9.3 Résumé. Propriété intellectuelle et conflits de lois. La règle de conflit cachée dans le principe du traitement national

1269. Pratique actuelle et confusion. La protection de la propriété intellectuelle est régie depuis longtemps par la lex loci protectionis : la législation du pays pour lequel la protection est réclamée. Par exemple, lorsqu'on réclame la protection d'un brevet pour les Pays-Bas, c'est le droit néerlandais qui s'y applique. Cependant, l'hégémonie de cette règle de conflit de lois, le rattachement á la lex loci protectionis, n'est plus évidente de nos jours. Selon certains critiques, elle ne conviendrait plus á l'ère de la mondialisation et d'internet. Certains auteurs proposent d'admettre des exceptions á la règle de la lex loei protectionis, comme l'autonomie des parties. Il a également été proposé de limiter la portée de cette règle en scindant certains éléments de la protection et en soumettant ceux-ci á une autre règle de conflit de lois (« dépegage »). De telles propositions ont été admises ici et là par des tribunaux et des législateurs ; elles sont cependant controversées. Peut-on chercher á briser l'hégémonie de la règle traditionnelle de la lex loci protectionis ? Cette question en soulève inévitablement une autre, á savoir celle du droit en vigueur dans ce domaine. A l'heure actuelle, les opinions divergent beau-coup sur ce point.

1270. Conventions de Berne et de Paris. La controverse porte notamment sur la question de savoir si les deux conventions les plus importantes dans le domaine de la propriété intellectuelle, la Convention de Berne de 1886 et la Convention de Paris de 1883, contiennent une règle de conflit de lois. Ces Conventions s'appliquent á une échelle quasi mondiale et prévalent sur toute autre convention dans les limites de leur champ d'application. Par conséquent, la question de savoir si elles prévoient ou non une règle de conflit est fondamentale : en effet, si elles contiennent une telle règle, celle-ci constitue le droit en vigueur dans le monde entier ou presque.

1271. Le principe du traitement national. Les Conventions de Paris et de Berne contiennent chacune, depuis leur formation déjà, le principe dit du traitement national. Selon ce principe, les étrangers (auteurs, inventeurs etc.) jouissent des droits que la loi nationale accorde aux nationaux. Qu'est-ce que cela signifie exactement ? Il est clair que le principe du traitement national comprend au moins une règle sur la condition des étrangers, á savoir l'interdiction de toute discrimination. Cependant, il s'agit de savoir si, á part cette interdiction, il contient également une règle de conflit de lois. A l'heure actuelle, cette question est considérée comme « vivement controversée » et « très difficile ». Voilà une chose curieuse : en effet, cette question n'était nullement difficile ni controversée pour les auteurs des Conventions de Paris et de Berne au dix-neuvième siècle. Au contraire, il allait totalement de soi pour eux que le principe du traitement national renferme une règle de conflit de lois. Ils trouvaient cela si évident, non controversé et logique qu'ils n'y ont alors guère prêté attention. Voilà l'énigme du droit international de la propriété intellectuelle : le principe du traitement national des Conventions de Paris et de Berne renferme-t-il une règle de conflit de lois ? Et, dans l'affirmative, pourquoi ne comprenons-nous plus cette règle aujourd'hui ? Telles sont les questions au coeur de la présente étude.

1272. Nouveauté. Il résulte du travail de recherche que le principe du traitement national renferme effectivement une règle de conflit de lois. Ce résultat est fondé sur une analyse qui est inédite, á ma connaissance, et qui nous permet d'expliquer de fagon cohérente les dispositions concernées des Conventions dans tous leurs éléments. Et même plus que cela : cette analyse fait également apparaitre pourquoi nous ne comprenons plus cette règle de conflit de lois actuellement. Elle nous per-met de comprendre les règles de conflit unilatérales dans de nombreuses anciennes lois nationales sur la propriété intellectuelle, comme l'article 47 de la Loi néerlandaise sur les droits d'auteur (Auteurswet), ainsi que la compétence exclusive du forum registrationis, notamment dans le domaine du droit de la propriété industrielle, et la confusion qui règne autour de cette compétence.

