HR, 07-07-2023, nr. 20/04194

HR, 07-07-2023, nr. 20/04194

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑07‑2023

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; Unierechtelijke verdedigingsbeginsel; art. 9, lid 2, letter b, Wet OB 1968 en Tabel II, post a.6 bij de Wet OB 1968; art. 10 Invorderingswet 1990; conservatoir beslag. Gegronde vrees voor verduistering op zichzelf niet voldoende als rechtvaardiging schending Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. Onmiddellijke invorderbaarheid moet noodzakelijk zijn voor doeltreffend verhaal; andere-afloopcriterium.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/04194

Datum 7 juli 2023

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2020, nrs. 19/00681 en 19/006821., op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. 17/1501 en HAA 17/1502) betreffende aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 respectievelijk 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015, en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente respectievelijk belastingrente.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door M.H.W.N. Lammers, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende, gevestigd in Nederland, drijft een groothandel in bloemen en planten. In de jaren 2011 tot en met 2015 kocht zij bloemen en planten in bij bloemenveilingen en kwekers in Nederland. Die aankopen vonden plaats op afstand, per computer met inlogcodes. Zij verkocht en leverde deze aan Hongaarse bedrijven. De bloemen en planten zijn in verband met deze leveringen door een Hongaars bedrijf bij de veilingen in Nederland opgehaald en naar Hongarije vervoerd.

2.2

Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de omzetbelasting de hiervoor in 2.1 bedoelde leveringen van bloemen en planten met bestemming Hongarije verantwoord als intracommunautaire leveringen waarop het nultarief als bedoeld in artikel 9, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang gelezen met post a.6 van de bij die wet behorende Tabel II van toepassing is. Bij deze aangiften heeft belanghebbende de aan haar in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting in aftrek gebracht en heeft zij de Inspecteur om teruggaaf van die bedragen verzocht. De Inspecteur heeft die verzoeken om teruggaaf telkens bij beschikking ingewilligd en de teruggaven verleend.

2.3

De Inspecteur heeft naar aanleiding van door de Hongaarse autoriteiten gedane verzoeken om inlichtingen over de leveringen die belanghebbende aan de Hongaarse bedrijven verrichtte, bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de juistheid van de door haar gedane aangiften voor de omzetbelasting over tijdvakken in de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015. Dat onderzoek is uitgemond in een breder onderzoek – in samenwerking met de Hongaarse autoriteiten – naar vermeende btw-fraude in Hongarije in de handelsketens waarvan de leveringen door belanghebbende deel uitmaakten.

2.4

Op 1 februari 2016, terwijl het onderzoek gaande was, heeft de ontvanger de voorzieningenrechter verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag op banktegoeden van belanghebbende. Het verzoekschrift vermeldt dat lopend onderzoek de Inspecteur tot de conclusie heeft gebracht dat voor alle leveringen als hiervoor in 2.1 bedoeld het omzetbelastingtarief moet worden gecorrigeerd van 0 procent naar 6 procent. Daartoe zullen, aldus het verzoekschrift, over de jaren 2011 tot en met 2015 naheffingsaanslagen worden opgelegd voor een bedrag van in totaal ruim € 1.000.000 aan omzetbelasting, in verband waarmee de ontvanger de voorzieningenrechter verzoekt de vordering op belanghebbende voorlopig te begroten op € 1.200.000 (inclusief renten en kosten). Verder vermeldt het verzoekschrift dat de Inspecteur het onderzoek nog moet afronden en dat de Inspecteur belanghebbende op grond van het verdedigingsbeginsel op de hoogte moet stellen van zijn voornemen de aanslagen op te leggen waarna belanghebbende in de gelegenheid zal worden gesteld om op dat voornemen te reageren. Voor het instellen van de eis in de hoofdzaak, in dit geval het opleggen van de naheffingsaanslagen, verzoekt de ontvanger de voorzieningenrechter om een termijn van zes weken, omdat de naheffingsaanslagen naar verwachting binnen die termijn kunnen worden opgelegd.

2.5

De voorzieningenrechter heeft het hiervoor in 2.4 bedoelde verlof verleend voor het gevraagde bedrag van € 1.200.000, onder de voorwaarde dat de desbetreffende naheffingsaanslagen binnen zes weken na de beslaglegging worden opgelegd. Daarop heeft de ontvanger op 3 februari 2016 voor dat bedrag conservatoir beslag op banktegoeden van belanghebbende gelegd.

2.6

De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening (donderdag) 10 maart 2016 een concept van het rapport met de bevindingen van het onderzoek aan belanghebbende verstrekt (hierna: het conceptrapport). In dat rapport wordt op basis van de daarin beschreven bevindingen geconcludeerd dat belanghebbende alle bloemen en planten heeft verkocht en geleverd binnen een handelsketen waarin btw-fraude in Hongarije heeft plaatsgevonden en voorts dat belanghebbende daarvan wist dan wel daarvan had moeten weten. De Inspecteur geeft in het conceptrapport te kennen voornemens te zijn ter zake van de hiervoor in 2.1 bedoelde leveringen omzetbelasting naar een tarief van 6 procent na te heffen. De na te heffen bedragen zijn daarbij gespecificeerd per kalenderjaar. De Inspecteur heeft belanghebbende niet in de gelegenheid gesteld om binnen een bepaalde termijn te reageren op het conceptrapport.

