of conflictoplossing, zien we de laatste jaren dat daar, althans bij de hoogste bestuursrechters nog een andere doelstelling bijgekomen is: een wezenlijk doel van de bestuursrechtelijke procedure is de bijdrage die zij levert aan de verdere ontwikkeling van het recht. Dat is niet nieuw, omdat rechters altijd al aan rechtsvorming hebben gedaan. Wat wel nieuw is, is dat die rechtsvormende taak niet langer lijkt te worden gezien als een bijproduct van de primaire doelstelling om geschillen of conflicten op te lossen, maar door de hoogste rechters wordt geëxpliciteerd als een zelfstandige functie van het bestuursrechtelijk proces.3 De conclusies van de bestuursrechtelijke advocaten-generaal geven daaraan bij uitstek uitdrukking.4 Recente publicaties geven overigens aan dat over de verdere ontwikkeling van dat instrument nog wel verschil van inzicht bestaat.5 Ik voorzie dat op termijn tot een zekere verzelfstandiging van de positie van de ‘bestuursrechtelijke advocaten-generaal’ ten opzichte van het rechterlijk college zal worden overgaan, bijvoorbeeld door een zelfstandig parket bij de ABRvS, de CRvB en het CBb.6 Maar met Polak meen ik dat dit niet het grootste probleem is. De meeste aandacht vergt de selectie van (voldoende interessante) zaken. Dit zou inderdaad, zo ben ik met de critici eens, niet uitsluitend aan de voorzitter van het rechterlijk college moeten worden overgelaten. Tegelijkertijd betekent het nogal wat in termen van tijd en menskracht als de ondersteuning van bijvoorbeeld de staatsraden advocaat-generaal jaarlijks de meer dan 10.000 bij de ABRvS binnenkomende zaken moet doorploegen op zoek naar conclusiewaar-dige zaken. Het meest voor de hand ligt dat het rechterlijk college en de staatsraden advocaat-generaal hier de handen ineen slaan. Bijvoorbeeld doordat laatstgenoemden in een periodieke beschouwing onderwerpen identificeren die zij conclusiewaardig achten,7 of door de ondersteuning van de advocaten-generaal te laten meekijken met de instructies van zaken binnen de ABRvS.

Wat er ook zij van de vormgeving van de conclusie in het bestuursrecht, duidelijk is dat in het bijzonder de hoogste bestuursrechters een expliciete rol hebben in de rechtsvorming op het terrein van het bestuursrecht. Naarmate echter de rechtsvormende taak minder als een bijproduct en meer als een zelfstandige functie van de procedure wordt gezien, wordt daarmee ook de inherente spanning tussen beide perspectieven op het doel van de bestuursrechtelijke procedure meer zichtbaar. De processuele vormgeving van de rechterlijke procedure is in sterke mate betrokken op het individuele geval waarin partijen vanuit hun concrete geschil inbreng leveren. Dit individuele perspectief van de geschillenbeslechting lijkt in zekere zin te wringen met het bovenindividuele karakter van de rechtsvormende taak van de bestuursrechter. De procedure voor de bestuursrechter is het exclusieve domein van partijen. Als partij kunnen slechts belanghebbenden worden aangemerkt, dat wil zeggen degenen wier belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Kenmerkend voor de gevallen waarin de rechter aan rechtsvorming doet, is echter dat er naast belanghebbenden ook ‘derden’ zijn wier belang weliswaar niet bij het bestreden besluit is betrokken, maar voor wie de beslissing in deze zaak vanwege de precedentwerking wel degelijk gevolgen heeft. Nu wil ik zeker niet betogen dat deze ‘derden’ altijd en zonder meer een rol in de procedure moeten spelen, maar de vraag is wel hoe dat bovenindividuele perspectief in de procedure een plaats kan worden gegeven.