1273. Analyse. Lorsque l'on part á la recherche de la règle perdue, il faut remonter dans le temps. Pour comprendre le principe du traitement national, il faut comprendre sa genèse, une histoire longue et complexe qui commence á la naissance du principe du traitement national dans le droit de la propriété intellectuelle au cours de la première moitié du dix-neuvième siècle. A cette époque, le droit des conflits de lois était régi par la doctrine des statuts selon laquelle la réponse á la question du droit applicable consistait en la délimitation du domaine d'application de la loi nationale. Dans le cadre de pensée de cette doctrine, le principe du traitement national a été développé pour répondre á une situation peu á peu considérée comme posant problème, á savoir la situation de non-droit dans laquelle se trouvait l'élément étranger (wie oeuvre étrangère, un auteur étranger etc.) en règle générale á cette époque. Généralement, cette situation de non-droit était la conséquence d'une certaine délimitation du domaine d'application de la loi nationale selon le système de conflit de lois découlant de la doctrine des statuts, d'oil résultait l'absence d'une loi applicable á cet élément étranger. Par conséquent, cette situation de non-droit comportait deux aspects : l'un relevant du droit des conflits de lois (il était question d'un vide juridique) et l'autre relevant de la condition des étrangers (il était question de discrimination). Le principe du traitement national a remédié á cette situation en plagant l'élément étranger sous la protection de la loi nationale, comme s'il était un élément national, en le traitant comme un élément national. Ce principe comprend donc deux règles qui sont étroitement liées l'une á l'autre : une règle de conflit de lois et une règle relative á la condition des étrangers. D'une part, il remplace le vide juridique par wie loi applicable (en se fondant sur le principe de la territorialité formelle largement admis á l'époque), d'autre part, il remplace la discrimination antérieure par la non-discrimination.

1274. Principe directeur. Au cours du dix-neuvième siècle, le principe du traite-ment national est devenu le principe directeur dans le droit international de la propriété intellectuelle. Il s'agissait d'une solution éprouvée qui avait largement fait la preuve de sa solidité et de son efficacité et c'est ainsi que les auteurs des Conventions de Paris et de Berne ont incorporé ce principe dans lesdites Conventions dans les années quatre-vingt du dix-neuvième siècle. Ce faisant, les auteurs de ces Conventions ont respecté la tradition qui s'était formée dans le droit international de la propriété intellectuelle et qui trouvait ses racines dans la doctrine des statuts. Le changement de paradigme dans le droit des conflits de lois qui s'est produit au cours de la seconde moitié du dix-neuvième siècle — la doctrine des statuts étant supplantée par la doctrine de Von Savigny — n'a pas été transposé alors dans le droit de la propriété intellectuelle. Les auteurs des Conventions de Paris et de Berne ont maintenu en connaissance de cause le principe du traitement national comme solution du problème des conflits de lois. Ainsi les Conventions de Paris et de Berne nous transmettent-elles á nous, au vingt et unième siècle, une règle de conflit découlant de la doctrine des statuts de la première moitié du dixneuvième siècle. Une situation extraordinaire.

1275. Incompréhension actuelle. Il est également extraordinaire qu'à l'heure actuelle nous ne comprenions plus cette règle de conflit. Cette obnubilation de l'esprit est essentiellement causée par notre méconnaissance du vide juridique en situation de non-droit, ce qui a un effet funeste : si l'on fait abstraction du vide juridique, on ne comprend pas la règle de conflit que renferme le principe du traitement national, car cette règle de conflit constituait la réponse au vide juridique en question. Cette méconnaissance du vide juridique est la conséquence d'un glissement graduel et passé inapergu qui s'est opéré dans la fagon de penser sur les conflits de lois en matière de droit de propriété intellectuelle. Le vide juridique et le principe du traitement national sont des phénomènes issus de l'univers de pensée de la doctrine des statuts en matière de conflit de lois, tandis que, á l'heure actuelle, nous suivons un autre raisonnement en la matière, y compris dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, á savoir celui de Von Savigny. Contrairement á ce qui est le cas en matière de conflit de lois selon la doctrine des statuts, il ne s'agit pas, dans le système savignien des conflits de lois, de délimiter le domaine d'application de la loi nationale, mais de rechercher, pour chaque rapport de droit, le (domaine du) droit auquel ce rapport appartient de par sa nature (« seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterwurfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat »), ce qui est donc un système de conflit de lois fondamentalement différent. Ce mode de pensée savignien nous empêche de discerner le vide juridique dans la situation de non-droit. La première raison en est que le système savignien des conflits de lois contient une prémisse cachée, d'après laquelle il est toujours possible de désigner une loi applicable. Dans l'univers de pensée savignien, l'existence d'un vide juridique est donc tout simplement inconcevable. La deuxième raison est que, dans cet univers, le droit des conflits de lois et la condition des étrangers sont deux choses strictement distinctes, ce qui fait que nous considérons la délimitation statutiste du domaine d'application de la loi nationale aux éléments nationaux comme relevant non pas du droit des conflits de lois, mais de la condition des étrangers, méconnaissant ainsi le vide juridique en situation de non-droit. En outre, nous nous sommes éloignés du principe de la territorialité formelle, ce qui nous empêche de comprendre de nombreuses sources du dix-neuvième siècle.

