15.2.5.1 Zijn de jurisprudentie van de Hoge Raad over hybride leningen en art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheden, de Moeder-dochterrichtlijn, de Rente- en royaltyrichtlijn en art. 9 OESO-modelverdrag?

Zijn de jurisprudentie van de Hoge Raad over hybride leningen en art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheden? De rente komt op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet in aftrek wanneer een geldlening als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Om te beoordelen of een dergelijke herkwalificatie aan de orde is, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. De Hoge Raad maakt in drie gevallen een uitzondering op deze regel. De eerste uitzondering doet zich voor in de situatie waarin alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijn en wezen). De tweede exceptie betreft het geval waarin de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschap). Ten slotte is de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking evenmin beslissend wanneer het de crediteur meteen duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (bodemloze put). In geen van deze gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. De jurisprudentie van de Hoge Raad is daarom in overeenstemming met de vrijheden.

In art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 is geregeld dat de vergoeding op een geldlening en de waardemutaties van de lening niet in aftrek komen op de winst als de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Dat doet zich voor in het geval van een deelnemerschapslening. Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 is daarom eveneens in overeenstemming met de vrijheden.

De Moeder-dochterrichtlijn staat niet in de weg aan regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken aangezien niet de uitkering en de omvang van de rente maar het genieten van winst het belastbare feit voor de vennootschapsbelasting is. De Rente- en royaltyrichtlijn is naar mijn mening niet van toepassing op de vennootschapsbelasting aangezien zij geen belasting is ter zake van de uitkering van de rente maar een heffing over de winst. De Rente- en royaltyrichtlijn kan daarom evenmin de toepassing van regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken, verhinderen.

Is de jurisprudentie van de Hoge Raad over hybride leningen in overeenstemming met art. 9 OESO-modelverdrag? Deze jurisprudentie maakt geen onderscheid tussen geldleningen van een gelieerde en een ongelieerde crediteur. Het arm’s length-beginsel kan dan naar zijn aard niet van toepassing zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969.