6.10 Conclusie

In de Verenigde Staten speelt fraudulent transfer law een wezenlijke rol bij de ex post bescherming van crediteuren. Als aandeelhouders in strijd met deze faillissementsrechtelijke bepalingen vermogen onttrekken aan de vennootschap, kunnen zij door de crediteuren, curator of een debtor in possession worden aangesproken tot restitutie van het teveel onttrokken vermogen. Aangezien een vennootschap voor een (formele of materiële) uitkering aan aandeelhouders in de regel geen gelijkwaardige vergoeding krijgt, kan de uitkering worden aangetast als de vennootschap daarna insolvent is of over een onredelijk klein vermogen beschikt. Hierbij is niet vereist dat de aandeelhouder wetenschap had van het ongeoorloofde karakter van de uitkering.

Uit de in § 548 BC vervatte regeling vloeit voort dat aandeelhouders niet in een onredelijke mate risico’s mogen afwentelen op de vennootschap en haar (ongesecureerde) crediteuren. Hiervan is sprake als de vermogenspositie van de vennootschap na een uitkering zodanig is dat de onderneming over onvoldoende financiële weerstand beschikt om de redelijkerwijs voorzienbare risico’s het hoofd te bieden. Aan een vermogensonttrekking dienen redelijke prognoses ten grondslag te liggen die ruimte bieden voor (micro- en macro-economische) tegenvallers.

Fraudulent transfer law heeft zich in het bijzonder ontwikkeld tot een belangrijk wapen voor curatoren en crediteuren die opkomen tegen complexe transacties, zoals LBO’s. Amerikaanse rechters zijn bereid om de verschillende stappen waaruit een LBO bestaat voor de toepassing van de fraudulent transfer-bepalingen te consolideren tot één fictieve vermogensoverdracht van de vennootschap aan de aandeelhouders die in het kader van de LBO hun aandelen vervreemden. Hierdoor lopen de verkopende aandeelhouders – ook als zij te goeder trouw hun aandelen van de hand hebben gedaan – het risico dat zij tot terugbetaling van de door hen ontvangen koopprijs worden aangesproken, indien de rechter oordeelt dat de financiering van de vennootschap na de LBO te risicovol was. Een aanzienlijk aantal Amerikaanse rechters aarzelt over dit gevolg van de ‘consolidatie-doctrine’ en probeert met een creatieve interpretatie van de wet daaraan te ontkomen. Sommige rechters overwegen daartoe dat de LBO niet kan worden vernietigd als de verkopende aandeelhouders geen benadelingsoogmerk of wetenschap van de riskante financieringsconstuctie hadden. Andere rechters hebben geoordeeld dat betalingen in het kader van een LBO niet kunnen worden aangetast, omdat deze moeten worden aangemerkt als settlement payments.