1276. Ainsi, notre fagon de penser savignienne occulte notre perception de différentes manières. Nous examinons un problème découlant de la doctrine des statuts (la situation de non-droit) et la solution qui y a été apportée par cette doctrine (le principe du traitement national) avec les yeux de Von Savigny, ce qui nous empêche de voir la règle de conflit de lois renfermée dans le principe du traite-ment national. Qui plus est, nous n'avons même pas conscience de voir par le bout de cette lorgnette et nous ne nous rendons pas compte que cette fagon de penser rétrécit notre champ de vision, ce qui met la règle de conflit hors de notre portée.

1277. Perspectives plus larges. Ces considérations ouvrent en passant de nouvelles perspectives sur le droit des conflits de lois, la condition des étrangers et les rapports entre ces deux domaines. Ainsi se dégage une structure ordonnatrice importante (« structure en trois phases ») permettant de distinguer trois phases successives dans des affüres á caractère international, á savoir la phase de la capacité de jouissance, celle du conflit de lois et celle du droit matériel. Il apparait que la condition des étrangers ne constitue donc pas une phase autonome, mais qu'elle peut jouer un rôle dans chacune des trois phases. Par ailleurs, deux aspects du système savignien des conflits de lois n'ayant pas ou guère été mis en évidence jusqu'ici ont été dévoilés, á savoir l'impossibilité de vide juridique et la distinction savignienne entre le droit des conflits de lois et la condition des étrangers. Ces aspects influent aussi sur notre regard sur l'histoire du droit des conflits de lois. Ces nouvelles perspectives nous permettent de construire une nouvelle vision de cette histoire, une vision non influencée par des présuppositions savigniennes. Alors il s'avère que le droit des conflits de lois ne date pas du Moyen Age, mais a vu le jour dans l'antiquité et que, jusqu'à Von Savigny, il a été étroitement lié á la condition des étrangers.

1278. Modernisation. Retournon au droit de la propriété intellectuelle. Comme il a été dit précédemment, les Conventions de Paris et de Berne nous ont transmis une règle de conflit découlant de la doctrine des statuts du dix-neuvième siècle et cette règle constitue encore le droit en vigueur de nos jours. Cette règle de conflit comprend le (parachèvement du) principe de la territorialité formelle, d'après lequel le domaine d'application du droit de la propriété intellectuelle est délimité au territoire national (territorialité matérielle) et le juge n'applique que son propre droit national de la propriété intellectuelle (territorialité formelle). Ce dernier élément se heurte aux opinions et pratiques juridiques actuelles ; son application peut, dans les limites du droit en vigueur, être laissée de cáté sous certaines conditions en vertu d'une pratique concordante, consistante et généralement acceptée, ultérieurement suivie dans l'application des Conventions de Paris et de Berne, par laquelle est établi l'accord international á l'égard de cette interprétation de ces Conventions. Reste alors une règle de conflit de territorialité matérielle. Celle-ci peut être convertie en une règle de conflit savignienne moderne : le rattachement á la lex loei protectionis. Il s'agit là d'une règle de conflit exclusive qui couvre la protection du droit de la propriété intellectuelle en sa totalité. Ainsi les dispositions centrales des Conventions de Paris et de Berne peuvent-elles être reformulées en des termes et suivant un mode de pensée contemporains. Dans la présente étude, un premier pas a été fait dans cette direction.

1279. Droit souhaitable. La présente étude est presque totalement centrée sur l'analyse du droit en vigueur. Disons néanmoins quelques mots sur le droit souhaitable. A mon avis le rattachement á la lex loei protectionis est la règle de conflit la plus appropriée, même á l'ère de la mondialisation et d'internet. Cela ne veut pas dire que cette règle constitue la fagon idéale d'aménager le paysage international du droit de la propriété intellectuelle. Cette règle de conflit a aussi ses inconvénients. Il est possible toutefois de parer á la majeure partie de ces inconvénients ; et, finalement, ces problèmes devront être résolus par l'unification ou l'harmonisation du droit de la propriété intellectuelle, donc par le droit de la propriété intellectuelle et non par le droit des conflits de lois. Tout ce que le droit des conflits de lois peut füre, c'est de proposer la meilleure règle de conflit possible, qui est, á mon avis, le rattachement á la lex loei protectionis. Par ailleurs, il est souhaitable, á mon avis, de supprimer les conditions de réciprocité matérielle ainsi que la notion de « pays d'origine » dans la Convention de Berne. Ceci épurerait cette Convention et la rendrait plus claire et beaucoup plus facile á appliquer. Le tout a été concrétisé dans des propositions de réforme du droit en vigueur, comme le Règlement Rome II (plus particulièrement l'article 8) et, bien sik, la Convention de Berne. Espérons que le livre commencé par les auteurs des Conventions du dix-neuvième siècle ne soit fermé que dans de longues années.1