2.7

De Inspecteur heeft vervolgens op (maandag) 14 maart 2016 twee aanslagbiljetten op naam van belanghebbende opgemaakt. Eén biljet betreft een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het jaar 2011 (€ 160.038) en een beschikking inzake heffingsrente (€ 22.480), het andere biljet betreft een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de jaren 2012 tot en met 2015 (€ 1.039.554) en een beschikking inzake belastingrente (€ 60.525). De ontvanger heeft die naheffingsaanslagen met toepassing van artikel 10 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) terstond en tot het volle bedrag invorderbaar gesteld en de twee aanslagbiljetten op (woensdag) 16 maart 2016 aan belanghebbende uitgereikt. Die dag is de laatste dag van de door de voorzieningenrechter voor het conservatoire beslag gestelde termijn van zes weken.

3. De oordelen van het Hof

3.1

Bij het Hof was in geschil of de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslagen het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel) heeft geschonden.

3.2

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen belanghebbende niet afdoende in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op de in het conceptrapport neergelegde elementen die de Inspecteur aan die naheffingen ten grondslag wilde leggen.

3.3

Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 2.4.2 en 2.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1044, aan de hand van de specifieke omstandigheden van dit geval onderzocht of deze beperking van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel toelaatbaar is geweest. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord op de, voor zover voor dit cassatieberoep van belang zijnde, hierna in 3.4 tot en met 3.6 weergegeven gronden.

3.4

Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat de ontvanger in deze zaak heeft gekozen voor het leggen van conservatoir beslag, niet al meebrengt dat er geen gronden waren die toepassing van artikel 10 IW 1990 rechtvaardigden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met de door hem in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat een in artikel 10 IW 1990 bedoelde grond bestond, namelijk de gegronde vrees voor verduistering ten aanzien van belanghebbende en dat er daarmee een voldoende rechtvaardiging was voor het niet naleven van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel.

3.5

Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat die gegronde vrees voor verduistering bovendien niet volledig was weggenomen door het conservatoire beslag dat de ontvanger had gelegd. Aan dit beslag was immers, aldus het Hof, door de voorzieningenrechter de voorwaarde verbonden dat de naheffingsaanslag(en) binnen zes weken zou(den) worden opgelegd. De Inspecteur heeft in dat kader verklaard dat de afronding van de controle onvoorziene vertraging had opgelopen doordat hij in afwachting was van belangrijke informatie uit Roemenië (naar de Hoge Raad op basis van de processtukken en de eenstemmige opvatting van partijen begrijpt, moet het Hof hebben bedoeld: Hongarije) over een laatste – relatief grote – afnemer van belanghebbende aan wie belanghebbende in 2015 bloemen en planten had geleverd, en dat hij weliswaar heeft getracht om die informatie langs andere weg te verkrijgen maar dat hij daarmee niet heeft kunnen voorkomen dat de reactietermijn die belanghebbende resteerde, daardoor in belangrijke mate is verkort.

3.6

Deze omstandigheden – te weten: het wachten op voor het onderzoek relevante informatie, alsmede de noodzaak om binnen zes weken het onderzoek af te ronden, de belastingschuld vast te stellen en de naheffingsaanslagen uit te reiken, in combinatie met de gegronde vrees voor verduistering – zijn naar het oordeel van het Hof een voldoende rechtvaardiging voor de schending van het recht van belanghebbende om voorafgaand aan de uitreiking van de naheffingsaanslagen haar standpunt naar behoren kenbaar te maken.

4. Beoordeling van de middelenRechtvaardiging van het beperken van de uitoefening van de rechten van de verdediging

4.1

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.3 tot en met 3.6 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel voert daartoe onder meer aan dat het Hof met zijn hiervoor in 3.6 weergegeven oordelen heeft miskend dat – ondanks het wachten op de hiervoor in 3.5 bedoelde informatie uit Hongarije – in dit geval niets de Inspecteur belette om al direct na het leggen van het conservatoire beslag een concept van het controlerapport aan belanghebbende te sturen van die onderdelen van het onderzoek die al lang en breed waren afgerond, eventueel met de opmerking dat het rapport nog niet compleet was afgerond en nog moest worden aangevuld. Door dat niet te doen en te wachten met het toezenden van het conceptrapport tot daags voor het vaststellen van de naheffingsaanslagen, heeft de Inspecteur in wezen zelf een noodsituatie gecreëerd en bij het oplossen van die noodsituatie de rechtsbescherming van belanghebbende verwaarloosd, aldus het middel.

4.2

Bij de behandeling van middel I stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

4.2.1

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is van toepassing wanneer de inspecteur het voornemen heeft een bezwarend besluit vast te stellen dat de belangen van degene tot wie dat besluit zich richt, aanmerkelijk raakt, zoals een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Het beginsel houdt in dat die inspecteur degene tot wie dat besluit is gericht, tijdig en expliciet de gelegenheid moet bieden zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken voordat dat besluit wordt genomen. Deze gelegenheid moet in beginsel in alle gevallen worden geboden, tenzij – zoals het Hof terecht heeft overwogen – aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat een beperking van de uitoefening van de rechten van de verdediging toelaatbaar is geweest.

4.2.2

De in artikel 10, lid 1, IW 1990 vermelde omstandigheden op grond waarvan een belastingaanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is, moeten worden beschouwd als gronden die een beperking kunnen rechtvaardigen van het recht vooraf te worden gehoord. Deze beperking is erop gestoeld dat in de genoemde situaties een doeltreffend verhaal op de desbetreffende belastingschuldige als doel van algemeen belang kan prevaleren boven de eerbiediging van de rechten van de verdediging van die belastingschuldige. Het is in dit verband aan de inspecteur om feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die meebrengen dat een of meer van de in artikel 10, lid 1, IW 1990 vermelde gronden van toepassing zijn geweest.2.

