Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/12.2.7.3:12.2.7.3 Kennisgeving onder de Vierde Tranche Awb (art. 5:53 Awb)

Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/12.2.7.3

12.2.7.3 Kennisgeving onder de Vierde Tranche Awb (art. 5:53 Awb)

Documentgegevens:

mr. drs. A. Heidekamp, datum 13-10-2023

Datum: 13-10-2023
Auteur: mr. drs. A. Heidekamp
JCDI: JCDI:ADS940394:1
Vakgebied(en): Fiscaal bestuursrecht (V)
Fiscaal procesrecht (V)

Bij de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb is de kennisgevingsplicht van art. 67k lid 1 AWR (oud) vervallen, omdat in de Awb een vergelijkbare regeling is getroffen.1Art. 5:53 Awb houdt sindsdien in dat voor bepaalde boetes een zogenoemde zware procedure moet worden gevolgd. Kern van deze zware procedure is dat de boeteling, voordat de boete wordt opgelegd, de gelegenheid krijgt om zich tegen de tegen hem ingebrachte beschuldiging te verweren door zijn zienswijze naar voren te brengen. Om zich daarop te kunnen voorbereiden, dient de boeteling vooraf op de hoogte te worden gesteld van die beschuldiging. Daarvoor is in ieder geval vereist dat hij de beschikking krijgt over het zogeheten rapport.2

Fiscaalrechtelijk loopt het onderscheid tussen de lichte en de zware procedure parallel met het kwalitatieve onderscheid tussen verzuim- en vergrijpboetes: de zware Awb-procedure is alleen voor vergrijpboetes voorgeschreven.3 Voor vergrijpboetes geldt dus nog steeds dat de boeteling van tevoren in de gelegenheid moet worden gesteld om te reageren op het voornemen om een boete op te leggen. Deze kennisgevingsplicht vooraf is ook beleidsmatig geëxpliciteerd.4

De Hoge Raad heeft zich medio 2017 over de zware procedure uitgesproken. In de betreffende casus had de inspecteur tijdens een gesprek aangekondigd dat hij een aanslag met een vergrijpboete zou gaan opleggen, waarna hij het aanslagbiljet met daarop de boetebeschikking nog in datzelfde gesprek bekend maakte. Het Hof zag in de korte tijdspanne tussen de aankondiging en de uitreiking van de boete, waardoor de boeteling niet naar behoren had kunnen reageren, aanleiding om de boete te matigen. Onder verwijzing naar zijn onder art. 67k lid 1 AWR (oud) gewezen jurisprudentie casseerde de Hoge Raad dat oordeel, omdat het Hof niet had vastgesteld of de boeteling wel daadwerkelijk enig nadeel had geleden door het niet naleven van artikel 5:53 Awb.5 Naar mijn mening blijft hetgeen in de vorige paragraaf is opgemerkt over de kennisgeving van art. 67k lid 1 AWR (oud) dan ook van toepassing op de verplichtingen betreffende het rapport en de zienswijze uit de huidige zware procedure uit de Awb.6

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 66 juncto p. 40 en p. 45.

Art. 5:53 lid 3 Awb juncto art. 5:50 Awb. De wettekst is tamelijk summier: in feite moet de kennisgevingsplicht vooraf hierin enigszins worden ingelezen. Uit de MvT blijkt echter duidelijk dat dit wel de bedoeling is en logischerwijs voortvloeit uit de geboden verweermogelijkheid, zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 151. Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 66 (de MvT bij de Aanpassingswet).

Art. 67pa lid 1 AWR, Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 66. Art. 5:53 lid 1 Awb kent als uitgangspunt een kwantitatieve norm, afgemeten aan de maximale hoogte van de boete in euro’s (€ 340).

Zie par. 12 BBBB. De eigenlijke mededelingsplicht is uitgewerkt in par. 11 BBBB.

HR 30 juni 2017, V-N 2017/34.12, onder verwijzing naar HR 1 oktober 2004, V-N 2004/52.3, BNB 2005/40. Na verwijzing oordeelde Hof Amsterdam dat het niet naleven van artikel 5:53 Awb geen grond opleverde om de boete te verminderen. De boeteling was namelijk in de bezwaarfase gehoord en de inspecteur had naar aanleiding van dat horen geen aanleiding gezien om de boete te verminderen. Volgens het Hof had de boeteling dus geen nadeel geleden, zie Hof Amsterdam 22 mei 2018, V-N 2018/56.19, r.o. 6.2. Dat oordeel is in lijn met BNB 2005/40. De Redactie Vakstudie-Nieuws merkt in de Aantekening naar mijn mening terecht op dat het niet duidelijk is welke omstandigheden het in dit kader vereiste nadeel kunnen opleveren, aangezien dat nadeel evengoed zou kunnen ontbreken als de boete in bezwaar wél wordt verminderd naar aanleiding van in die fase ingebrachte argumenten van de boeteling. Het aanvankelijk geleden nadeel wordt dan immers hersteld. Denkbaar is naar mijn mening ook dat een parallel worden getrokken met het andere afloop-criterium dat een rol speelt bij de toets aan het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel (zie paragraaf 7.3.7.3.1).

Zie ook Hof Den Haag 15 augustus 2018, V-N 2018/59.20.4: in de omstandigheden van het geval was een reactietermijn van drie dagen voldoende (geen schending art. 5:53 lid 3 Awb).