5.2.4.3 Perfection van een mortgage of charge op girale activa

Een mortgage of een charge dient in sommige gevallen geregistreerd te worden in een openbaar register. Dat is – voor zover hier relevant – het geval wanneer er sprake is van een ‘charge over book debts’ of een ‘floating charge on the company’s property or undertaking’ (art. 860 lid 7 onder f resp. onder g Companies Act 2006 (oud)). Een charge in de zin van de Companies Act 2006 omvat zowel een charge als een mortgage, zodat een mortgage over book debts eveneens geregistreerd moet worden.1 Het niet voldoen aan het registratievereiste leidt ertoe dat het zekerheidsrecht nietig is ten opzichte van de curator en eventuele schuldeisers van de onderneming.2 Wat dan overblijft, is een recht dat alleen werkt tegen de zekerheidsgever, wat betekent dat de zekerheidsnemer genoegen moet nemen met een verbintenisrechtelijke aanspraak bij insolventie van de zekerheidsgever.

Recent zijn de regels voor registratie van zekerheidsrechten gewijzigd. Vanaf 6 april 2013 dienen in beginsel alle charges en mortgages geregistreerd te worden (art. 859A Companies Act 2006). Een uitzondering wordt (onder meer) gemaakt voor financiëlezekerheidsarrangementen (financial collateral arrangements).3 Hieronder wordt uitgegaan van de regels zoals deze golden vóór implementatie van de Collateral Richtlijn. Die regels schreven voor dat, zoals zojuist aan de orde kwam, (onder meer) een ‘charge over book debts’ en een ‘floating charge on the company’s property or undertaking’ geregistreerd dienden te worden.

‘Book debts’ kunnen als volgt omschreven worden:

Geld op een bankrekening van een onderneming wordt, ondanks het feit dat de bank de schuldenaar van de onderneming is, in beginsel niet als book debt beschouwd omdat geld over het algemeen verkregen wordt als gevolg van de uitoefening van ondernemingsactiviteiten en niet tot de ondernemingsactiviteiten zelf behoort.5 Wanneer geld wordt gestort op een rekening als onderdeel van de bedrijfsuitoefening, bijvoorbeeld door een handelaar op de geldmarkt, kan er wel weer sprake zijn van een book debt.6 Effecten die door middel van een intermediair worden gehouden worden zelf niet gezien als book debts. Evenmin wordt het vaststellen van dividend op deze effecten als een book debt gezien, omdat het dividend verschuldigd is aan de geregistreerde aandeelhouders en niet aan de intermediair van de aandeelhouder. Een uitzondering daarop vormt weer de situatie dat door de intermediair waar de effectenrekening wordt aangehouden rente, dividend of andere gelden worden ontvangen waardoor de intermediair schuldenaar van de belegger wordt. In dat geval zou een charge op die effecten kunnen kwalificeren als een charge over book debts.7 Vanwege die onzekerheid wordt ook een charge of mortgage op aandelen vaak geregistreerd.8

Een floating charge is een generiek zekerheidsrecht op alle bestaande en toekomstige goederen van een onderneming waarbij de zekerheidsgever de macht over de bezwaarde goederen behoudt.9 Indien een charge als floating charge kwalificeert, is registratie vereist. Een fixed charge hoeft in tegenstelling tot een floating charge (mits geen zekerheid wordt gevestigd op book debts) niet geregistreerd te worden. De hamvraag is dus wanneer een charge ‘fixed’ is en wanneer deze ‘floating’ is.

Het onderscheidende element is ‘control’: wanneer de controle over de in zekerheid gegeven objecten ligt bij de zekerheidsnemer is er sprake van een ‘fixed charge’, terwijl controle door de zekerheidsgever resulteert in een ‘floating charge’. In wezen komt het neer op de vraag of de zekerheidsgever kan beschikken over de in zekerheid gegeven goederen zonder toestemming van de zekerheidsnemer.10 Dit betekent dat een charge op giraal geld waarbij de zekerheidsgever de vrije beschikking over het geld heeft, kwalificeert als een ‘floating charge’ en dus is onderworpen aan het registratievereiste. Het bovenstaande geldt mutatis mutandis voor effecten. Zo is er sprake van een floating charge op girale effecten wanneer de zekerheidsgever een recht van substitutie – dat is de bevoegdheid om effecten te vervangen door andere effecten met een gelijke waarde – is toegekend zonder dat de zekerheidsnemer voor iedere afzonderlijke substitutie toestemming hoeft te geven, omdat in dat geval de zekerheidsgever over de effecten kan beschikken.11