4.2.3

Wanneer een of meer van de in artikel 10, lid 1, IW 1990 vermelde gronden noodzaken tot onmiddellijke invorderbaarheid van een belastingaanslag met het oog op een doeltreffend verhaal op de belastingschuldige, rechtvaardigt dit niet zonder meer een beperking van de uitoefening van de rechten van de verdediging. Het belang van een doeltreffend verhaal op de belastingschuldige rechtvaardigt een dergelijke beperking alleen indien die beperking voor dat doeltreffende verhaal noodzakelijk is. In een geval waarin conservatoir beslag is gelegd op goederen van de belastingschuldige, waardoor een doeltreffend verhaal vooralsnog is gewaarborgd, kan die noodzaak niet worden aangenomen indien de inspecteur in redelijkheid de mogelijkheid had om de belastingschuldige in staat te stellen zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken over de voorgenomen naheffing voordat het conservatoire beslag vervalt.

4.2.4

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel vereist niet dat een onderzoek naar de juistheid van belastingaangiften is afgerond voordat de inspecteur de belastingplichtige op de hoogte stelt van een of meer voorgenomen naheffingsaanslag(en) onder vermelding van de elementen die hij aan die naheffingsaanslag(en) ten grondslag wil leggen.3.De omstandigheid dat de inspecteur een boekenonderzoek nog niet heeft afgerond voordat hij zich genoodzaakt ziet die naheffingsaanslag(en) op te gaan leggen, rechtvaardigt op zichzelf beschouwd dus niet dat hij het recht van de desbetreffende belastingplichtige beperkt om voorafgaand aan het vaststellen van die belastingaanslag(en) te worden gehoord.

4.3

Het Hof heeft zijn oordeel dat een beperking van de uitoefening van de rechten van de verdediging in dit geval was gerechtvaardigd, erop gebaseerd dat ten aanzien van belanghebbende vrees voor verduistering bestond en dat deze vrees door het conservatoire beslag niet volledig was weggenomen. Ook heeft het Hof in dit verband belang gehecht aan de omstandigheid dat de afronding van het boekenonderzoek onvoorziene vertraging had opgelopen. In dit geval is echter enerzijds door het conservatoire beslag de eerder bestaande, in artikel 10, lid 1, letter b, IW 1990 genoemde vrees voor verduistering vooralsnog weggenomen, terwijl anderzijds, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.2.3 en 4.2.4 is overwogen, de omstandigheid dat het boekenonderzoek nog niet was afgerond op zichzelf beschouwd niet voldoende is als rechtvaardiging van een beperking van de uitoefening van de rechten van de verdediging. Het oordeel van het Hof berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, slaagt middel I. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De overige middelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Geen rechtvaardiging van het beperken van de uitoefening van de rechten van de verdediging

4.5.1

Gelet op de hiervoor in onderdeel 2 vermelde uitgangspunten in cassatie kenmerkt het geval van belanghebbende zich door de volgende omstandigheden:

i) de Inspecteur heeft zich tijdens een door hem verricht onderzoek naar de juistheid van door belanghebbende gedane aangiften voor de omzetbelasting omstreeks 1 februari 2016 op het standpunt gesteld dat hij over voldoende informatie beschikte om te concluderen tot het naheffen van omzetbelasting over alle door belanghebbende in de afgelopen vijf kalenderjaren verrichte leveringen,

ii) de Inspecteur heeft vervolgens de ontvanger bijgestaan bij het op 1 februari 2016 aan de voorzieningenrechter verzoeken om verlof om, in afwachting van het vaststellen van de naheffingsaanslag(en), conservatoir beslag te leggen op banktegoeden van belanghebbende,

iii) de Inspecteur was ermee bekend dat op basis van de door hem aan de ontvanger verstrekte informatie het conservatoire beslag op 3 februari 2016 was gelegd onder de voorwaarde dat de voorgenomen naheffingsaanslag(en) binnen zes weken na de beslaglegging zouden worden opgelegd op basis van de hiervoor in 2.4 bedoelde, door hem aan de ontvanger verstrekte informatie, en

iv) de Inspecteur is pas tot het vaststellen van naheffingsaanslagen overgegaan nadat hij het conceptrapport – kort voor het verstrijken van die beslagtermijn – had opgesteld.

4.5.2

Uit de hiervoor in 4.5.1 weergegeven omstandigheden volgt dat de Inspecteur op basis van de bevindingen van zijn onderzoek en die van de Hongaarse (belasting)autoriteiten in elk geval al op of omstreeks 1 februari 2016 het concrete voornemen had om van belanghebbende omzetbelasting na te heffen ter zake van alle door haar verrichte intracommunautaire leveringen en dat hij de vermoedelijke omvang van die naheffing had berekend. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom de Inspecteur, ook zonder over de gevraagde nadere informatie van de Hongaarse autoriteiten te beschikken, in redelijkheid niet in staat zou zijn geweest om belanghebbende de gelegenheid te geven om naar behoren haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop hij het opleggen van de naheffingsaanslag(en) wilde baseren voordat de termijn waarvoor het conservatoire beslag was gelegd, was verstreken.

4.5.3

Uit hetgeen hiervoor in 4.5.1 en 4.5.2 is overwogen, volgt dat voor het afzien van het horen geen rechtvaardiging bestond zodat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel jegens belanghebbende is geschonden.

