6.5.4.6 De inschakeling van adviseurs bij de beoordeling van aanvragen voor Europese subsidies

In het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie worden voor de beoordeling van de subsidieaanvragen evaluatiecommissies en (externe) experts ingeschakeld.1

Ook voor de beoordeling van subsidieaanvragen in het kader van de structuurfondsen,2 de migratiefondsen,3 ELFPO4 en het Europees Visserijfonds5 worden adviescommissies ingeschakeld.6 Zij beoordelen de binnengekomen subsidieaanvragen op kwaliteit. Dit geldt in de eerste plaats voor Europese subsidies die worden verdeeld door middel van een tendersysteem. In het kader van een 'wie het eerst komt, het eerst maalt'-systeem kunnen de aanvragen eveneens op hun kwaliteit worden beoordeeld; in een dergelijk systeem zijn doorgaans kwalitatieve drempelcriteria geformuleerd.7 Per adviescommissie verschilt in hoeverre het om interne dan wel externe adviseurs gaat.8

In deze paragraaf wordt bezien in hoeverre de selectie van deze adviseurs, de juridische normering van de werkwijze van de adviseurs en de toetsing van het advies door het Nederlands bestuursorgaan aan de Europese eisen voldoet die voortvloeien uit de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid. In dat kader zal ook de aanbeveling worden gedaan om in de subsidietitel van de Awb enige bepalingen neer te leggen die het gebruik van adviescommissies bij de verdeling van subsidies reguleren. Deze keuze voor de subsidietitel en niet voor afdeling 3.3 van de Awb die over advisering aan bestuursorganen handelt, is ingegeven door het feit dat afdeling 3.3 alleen ziet op adviseurs die niet werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan waaraan wordt geadviseerd.9 Zoals uit het vervolg van deze paragraaf zal blijken, worden bij de verdeling van Europese subsidies ook adviescommissies ingeschakeld die geheel of gedeeltelijk uit eigen ambtenaren bestaan. Nu ook de Europese subsidieregelgeving in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie niet vereist dat de beoordeling van uitsluitend door externe experts geschiedt, is mijn voorstel om de voor te stellen regeling inzake adviescommissies in de subsidietitel van de Awb neer te leggen. Om te voorkomen dat de adviescommissies alleen uit eigen ambtenaren bestaan, stel ik wel voor om in de subsidietitel van de Awb de volgende bepaling neer te leggen:

Voor een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie geldt dat de door nationale agentschappen ingeschakelde externe experts op een transparante wijze moeten worden geworven, bij voorkeur door middel van een openbare tenderprocedure.10 De onafhankelijkheid van de experts is namelijk heel belangrijk, nu zij de score bepalen van de ingediende subsidieaanvraag en derhalve een grote invloed hebben op de uitkomst van de tenderprocedure.

Wanneer bij de verdeling van de overige schaarse Europese subsidies door Nederlandse bestuursorganen een adviescommissie wordt ingeschakeld om de kwaliteit van de ingekomen aanvragen te beoordelen, worden de leden daarvan niet geworven door middel van een openbare tenderprocedure. Wat betreft de adviescommissies die in het kader van de migratiefondsen en EFRO zijn ingesteld, geldt dat zij voornamelijk uit vertegenwoordigers van overheden bestaan. Een openbare tenderprocedure ligt dan ook niet voor de hand. Voor ESF zijn wel externe adviescommissies ingesteld. Uit de regelingen die de staatssecretaris van szw heeft vastgesteld, blijkt dat de minister de leden van de Comités van Experts benoemt en ontslaat.11 Wel dienen de experts voor aanvang van de werkzaamheden een verklaring van onafhankelijkheid te tekenen.12

Een openbare tenderprocedure voor de werving van externe adviseurs is derhalve nog geen usance. Benoeming vindt doorgaans plaats door het subsidieverstrekkende bestuursorgaan.13 Niet duidelijk is in hoeverre de leden van de adviescommissies anderszins op een transparante wijze zijn geworven. Om te waarborgen dat adviseurs daadwerkelijk onafhankelijk zijn, verdient het aanbeveling dat in de subsidietitel van de Awb wordt neergelegd dat leden van de adviescommissies op een transparante wijze moeten worden geworven, bij voorkeur door middel van een openbare wervingsprocedure.14 Of de uitvoeringskosten van de subsidieregeling daarmee zullen toenemen, is nog maar de vraag.15 Het is voorstelbaar dat subsidieaanvragers zich gemakkelijker zullen neerleggen bij een negatieve beoordeling van de subsidieaanvraag dan nu het geval, zodat geen kosten behoeven te worden gemaakt voor bezwaar en beroep. Gelet op het voorgaande, stel ik voor om in de subsidietitel van de Awb de volgende bepaling neer te leggen:

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de regels van artikel 2:4 van de Awb onverkort van toepassing zijn op adviseurs van bestuursorganen.16 Dit betekent dat adviseurs hun taak zonder vooringenomenheid moeten vervullen en dat adviseurs die een persoonlijk belang hebben bij een besluit over een subsidieaanvraag de besluitvorming daarover niet mogen beïnvloeden. Uit jurisprudentie van de ABRvS blijkt dat dit niet wordt uitgelegd als 'invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming' maar als 'de besluitvorming naar zijn hand kunnen zetten'.17 Jacobs en Den Ouden geven terecht aan dat deze invulling niet goed lijkt te passen bij het criterium 'de schijn van belangenverstrengeling vermijden', waaraan de ABRvS onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 2:4 van de Awb standaard toetst.18 Voorts is het enkele feit dat een adviseur een concullega — dat wil zeggen een potentiële aanvrager van dezelfde of gelijksoortige subsidies19 — van de aanvrager is, onvoldoende om hem te diskwalificeren als adviseur in een tenderprocedure.20 Een adviseur wordt geacht pas een persoonlijk belang te hebben in de verdeelprocedure indien hij betrokken is bij een concurrerende aanvraag én er onvoldoende geld beschikbaar is om alle aanvragen binnen de tenderprocedure te honoreren.21 Jacobs en Den Ouden menen terecht dat dit tot uitvoerige discussies zal leiden waaruit deze betrokkenheid precies moet bestaan.22 Volgens hen zou de bestuursrechter bij het aangeven van deze grenzen niet te coulant te werk mogen gaan: deskundigenadvisering dient naar haar aard (in beginsel) te gebeuren door onafhankelijke deskundigen.23

Vanuit Europees perspectief kan het voorgaande alleen maar worden onderschreven. Op grond van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid is hiervoor betoogd dat externe experts waar mogelijk moeten worden geworven door middel van een openbare tenderprocedure. Daarbij zou net zoals geldt voor Jeugd en Actie en Een Leven Lang Leren, in de subsidietitel van de Awb kunnen worden neergelegd dat externe experts, maar ook andere leden van de adviescommissie, een formele onafhankelijkheidsverklaring moeten tekenen. De Europese eis in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie dat adviseurs geen subsidie mogen ontvangen in de selectieronde waarin zij in de beoordeling participeren, wordt, zoals blijkt uit de Theatercompagniezaak,24 ook door de Nederlandse bestuursrechter onderkend. Het verdient echter aanbeveling deze regel in de subsidietitel van de Awb vast te leggen:

Een volgende vraag is in hoeverre de identiteit van de adviseurs bekend moet worden gemaakt. De Europese subsidieregelgeving inzake Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren vereist niet dat de namen van de externe experts bekend worden gemaakt.

De praktijk wat betreft de adviescommissies die zijn betrokken bij de beoordeling van de aanvragen om Europese subsidies laat een wisselend beeld zien.25 In de literatuur wordt echter terecht gesteld dat om te kunnen nagaan of aan de eisen van onbevooroordeelde besluitvorming, zoals vereist door artikel 2:4 van de Awb, is voldaan en of de adviseur over voldoende kwaliteiten beschikt om advies te geven over de betreffende aanvragen, de identiteit van de adviseur bekend moet zijn.26 Verheij geeft in zijn annotatie onder de uitspraak van 7 februari 2007 terecht aan dat een aanvrager die de objectiviteit van de beoordeling betwist, een legitiem belang heeft om de namen van de adviseurs te kennen.27

Voor zover sprake is van adviseurs in de zin van artikel 3:5, is het subsidie-verstrekkende bestuursorgaan op grond van artikel 3:8 van de Awb gehouden de identiteit van de adviseurs bekend te maken. Van een adviseur in de zin van artikel 3:5 van de Awb is echter slechts sprake indien de adviseur bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en daarbij niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Wat betreft de adviescommissies die worden ingeschakeld bij de beoordeling van aanvragen voor Europese subsidies wordt niet altijd aan deze definitie voldaan.

Blijkens de jurisprudentie van de ABRvS is de toepasselijkheid van artikel 3:5, eerste lid, van de Awb echter doorslaggevend; indien een adviseur niet bij of krachtens wettelijk voorschrift met de advisering over het te nemen besluit is belast, behoeft de identiteit van de adviseurs niet bekend te worden gemaakt.30 In de literatuur wordt echter terecht opgemerkt dat deze invulling in strijd is met de ratio van artikel 3:8 van de Awb, inhoudende dat aanvragers de deskundigheid of betrouwbaarheid moet kunnen betwisten van niet onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzame personen, op wier oordeel het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit is afgegaan.31 Daarbij komt dat verplichting tot bekendmaking van de identiteit van de adviseurs ook kan worden gebaseerd op artikel 3:2 van de Awb. Het CBb heeft recent geoordeeld dat altijd de identiteit van een adviseur bekend moet worden gemaakt, ook als artikel 3:8 van de Awb niet van toepassing is.32 Om misverstanden te voorkomen zou artikel 3:8 van de Awb in de subsidietitel van de Awb van toepassing moeten worden verklaard op adviseurs die adviseren over ingediende subsidieaanvragen.

