7.3.1 Ontbinding bij wederkerige en onvolmaakt wederkerige borgtocht

209. Op grond van art. 6:265 BW zijn in beginsel slechts wederkerige overeenkomsten vatbaar voor ontbinding. Nu is het zo dat de overeenkomst van borgtocht in de regel een eenzijdige overeenkomst is en slechts een prestatie voor de borg meebrengt, terwijl voor de schuldeiser geen wederprestatie in het leven wordt geroepen.1 Het is evenwel mogelijk dat de borgtocht niet alleen een prestatie voor de borg in het leven roept, maar ook voor de schuldeiser een daar tegenoverstaande prestatie behelst. Zo kan de schuldeiser gehouden zijn om een provisie te betalen aan de borg, bijvoorbeeld 1% van het door de borgtocht gesecureerde bedrag per kwartaal. Opgemerkt zij dat het in de praktijk meestal niet de schuldeiser is, maar de hoofdschuldenaar die opdracht geeft voor de borgtocht en uit dien hoofde een provisie is verschuldigd. Indien deze verplichting echter rust op de schuldeiser, dan is de borgtocht aan te merken als wederkerige overeenkomst.

Naast de – praktisch zeer ongebruikelijke – mogelijkheid van borgtocht als wederkerige overeenkomst, kan borgtocht eventueel ook als onvolmaakt wederkerige overeenkomst worden gekwalificeerd.2 Dit is het geval als de borgtocht voor de schuldeiser bepaalde verplichtingen meebrengt die er niet voor zorgen dat de borgtocht een ruilkarakter krijgt.3 Zo kan de schuldeiser zich contractueel verbinden om toezicht te houden op de liquiditeit en solvabiliteit van de hoofdschuldenaar en daarover periodiek te rapporteren aan de borg, of bijvoorbeeld zich verplichten om ervoor te zorgen dat de aan hem verpande goederen niet onder een bepaalde minimumwaarde raken. De schuldeiser verbindt zich in deze gevallen weliswaar tot het verrichten van een prestatie, maar de door hem te verrichten prestatie is niet gericht op het verkrijgen van de prestatie die de borg moet verrichten: het ruilkarakter ontbreekt dus.

210. Wanneer de borgtocht als wederkerige of onvolmaakt wederkerige overeenkomst kan worden aangemerkt, zijn de regels uit Titel 5, afdeling 5 van Boek 6 BW van toepassing op de overeenkomst. Voor de wederkerige variant van de borgtocht geldt dit rechtstreeks uit hoofde van art. 6:261 lid 1 BW, terwijl voor de onvolmaakt wederkerige overeenkomst de bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op grond van het tweede lid van datzelfde artikel. Aan de borg komt in deze gevallen vervolgens de bevoegdheid toe om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan bij een tekortkoming aan de zijde van de schuldeiser in de nakoming van zijn verbintenissen (art. 6:265 lid 1 BW).4 De borg komt dus een ontbindingsbevoegdheid toe als de borgtocht gekwalificeerd kan worden als wederkerige, of onvolmaakt wederkerige overeenkomst.

211. Over de vraag hoe ver de ontbindingsbevoegdheid van de borg reikt, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Enerzijds wordt verdedigd dat de borg de overeenkomst van borgtocht slechts kan opzeggen voor zover hij nadeel heeft ondervonden van de tekortkomingen in de nakoming aan de zijde van de schuldeiser.5 Anderzijds wordt de opvatting verdedigd dat wanneer de borg bevoegd is tot ontbinding, hij zelf de vrije keuze heeft om te bepalen of hij tot volledige of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst overgaat.6 De oorsprong voor het verschil van inzicht in de literatuur is terug te voeren tot de waarde die toegekend mag worden aan hetgeen de Hoge Raad onder de vigeur van het OBW bepaalde in zijn arrest van 18 januari 1980, NJ 1980/229 (Wijsmuller/ Rotterdamsche Bank).7 In die zaak ging het om het volgende. Wijsmuller had zich als borg verbonden ten opzichte van Rotterdamsche Bank (hierna: bank) voor al hetgeen De Heraut NV uit welken hoofde ook verschuldigd mocht zijn of worden, tot een maximum van ƒ 300.000. De bank en De Heraut NV spraken af dat aan het krediet een limiet van ƒ 500.000 werd verbonden, en dat wanneer het debetsaldo boven het bedrag van ƒ 250.000 uit zou stijgen, de bank van De Heraut NV aanvullend onderpand kon verlangen in de vorm van fiduciaire cessie van vorderingen en fiduciaire eigendomsoverdracht van de voorraden. Nadat De Heraut NV in staat van faillissement werd verklaard, stelde Wijsmuller een vordering in rechte in jegens de bank. In de procedure voerde Wijsmuller aan dat de afspraken die tussen de bank en De Heraut NV waren gemaakt op het gebied van de kredietlimiet en het verkrijgen van aanvullend onderpand, tevens werking hadden tussen de bank en Wijsmuller als borg. Volgens Wijsmuller was de bank jegens hem verplicht om toezicht te houden op de kredietlimiet en had zij zich tevens moeten inspannen om voldoende onderpand te verkrijgen. Nu zij deze verplichtingen niet was nagekomen, pleegde zij onder meer wanprestatie en was Wijsmuller bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd Wijsmuller in het ongelijk gesteld, waarbij het Hof Den Haag tot uitgangspunt nam dat de vordering van Wijsmuller tot ontbinding niet nader onderzocht hoefde te worden, omdat hij niet kon bewijzen dat hij nadeel had ondervonden van de eventuele wanprestatie aan de zijde van de bank. De Hoge Raad heeft deze lijn van het Hof gevolgd en oordeelde dat de borg door de tekortkomingen van de schuldeiser slechts ontslagen is, voor zover hij door die tekortkomingen nadeel heeft ondervonden en dat hij niet door ontbinding te vorderen in verdergaande mate van zijn verplichtingen kan worden bevrijd. In zijn annotatie bij het arrest vat G.J. Scholten de ratio achter het oordeel van de Hoge Raad kernachtig samen:

Het is, zoals gezegd, een omstreden punt in de literatuur of het arrest Wijsmuller/Rotterdamsche Bank nog als geldend recht kan worden aangemerkt.9 Naar mijn mening heeft het arrest aan belang weinig ingeboet, omdat de ratio achter het oordeel van de Hoge Raad nog steeds opgaat. Als de borg de overeenkomst van borgtocht bij elke tekortkoming van de schuldeiser zou kunnen ontbinden, brengt dit in de regel een groter voordeel voor de borg mee dan de aard van de overeenkomst rechtvaardigt. Naar zijn aard is borgtocht immers een overeenkomst die een grotere verplichting voor de borg meebrengt dan voor de schuldeiser. Hoewel de gedachte uit het arrest Wijsmuller/Rotterdamsche Bank dus onverminderd relevant is gebleven, zal de toepassing van de regel die de Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd naar geldend recht, voornamelijk procesrechtelijk, anders uitpakken.10 De Hoge Raad beperkte in Wijsmuller/Rotterdamsche Bank namelijk de bevoegdheid van de borg om ontbinding van de overeenkomst te vorderen, tot die gevallen waarin de borg nadeel heeft ondervonden van de tekortkomingen van de schuldeiser. Als de borg onder oud recht dus tot ontbinding wilde overgaan, was het aan hem om te stellen en bewijzen dat hij nadeel had ondervonden van de tekortkomingen van de schuldeiser. Naar geldend recht zou de borg bij een wederkerige, of onvolmaakt wederkerige borgtocht echter bij ‘iedere tekortkoming’ aan de zijde van de schuldeiser een vordering tot ontbinding moeten kunnen instellen (vgl. 6:265 lid 1 BW).11 De bevoegdheid van de borg om een vordering tot ontbinding in te stellen is naar geldend recht dus ruimer dan onder de vigeur van het OBW het geval was. Procesrechtelijk is van belang dat de borg slechts moet bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de schuldeiser, en niet dat hij daarnaast ook nadeel heeft ondervonden van deze tekortkoming. De rol die is weggelegd voor het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Wijsmuller/ Rotterdamsche Bank beperkt zich naar geldend recht tot de ‘tenzij’-clausule van art. 6:265 lid 1 BW. Iedere tekortkoming van een partij geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Indien de tekortkoming van de schuldeiser geen substantieel nadeel voor de borg meebrengt, kan de schuldeiser betogen dat de tekortkoming gezien de geringe (financiële) betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. In die zin kan het vereiste van ‘nadeel’ uit Wijsmuller/Rotterdamsche Bank nog steeds een rol spelen. Belangrijker is mijns inziens echter het beroep dat de schuldeiser kan doen op de bijzondere aard van de tekortkoming in het licht van de aard van de overeenkomst van borgtocht.12 Ook wanneer de tekortkoming qua financiële betekenis niet gering is, zou een ontbinding die verder strekt dan het nadeel dat is geleden door de borg, altijd een voordeel voor de borg betekenen. De gedachte die ten grondslag lag aan het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Wijsmuller/Rotterdamsche Bank moet op deze wijze derhalve nog steeds zijn ingang in het thans geldende recht kunnen vinden. De schuldeiser zal zich echter wel gemotiveerd op de uitzondering van de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW moeten beroepen.13

212. Opgemerkt zij dat de situatie waar een overeenkomst van borgtocht contractuele verplichtingen voor de schuldeiser meebrengt die haar tot een (onvolmaakt) wederkerige overeenkomst maken, zich vermoedelijk alleen tussen professionele partijen zal voordoen. Een particulier zal immers te weinig onderhandelingsmacht hebben om de schuldeiser te dwingen verplichtingen op zich te nemen. Indien de borg een professionele partij is, staat het partijen vrij overeen te komen dat de bevoegdheid tot ontbinding van de borg contractueel wordt uitgesloten.14 Indien de borg als consument valt aan te merken zal een dergelijke afspraak, indien zij behoort tot de algemene voorwaarden, op grond van art. 6:236 b BW als een onredelijk bezwarend beding kunnen worden vernietigd. Het is uiteraard ook mogelijk dat de bevoegdheid tot ontbinding juist wordt verruimd, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk te bepalen dat de tenzij-clausule uit art. 6:265 lid 1 BW niet van toepassing is. In dat geval kan de borg de overeenkomst ontbinden bij iedere tekortkoming, ongeacht het feit dat hij hierdoor een aanmerkelijk voordeel kan verkrijgen. Als aan de borgtocht een ontbindende voorwaarde is verbonden die inhoudt dat de overeenkomst eindigt bij een tekortkoming aan de zijde van de schuldeiser, zal de borg uiteraard ook bevrijd zijn van zijn aansprakelijkheid.15 Van ontbinding is in dat laatste geval echter geen sprake, aangezien het de vervulling van de voorwaarde is die de borgtocht teniet doet gaan.