Wel een andere afloop mogelijk

4.6.1

Schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel leidt alleen tot vernietiging van het bezwarende besluit als het besluitvormingsproces van de inspecteur zonder die schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Voor dit oordeel is het voldoende te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden, degene tot wie dat besluit is gericht een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van dat besluit van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden (hierna: het andere-afloopcriterium). De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.4.

4.6.2

Belanghebbende heeft bij de Rechtbank aangevoerd dat zij, als zij was gehoord, naar voren had willen brengen dat de Inspecteur met de door hem ter beschikking gestelde gegevens niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wist van de vermeende btw-fraude of van dergelijke fraude had moeten weten. In deze zaak is dus van belang of belanghebbende, niet zonder redelijke grond, had kunnen aanvoeren dat de Inspecteur de door hem bevonden feiten op een andere wijze had moeten waarderen en interpreteren dan hij heeft gedaan dan wel dat de Inspecteur op basis daarvan niet tot ‘weten of had moeten weten van btw-fraude’ had kunnen concluderen. Anders dan de Inspecteur in het hogerberoepschrift heeft betoogd, vindt de beoordeling of een inbreng niet zonder redelijke grond is, niet plaats op basis van de opvatting van de desbetreffende inspecteur die rauwelijks, met schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, tot naheffing is overgegaan. Bij toepassing van het andere-afloopcriterium gaat het erom of op basis van de gegevens die de inspecteur bij naleving van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel aan belanghebbende zou hebben voorgelegd, moet worden aangenomen dat naar objectieve maatstaven in die voorfase niet was uitgesloten dat de inspecteur tot een andere besluitvorming had kunnen komen.

4.6.3

De Rechtbank heeft geoordeeld dat niet is uitgesloten dat belanghebbende, indien geen schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel had plaatsgevonden, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de naheffingsaanslagen van belang was en dat niet kan worden uitgesloten dat dit tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende, afgezien van de leveringen die zij heeft verricht aan een van haar afnemers, niet wist van de btw-fraude en ook niet daarvan had moeten weten.In het licht van deze oordelen komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de onderhavige feitelijke omstandigheden en de juridische duiding ervan zodanig waren dat het besluitvormingsproces van de Inspecteur zonder schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad.5.Hieraan kan niet afdoen dat het Hof in hoger beroep heeft geoordeeld dat belanghebbende wel voor alle handelsketens waarin zij deelnam, had moeten weten van de btw-fraude die in Hongarije plaatsvond. Bij toetsing aan het andere-afloopcriterium gaat het immers niet erom welke afloop uiteindelijk in rechte komt vast te staan.

4.6.4

Uit hetgeen hiervoor in 4.6.3 is overwogen, volgt dat niet is uitgesloten dat de Inspecteur bij naleving van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel tot een andere besluitvorming had kunnen komen. Aan het andere-afloopcriterium is voldaan. De naheffingsaanslagen moeten daarom worden vernietigd.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532,

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.674 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

- draagt de Inspecteur op aan het Hof het griffierecht te betalen voor de behandeling van het hoger beroep van € 532, en

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor het Hof, vastgesteld op € 1.674 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.W.C. Feteris, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2023.

Beroepschrift 07‑07‑2023

Edelhoogachtbaar College,

Via uw webportaal stelde mijn kantoorgenoot mr. M.H.W.N. Lammers op 10 december 2020 namens belanghebbende, [X] B.V. te [Z], verder [X], beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam met kenmerk 19/00681 en 19/00682 van 27 oktober 2020, aan partijen verzonden op 2 november 2020. Een afschrift van de uitspraak van het Hof was bijgesloten als productie 1.

Vanwege het aanstaande vertrekt van mr. Lammers bij kantoor (per 1 februari a.s.) heb ik de behandeling van het cassatieberoep overgenomen. Ik verzoek u mij als nieuwe gemachtigde in deze zaak te noteren en de toekomstige correspondentie hierover aan mij te richten.

Bij digitaal bericht van 17 december 2020 is de ontvangst van het cassatieberoep door uw griffie bevestigd en bij separaat bericht van dezelfde datum is [X] in de gelegenheid gesteld om binnen 6 weken na de dagtekening van dat bericht de bezwaren die zij heeft tegen de uitspraak van het Hof aan te voeren. Daartoe ga ik thans over middels 3 middelen van cassatie en het geven van een toelichting daarop.

I. Schending van het recht, althans verkeerde toepassing van het recht en verzuim van vormen in de zin van artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 5.5.5 heeft geoordeeld dat een voldoende rechtvaardiging bestaat voor de schending van het verdedigingsbeginsel, zulks echter zoals hierna wordt uiteengezet ten onrechte, dan wel op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

Toelichting:

Uit het arrest Sopropé van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) volgt dat een eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, dat van toepassing is op het geval dat een bestuursorgaan voornemens is om een voor een belanghebbende nadelig individueel besluit te nemen.1.

Zowel de rechtbank als het Hof hebben vastgesteld dat [X] niet in staat is gesteld om naar behoren haar visie kenbaar te maken over de elementen waarop de onderhavige naheffingsaanslagen zouden worden gebaseerd (hierna ook: het niet vooraf horen). De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat het verdedigingsbeginsel is geschonden, dat voor die schending geen rechtvaardiging bestaat en dat de zaak een andere afloop zou kunnen hebben gehad zonder de schending. De rechtbank vernietigde de naheffingsaanslagen om die reden. Het Hof daarentegen oordeelde dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden omdat voor het niet vooraf horen een voldoende rechtvaardiging bestaat.