De werkwijze van de experts en evaluatiecommissies is in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie geheel gereguleerd.33 In het kader van de verdeling van andere schaarse Europese subsidies door Nederlandse bestuursorganen gebeurt het echter regelmatig dat in de Nederlandse subsidieregeling is bepaald dat de adviseurs hun eigen werkwijze moeten opstellen.34 Dat een dergelijke bepaling niet bestaat, betekent nog niet dat de werkwijze van de adviseurs altijd nauwkeurig is genormeerd, vergelijkbaar met de Europese regels die gelden in het kader van Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren. De Awb bevat geen specifieke bepalingen waarin wordt ingegaan op de werkwijze die adviseurs zouden moeten volgen.35

Jacobs en Den Ouden merken terecht op dat de aangezochte adviseurs doorgaans geen experts zijn in het vormgeven van transparante verdeelprocedures bij de verdeling van schaarse subsidies.36 Om te voorkomen dat de werkwijze door de adviseurs zelf wordt vastgesteld, zou een bepaling in de subsidietitel van de Awb moeten worden neergelegd dat het bestuursorgaan dat de subsidie verstrekt de werkwijze van de ingeschakelde adviseurs vaststelt. Dit brengt mij tot het volgende voorstel:

Voor Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren geldt dat de evaluatiecommissie dient te waken over de evaluatieprocedure als geheel en moet garanderen dat alle aanvragers door een eerlijke en transparante toepassing van de procedures gelijk worden behandeld. In hoofdstuk 5 is besproken dat een nationaal agentschap uiteindelijk wel kan afwijken van de door de evaluatiecommissie gemaakte rangschikking, hetgeen wel een bepaalde controle impliceert.37 Geconcludeerd is dat hiervan alleen gebruik zou moeten worden gemaakt, indien is komen vast te staan dat de evaluatiecommissie zich niet aan de procedures heeft gehouden, dan wel is uitgegaan van onjuiste feiten. In de Europese subsidieregelgeving inzake Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren worden geen specifieke eisen gesteld aan de controle van de nationale agentschappen van de voorstellen van de evaluatiecommissies en de experts.

De Awb bevat geen precieze randvoorwaarden waaraan adviezen van adviescommissies zullen moeten voldoen.38 Uit afdeling 3.3 van de Awb kan bovenal worden afgeleid dat adviseurs zorgvuldig te werk moeten gaan.39 In artikel 3:9 van de Awb is bovendien bepaald dat een bestuursorgaan zich ervan dient te vergewissen dat het onderzoek door de adviescommissie op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Indien dit artikel niet van toepassing is omdat geen sprake is van een adviseur in de zin van artikel 3:5 van de Awb, vloeit deze eis voort uit artikel 3:2 van de Awb. Het ligt echter voor de hand dat artikel 3:9 ook van toepassing wordt verklaard op adviseurs die adviseren over ingediende subsidieaanvragen.

In het algemeen wordt aangenomen dat op grond van de in artikel 3:9 van de Awb neergelegde vergewisplicht door het bestuursorgaan zowel de totstandkomingsprocedure, als de inhoud van het advies moet worden getoetst.40 Het is de vraag hoe diepgaand dat onderzoek moet zijn. Uit jurisprudentie van de ABRvS volgt in dat kader dat het bestuursorgaan moet nagaan of in het advies voldoende inzichtelijk is gemaakt waarop het oordeel van de adviescommissie berust.41 Indien adviezen geen inzicht bieden in de achtergrond van het deskundigenoordeel, worden zij immers oncontroleerbaar.42 Daarmee wordt de rechtsbescherming tegen afwijzingsbesluiten illusoir. Uit een uitspraak van de rechtbank Haarlem blijkt dat het bestuursorgaan in voorkomende gevallen niet mag schromen de adviseur kritisch te bevragen op punten die opvallend zijn in het desbetreffende advies.43 Ook de rechtbank Arnhem stelt in een uitspraak van 23 maart 2010 vrij vergaande eisen aan het bestuursorgaan dat een adviseur had ingeschakeld.44 Voor zover zou zijn gewaarborgd dat sprake is van onafhankelijke adviseurs en voorts de door hen te volgen procedures en te hanteren criteria door het subsidieverstrekkende bestuursorgaan zelf worden vastgesteld, moet echter terughoudend worden omgegaan met het afwijken van uitgebrachte adviezen. Het risico bestaat immers dat het bestuursorgaan op de door hemzelf vastgestelde procedures en criteria probeert terug te komen. Vandaar dat in de subsidietitel van de Awb zou moeten worden neergelegd dat voor zover een nationaal bestuursorgaan van het advies van een onafhankelijke adviseur afwijkt, in het besluit op de subsidieaanvraag daarvoor een duidelijke rechtvaardiging wordt gegeven. Voorgesteld wordt om de volgende bepaling in de subsidietitel van de Awb neer te leggen:

Voor Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren geldt overigens dat niet alleen bij de beoordeling van de aanvragen voor Europese subsidies met adviseurs wordt gewerkt, maar ook bij de beoordeling van de resultaten van de projecten, dat wil zeggen bij de subsidievaststelling. In het licht van artikel 3:9 van de Awb zou het nationaal agentschap niet alleen moeten kijken naar de door de expert toegekende punten, maar ook naar de inhoud van het advies.45 Het kan immers voorkomen dat experts van verkeerde feiten zijn uitgegaan.