5.2.4.1 Beperkte zekerheidsrechten op girale activa

Het Engelse recht kent vier security interests: de charge, mortgage, pledge en lien.1 Wanneer het gaat om zekerheid op girale activa zijn alleen de twee eerstgenoemde zekerheidsrechten relevant aangezien een pledge en een lien zekerheidsrechten op uitsluitend zaken (tangibles) zijn, terwijl giraal geld en girale effecten vermogensrechten (intangibles) zijn.

De kenmerkende eigenschap van een mortgage is dat goederen worden overgedragen aan de zekerheidsnemer tot zekerheid (security transfer of ownership). De overdracht geschiedt onder de voorwaarde dat de zekerheidsgever rechthebbende wordt wanneer hij de verzekerde verplichtingen heeft voldaan.2 Het recht van de zekerheidgever (mortgagor) wordt de equity of redemption (of right to redeem) genoemd. Wanneer de zekerheidsgever de verzekerde verplichting voldoet, groeit zijn equity of redemption als het ware uit tot volledige eigendom; terugoverdracht van het goed is niet noodzakelijk. De mortgagor heeft daarmee een goederenrechtelijke aanspraak op de eventuele overwaarde die besloten ligt in het goed. Hij is dus niet blootgesteld aan een insolventierisico op de zekerheidsnemer.3

Er zijn twee soorten mortgage: de legal mortgage en de equitable mortgage. Een legal mortgage kan alleen ontstaan wanneer aan de daarvoor voorgeschreven wettelijke vereisten wordt voldaan, een bestaand goed in zekerheid wordt gegeven en ten slotte de zekerheid aan de crediteur zelf wordt verschaft. Wanneer niet aan een (of meer) van de bovengenoemde vereisten is voldaan, ontstaat een equitable mortgage. Ook kan een equitable mortgage ontstaan wanneer er geen daadwerkelijke overdracht plaatsvindt van goederen, maar alleen een agreement for transfer wordt gesloten of een declaration of trust wordt afgegeven door de debiteur. Ten slotte ontstaat een equitable mortgage wanneer de debiteur zelf een equitable en geen legal interest met betrekking tot het goed heeft.4

Een charge behelst in tegenstelling tot de mortgage geen overdracht tot zekerheid in equity, maar is een bezwaring (incumbrance) van het zekerheidsobject. In National Provincial and Union Bank of England v Charnley beschrijft Atkin L.J. de charge aldus:

In beginsel is voor de totstandkoming van een charge dus enkel een intention, een overeenkomst tussen de crediteur en de debiteur, vereist op grond waarvan de crediteur het recht heeft om zich te verhalen op een (of meerdere) goed(eren) teneinde een vordering op de debiteur te voldoen.

Dogmatisch onderscheidt een mortgage zich van een charge doordat de mortgage een overdracht tot zekerheid (in equity) behelst, terwijl een charge slechts een bezwaring van het goed is.6 Praktische relevantie heeft het onderscheid tussen een mortgage en een charge in het geval dat een beperkt zekerheidsrecht wordt gevestigd ten behoeve van de account provider: het is niet zeker of een mortgage verleend kan worden ten behoeve van een crediteur op zijn eigen vordering, maar aangenomen wordt dat een charge wel gevestigd kan worden op een vordering die de crediteur op de debiteur zelf heeft (een zogenaamde charge-back).7 Een beperkt zekerheidsrecht ten behoeve van de account bank of intermediair zal daarom de vorm van een charge hebben.

Voor zowel de charge als de mortgage kan registratie noodzakelijk zijn om het zekerheidsrecht werking jegens derden te geven. Dit ‘perfection requirement’ komt afzonderlijk in § 5.2.4.3 aan de orde. In de volgende paragraaf wordt eerst aangegeven op welke wijze een charge en een mortgage tot stand komen tussen partijen (attachment).