De door het Hof aanwezig geachte grond om het niet vooraf horen te rechtvaardigen, is 'vrees voor verduistering'. Het betreft een verwijzing naar artikel 10 Invorderingswet 1990. Op grond van die bepaling (lid 1 aanhef en onder b) is een belastingaanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar indien ‘de ontvanger aannemelijk maakt dat gegronde vrees bestaat dat goederen van de belastingschuldige zullen worden verduisterd’ (lees: als sprake is van ‘vrees voor verduistering’). Het Hof ontleent die rechtvaardigingsgrond aan het arrest van uw Raad van 10 juli 2015.2. In dat arrest overwoog u dat ‘de gronden die toepassing van artikel 10 Invorderingswet 1990 rechtvaardigen moeten worden beschouwd als gronden die een beperking rechtvaardigen van het recht vooraf te worden gehoord.’

Het Hof is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat in het geval van [X] sprake was van vrees voor verduistering. Er lag namelijk conservatoir beslag op het banktegoed van [X] en de inspecteur heeft verklaard dat daardoor geen sprake meer was van vrees voor verduistering. Zie hierover pagina 3 van het P-V van de zitting in eerste aanleg (mondelinge toelichting inspecteur):

‘Vanaf het moment dat er conservatoir beslag was gelegd op 3 februari 2016 was er geen vrees meer voor verduistering. Toen waren de activiteiten er ook niet meer. Dat er tussen 3 februari 2016 en maart 2016 geen voorprocedure is doorlopen, heeft te maken met de tijdsdruk waaronder wij moesten werken. Na het beslag moesten we binnen zes weken de schuld vaststellen en we waren ook nog bezig met het rapport. Het was een nogal omvangrijk rapport dat opgemaakt moest worden.’

In r.o. 5.5.3. t/m en 5.5.5. overwoog het Hof hierover als volgt:

‘5.5.3.

De enkele omstandigheid dat de ontvanger in de onderwerpelijke zaak heeft gekozen voor het leggen van conservatoir beslag en niet voor versnelde invordering (art. 10 IW) brengt dan ook niet reeds mee dat er geen gronden waren die toepassing van artikel 10 Invorderingswet 1990 rechtvaardigden. Een ‘gegronde vrees voor verduistering’ behoeft niet vast te staan. Voldoende is dat de inspecteur met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die vrees aannemelijk weet te maken. De inspecteur heeft in dat kader aangevoerd dat op basis van zijn onderzoek en dat van zijn Hongaarse collega's gegronde vrees voor verduistering bestond omdat het i) om btw-fraude ging waarbij ook (voormalig) aandeelhouders van belanghebbende van betrokkenheid werden verdacht met ii) snel wisselende afnemers die iii) in staat waren om snel te schakelen en iv) [A] slechts beperkte invloed op en inzicht in het handelen van belanghebbende had, omdat hij carte blanche heeft verleend aan enkele Hongaarse staatsburgers om naar eigen inzicht namens belanghebbende aankopen van bloemen te verrichten (én te betalen’) op Nederlandse bloemenveilingen. Het Hof is van oordeel dat op grond van hetgeen in dit verband door de inspecteur is aangevoerd, de gegronde vrees voor verduistering aannemelijk is gemaakt.

5.5.4.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de vrees voor verduistering door het gelegde conservatoire beslag bovendien niet volledig weggenomen, nu aan dit beslag door de voorzieningenrechter immers de voorwaarde was verbonden dat de naheffingsaanslag(en) opgelegd diende(n) te worden binnen zes weken. De inspecteur heeft in dat kader verklaard dat de afronding van de controle onvoorziene vertraging heeft opgelopen, doordat hij in afwachting was van belangrijke informatie uit Roemenië over de laatste (relatief grote) afnemer van belanghebbende: [B] D.O.O. Er is weliswaar getracht om die informatie langs een andere weg te verkrijgen, maar daarmee kon niet worden voorkomen dat de reactietermijn die belanghebbende resteerde daardoor in belangrijke mate is verkort.

5.5.5.

Deze omstandigheden, te weten het wachten op voor het onderzoek relevante informatie uit Roemenië, de noodzaak om binnen zes weken het onderzoek af te ronden, de belastingschuld vast te stellen en de naheffingsaanslagen uit te reiken, in combinatie met de gegronde vrees voor verduistering (5.5.3.), is een voldoende rechtvaardiging voor de schending van het recht van belanghebbende om voorafgaand aan de uitreiking van de naheffingsaanslagen haar standpunt naar behoren kenbaar te maken.’

Uit het arrest van uw Raad van 9 oktober 2015 volgt dat de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor het niet vooraf horen dient te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.3. In het arrest van 19 juni 2020 heeft uw Raad dit nog explicieter omschreven door te oordelen dat de toetsing aan het verdedigingsbeginsel concreet dient plaats te vinden.4. In die zaak ging het om de vraag of het algemene belang dat de Europese Unie heeft bij de inning van eigen middelen steeds (automatisch) betekent dat het niet vooraf horen gerechtvaardigd is, wat dus niet zo is. Zo'n rechtvaardiging moet dus worden gevonden in de individuele omstandigheden van het geval.

Door in weerwil daarvan een abstracte toets aan te leggen en vrees voor verduistering te construeren op basis van een theoretisch scenario, heeft het Hof het recht verkeerd toegepast. De omstandigheid dat de ontvanger voorafgaand aan het vaststellen van de naheffingsaanslagen conservatoir beslag liet leggen, stond aan vrees voor verduistering in de weg. Dat is door de inspecteur ter zitting in eerste aanleg ook erkend, waarop de inspecteur niet is teruggekomen.

Dat een abstracte toets is gehanteerd blijkt uit r.o. 5.5.3., waarin het Hof min of meer tot de conclusie komt dat sprake is van vrees voor verduistering omdat het om btw-fraude ging. De omstandigheid dat de toenmalige directeur van [X], [A], ‘slechts beperkte invloed op en inzicht in het handelen van belanghebbende had’ is evenzeer abstract omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat die omstandigheid vrees voor verduistering oplevert of daaraan bijdraagt.

Dat een theoretisch scenario is gehanteerd blijkt uit r.o. 5.5.4., waarin het Hof oordeelde dat de vrees voor verduistering niet is weggenomen omdat aan het gelegde conservatoire beslag de voorwaarde was verbonden dat de aanslagen binnen zes weken zouden worden opgelegd. Als de aanslagen buiten de termijn van zes weken zouden zijn opgelegd, dan zou vrees voor verduistering mogelijk aanwezig kunnen zijn, als het beslag was komen te vervallen vanwege het verlopen van die termijn. Dat is echter niet gebeurd. De aanslagen zijn binnen die termijn opgelegd. Het aanwezige verhaal lag toen onder beslag en er was dus geen vrees voor verduistering.

Dat die vrees mogelijk na het verstrijken van de termijn van zes weken weer opnieuw zou kunnen ontstaan, staat daar los van. Immers heeft die situatie zich niet voorgedaan en speculeren over een niet ontstane situatie kan niet.

's‑Hofs oordeel dat sprake is van een rechtvaardiging van de schending van het verdedigingsbeginsel geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het Hof van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan dan is onbegrijpelijk hoe het kon oordelen dat, niettegenstaande het gelegde beslag, vrees voor verduistering het schenden van het verdedigingsbeginsel door de inspecteur kon rechtvaardigen.

Het is mogelijk dat het Hof beoogde een concrete toets aan te leggen naar het individuele geval door te wijzen op de gegronde vrees voor verduistering in combinatie met de informatie die uit het buitenland moest komen en de noodzaak vanwege het conservatoire beslag binnen zes weken de naheffingsaanslagen vast te stellen. Indien we van die situatie uitgaan, dan is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof is dan namelijk op de stoel van de inspecteur gaan zitten door zijn oordeel te gronden op omstandigheden die de inspecteur niet ten grondslag heeft gelegd aan het niet vooraf horen. De inspecteur heeft de rechtvaardiging van de schending van het verdedigingsbeginsel in hoger beroep beperkt tot het arrest van het HvJ EU Prequ'Italia, waaruit volgens hem volgt dat het algemene belang dat de Europese Unie heeft bij de inning van eigen middelen steeds (automatisch) betekent dat niet vooraf horen gerechtvaardigd is.5. Zoals hiervoor opgemerkt is die opvatting inmiddels achterhaald, sinds het arrest van uw Raad van 19 juni 2020 (voornoemd). De stelling dat sprake was van vrees voor verduistering liet de inspecteur ter zitting bij de rechtbank varen, gelet op het gelegde conservatoire beslag (het hiervoor geciteerde deel van het P-V van de zitting). Andere argumenten/standpunten heeft de inspecteur hieraan niet ten grondslag gelegd. Het Hof daarentegen ging op zoek naar argumenten om zijn oordeel te stutten.

Daarmee trad het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen.

Ten aanzien van de door het Hof gehanteerde rechtvaardigingsgronden — de gegronde vrees voor verduistering in combinatie met twee argumenten, namelijk (i) het wachten op informatie uit Roemenië en (ii) de noodzaak om binnen zes weken de naheffingsaanslagen vast te stellen nog het volgende.

Zoals hiervoor al is betoogd, heeft het Hof miskend dat van gegronde vrees in deze zaak geen sprake meer was. De inspecteur had in het onderhavige geval conservatoir beslag gelegd ter verzekering van de betaling van de onderhavige naheffingsaanslagen. Met deze beslaglegging was de dreiging dat de tijdige inning in het gedrang zou komen, gestuit. Dat die vrees mogelijk na verloop van de zeswekentermijn weer (opnieuw) zou kunnen ontstaan, maakt dat niet anders. Immers is deze periode van zes weken door de Rijksadvocaat verzocht terwijl hij zich ervan bewust was dat [X] voorafgaand aan het verstrijken van deze termijn in de gelegenheid moest worden gesteld te reageren op het voornemen.6.

Bovendien stond niets eraan in de weg dat de inspecteur zijn conceptrapport al direct na het leggen van conservatoir beslag aan [X] zou hebben gestuurd, eventueel met de opmerking dat het rapport nog moest worden aangevuld. Daardoor zou [X] de mogelijkheid hebben gehad zich tijdig te verdiepen in de onderdelen van het onderzoek die al lang en breed waren afgerond. Door dat niet te doen en te wachten met het toezenden van het conceptrapport tot daags voor het opleggen van de naheffingsaanslagen, heeft de inspecteur in wezen zelf een noodsituatie gecreëerd om vervolgens de rechtsbescherming te verwaarlozen bij het oplossen van die noodsituatie. Dat is echter aan de rechter voorbehouden.

Ten aanzien van het wachten op informatie uit Roemenië geldt dat dit oordeel feitelijke grondslag mist. De inspecteur heeft gesteld dat het opstellen van het controlerapport meer tijd vergde omdat nog op informatie uit Hongarije zou worden gewacht. Als we ervan uitgaan dat de verwijzing naar ‘Roemenië’ een ‘slip of the pen’ is en dat is bedoeld ‘Hongarije’, dan is het oordeel van het Hof nog steeds onbegrijpelijk. De onderhavige naheffingsaanslagen zijn gedagtekend 14 maart 2016. De inspecteur heeft gesteld dat hij voorafgaand aan het vaststellen van de naheffingsaanslagen in afwachting was van informatie uit Hongarije ten aanzien van afnemer [B] D.O.O. Uit de processtukken volgt echter dat de inspecteur eerst op 2 september 2016 aan Hongarije informatie over deze afnemer heeft gevraagd.7. Daarbij volgt uit de reactie van de Hongaarse autoriteiten ook dat het verwachte tijdstip van antwoorden 30 april 2017 zal zijn.8. Aangezien de eerste datum bijna 6 maanden na het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslagen is gelegen, kan het niet zo zijn dat de inspecteur op deze informatie aan het wachten was. Als gevolg daarvan kan dit standpunt ook niet — evenmin in combinatie met de andere argumenten — als rechtvaardiging voor de schending van het verdedigingsbeginsel worden gezien.

Gelet op al het vorenstaande ben ik van mening dat de overwegingen van het Hof noch individueel noch gezamenlijk de beslissing kunnen dragen dat een rechtvaardiging bestaat voor de schending van het verdedigingsbeginsel. Het Hof heeft een onjuiste rechtsopvatting aan het oordeel ten grondslag gelegd. Als het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, is het oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Tot slot richt [X] zich nog met een andere motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof omtrent het verdedigingsbeginsel. Blijkens het arrest van uw Raad van 10 juli 2015 (voornoemd) is het niet vooraf horen wegens de in artikel 10 Invorderingswet 1990 genoemde gronden slechts onder strikte voorwaarden toegestaan. Ik citeer de belangrijkste voorwaarde uit het arrest:

‘In het bijzonder dient daarvoor komen vast te staan dat de schending geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts dat eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel dat na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.’

Het Hof heeft in zijn uitspraak aandacht besteed aan deze voorwaarde door als volgt te overwegen:

‘Niet in geschil is dat belanghebbende effectief bezwaar heeft kunnen maken. Voorts acht het Hof aannemelijk dat na afloop van de bezwaarprocedure eventuele nadelige financiële gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan kunnen worden gemaakt.’

In de laatste hiervoor geciteerde zin over het ongedaan maken van eventuele nadelige financiële gevolgen gaat het Hof er ten onrechte aan voorbij dat de ontvanger voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen conservatoir beslag liet leggen op het banktegoed van [X] en dat dit zeer ingrijpende gevolgen had voor haar bedrijfsvoering, die daardoor kwam stil te liggen. In het bezwaarschrift van [X] van 23 maart 2016 is hierover het volgende aangevoerd:

‘Vanwege deze beslaglegging op de volledige liquiditeitsruimte van [X] van ongeveer € 219.000 konden er vanaf dat moment geen bloemen en planten meer worden ingekocht. Zodoende zijn de handelsactiviteiten noodgedwongen komen stil te liggen en is de statutair bestuurder, de beer [A], uiteindelijk afgetreden’

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof aannemelijk achtte dat de nadelige financiële gevolgen van het opleggen van de belastingaanslagen ongedaan gemaakt konden worden na afloop van de bezwaarprocedure. De bezwaarfase heeft namelijk circa 11 maanden in beslag genomen. In die periode heeft [X] haar handelsactiviteiten niet uit kunnen oefenen. Niet valt in te zien dat [X] voor het directe gevolg daarvan, het gemis aan inkomsten, op enigerlei wijze gecompenseerd zou worden.

II. Schending van het recht, althans verkeerde toepassing van het recht en verzuim van vormen in de zin van artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 5.34 een bewijsvermoeden formuleert zonder te motiveren waarop dat vermoeden is gebaseerd dan wel dat het is gebaseerd op feiten en omstandigheden die dat vermoeden niet rechtvaardigen.

Toelichting:

De rechtbank kwam (ten overvloede) tot het oordeel dat de inspecteur voor wat betreft de leveringen aan afnemer [C] Kft niet aannemelijk heeft gemaakt hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht. De rechtbank kwam tot dat oordeel omdat de inspecteur geen onderzoek deed naar die afnemer. In hoger beroep vulde de inspecteur zijn dossier op dit punt aan met SCAC-informatie (informatie over uitwisseling van gegevens met tussen de inspecteur en de Hongaarse belastingdienst). Die informatie bleek echter betrekking te hebben op 2010, terwijl de naheffingsaanslagen zien op tijdvakken vanaf 2011, zodat die informatie niet redengevend is voor de procedure bij het Hof. Het Hof heeft dit ‘probleem’ opgelost door het volgende bewijsvermoeden te formuleren:

‘Hetgeen aan feiten en omstandigheden is gesteld en bewezen ten aanzien van de werkwijze in 2010, rechtvaardigt naar 's Hofs oordeel het vermoeden dat die werkwijze ook in en na 2011 is gevolgd.’

Vooropgesteld wordt dat het het Hof vrijstond om een bewijsvermoeden te hanteren. Wel moet duidelijk zijn waarop het bewijsvermoeden is gebaseerd en tevens moet het bewijsvermoeden begrijpelijk zijn. Het vermoeden moet dus kunnen volgen uit de feiten en omstandigheden waaraan het is ontleend c.q. waarop het is gebaseerd. Waar het Hof het bewijsvermoeden op baseerde is onvoldoende gemotiveerd met de enkele verwijzing naar‘feiten en omstandigheden in 2010’. Deze verwijzing is onvoldoende duidelijk omdat de onderhavige procedure gaat over aanslagen OB 2011 en 2012 t/m 2015. Over 2010 heeft het Hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld zodat onduidelijk is waarnaar het verwees ter staving van het gehanteerde bewijsvermoeden. Voor zover het Hof in de r.o. 5.33 genoemde feiten daarvoor als uitgangspunt hanteerde, is het onbegrijpelijk omdat die feiten niet de inrichting van de keten van leveringen omvatten, waarvoor het Hof het bewijsvermoeden in stelling bracht.

Ten aanzien van [C] Kft is dus niet duidelijk geworden hoe de keten van leveringen is ingericht, zodat de uitspraak onvoldoende gemotiveerd is en daarom niet in stand kan blijven.

III. Schending van het recht, althans verkeerde toepassing van het recht en verzuim van vormen in de zin van artikel 8:77 Awb, doordat het hof in r.o. 5.35 heeft geoordeeld dat [x] had moeten weten van de btw-fraude omdat op haar verhoogde zorgplicht rustte, zulks echter zoals hierna wordt uiteengezet ten onrechte, dan wel op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

Toelichting:

Uit het arrest Kittel en Recolta van het HvJ volgt dat de belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel was van btw-fraude, wordt beschouwd als deelnemer aan deze fraude, ongeacht of hij winst behaalt met de doorverkoop van de goederen.9. De nationale rechter kan dan het recht op vooraftrek bij deze belastingplichtige weigeren. In het arrest Mecsek-Gabona past het HvJ het criterium ‘wist of had moeten weten’ ook toe op de vraag of recht op toepassing van het nultarief bestaat.10.

Ten aanzien van ‘wist of had moeten weten’ volgt uit het arrest Kittel en Recolta dat een ondernemer alles moet doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat zijn transactie geen onderdeel vormt van een fraudeketen. De ondernemer dient zich dus in te spannen in het kader van een zorgplicht. Pas als naar aanleiding van een verrichte inspanning ‘zorgwekkende’ feiten en omstandigheden naar voren komen kan aanleiding bestaan voor een verhoogde zorgplicht.

In r.o. 5.35 oordeelt het Hof dat op [X] die verhoogde zorgplicht zou rusten. Daartoe oordeelt het Hof:

‘Anders dan de rechtbank, is het Hof van oordeel dat belanghebbende had moeten weten van de btw-fraude. Er waren diverse feiten en omstandigheden die aanleiding gaven tot een verhoogde zorgplicht. Echter, in plaats van haar zorg te verhogen heeft belanghebbende haar bedrijfsvoering alsook het toezicht daarop, in wezen geheel uit handen gegeven. (…).’

Uit 's Hofs overwegingen blijkt niet welke feiten en omstandigheden aanleiding gaven tot het aannemen van een verhoogde zorgplicht. Aldus is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Afgezien daarvan zit in dit oordeel van het Hof ook een redeneerfout.

Uit de processtukken volgt dat [X] een deel van haar bedrijfsvoering had uitbesteed. [X] heeft computers en inloggegevens ter beschikking gesteld aan de partij waaraan de werkzaamheden waren uitbesteed. Uit de processtukken blijkt niet dat voorafgaand aan deze uitbesteding zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan [X] wist of had moeten weten dat sprake was van ernstige kwesties c.q. fraude, zodat zij met het uitbesteden van (een deel van) haar bedrijfsvoering eraan zou bijdragen dat deze feiten en omstandigheden zich zouden (blijven) voordoen. Op [X] kan dan ook geen verhoogde zorgplicht rusten. Die verplichting zou pas aan de orde kunnen komen als feiten en omstandigheden in voormelde zin, die zich na de uitbesteding van (een deel van haar) werkzaamheden hebben voorgedaan, daartoe aanleiding zouden geven. Daarover heeft het Hof echter niets in zijn uitspraak vastgesteld.

Bij het voorgaande is van belang wat voor [X] redelijkerwijs waarneembaar is in de handelsketen waarbinnen zij zich bevindt. [X] heeft bloemen en planten geleverd aan diverse Hongaarse bedrijven. Uit de door de inspecteur verstrekte stukken van de Hongaarse Belastingdienst volgt dat deze bedrijven zowel de intracommunautaire verwervingen van [X] als de daaropvolgende doorverkoop op een juiste wijze hebben verantwoord in de aangiften omzetbelasting. Naast deze activiteiten hadden de afnemers kennelijk ook andere activiteiten waarmee zij hun belastingafdrachten op oneigenlijke wijze verminderden (‘cross-invoicing’). Die activiteiten vallen buiten de keten waarin [X] zich, naar haar redelijke waarneming, bevindt. De afnemers hadden kennelijk twee activiteiten en slechts één van die activiteiten was redelijkerwijs waarneembaar voor [X]. De cross-invoicing onttrok zich aan de waarneming van [X] en kon zich redelijkerwijs ook daaraan onttrekken. Dat de fiscale afwikkeling van die twee handelsketens in een en hetzelfde aangiftebiljet plaatsvinden, maakt niet dat [X] wist of had moeten weten van fraude in een andere handelsketen dan die van bloemen en planten waarin zij deelnam.

De conclusie moet zijn dat het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan zijn voormelde oordeel ten grondslag heeft gelegd. Als het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.