7.3.1 Rang van publiekrechtelijke handhavingsvorderingen in faillissement

De bevoegdheid van de AP om handhavend op te treden wordt niet wezenlijk beïnvloed door de faillietverklaring van de vennootschap die de onderneming drijft. De AP kan nog steeds handhavend optreden maar richt zich voor verplichtingen die tot de dag van de faillietverklaring rustten op de failliet, nu tot de curator, op wie de verplichting tot naleving van de AVG rust vanaf die faillietverklaring.1 De AP kan handhavend optreden jegens de verwerkingsverantwoordelijke, en de curator is vanaf het moment van de faillietverklaring de nieuwe verwerkingsverantwoordelijke. De curator is daarmee de normadressaat van de AVG. De AP kan dan ook bestuursrechtelijke lasten opleggen aan de curator in hoedanigheid voor overtredingen van de AVG. Hieronder vallen een last onder dwangsom of bestuursdwang en een opgelegd boetebesluit. De status van de geldschulden uit deze handhaving is nog niet helder.

Om te bepalen wat de status van dergelijke handhavingsvorderingen in faillissement is, is het mogelijk om een vergelijking te trekken met uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de naleving van andere publiekrechtelijke verplichtingen in faillissement en arresten van de Hoge Raad over de status van geldschulden die uit die handhaving voortvloeien. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling zijn uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de failliet na de faillietverklaring verplichtingen die op de curator in hoedanigheid rusten.2 Het gaat immers om verplichtingen die op de boedel rusten en de curator vertegenwoordigt de boedel alleen in hoedanigheid.3 Niet-naleving leidt dan ook in beginsel alleen tot aansprakelijkheid van de boedel en niet tot persoonlijke aansprakelijkheid.4

Boedelschulden ontstaan ingevolge het arrest Koot Beheer/ Tideman op drie verschillende wijzen: ingevolge de wet, omdat zij door de curator in hoedanigheid zijn aangegaan en omdat zij het gevolg zijn van handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.5 De kosten voor de toepassing van bestuursdwang in het kader van milieuwetgeving ontstaan vanwege een handelen van de curator in strijd met een op hem rustende verbintenis of verplichting. Zij dienen daardoor als boedelschulden te worden aangemerkt.6 Het doet er daarbij niet toe of de curator de onderneming voortzet of niet.7 De curator kan onder dwangsom worden gelast om bestaande overtredingen te beëindigen of herhalingen te voorkomen. Het doet ook niet ter zake of er voldoende financiële middelen zijn.8 Aan de verantwoordelijkheid doet ook niet af dat de verontreiniging voorafgaand aan het faillissement is ontstaan.9 Tot zover de bestuursrechtelijke analyse van verantwoordelijkheid ten aanzien van milieuwetgeving in faillissement.

Recent heeft de Hoge Raad ook meer duidelijkheid gegeven over de vraag wat de civielrechtelijke status is van publiekrechtelijke verplichtingen uit milieuwetgeving zich vertalen en wat de rang van die vorderingen in faillissement is. Een analyse van deze rechtspraak is relevant om vergelijkbare vragen omtrent de rang van vorderingen die samenhangen met schendingen van de AVG te kunnen duiden. In het arrest Ridderkerkse Taxi Centrale gaat de Hoge Raad in op de vraag naar de kwalificatie van handhavingsschulden die voortvloeien uit de niet-naleving van milieuwetgeving door de curator.10 De Hoge Raad stelt voorop dat de status van geldschulden in faillissement een civielrechtelijke vraag is.11 Voor het antwoord op die vraag wordt niettemin het bestuursrecht gevolgd.12 De Hoge Raad geeft aan dat volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en het CBb13 de verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting die voortvloeien uit milieuwetgeving, na de faillietverklaring verplichtingen van de curator zijn.14 Ingevolge Koot Beheer/ Tideman ontstaan er boedelschulden als de curator dergelijke verplichtingen die hij in hoedanigheid moet naleven, niet naleeft.15 Dit brengt mee dat op de curator in hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving en dat, als hij die wetgeving niet naleeft, aan hem in hoedanigheid bestuursrechtelijke lasten kunnen worden opgelegd.16 Bestuursrechtelijke lasten die aan de curator worden opgelegd wegens de niet-naleving van milieuwetgeving zijn daardoor aan te merken als concurrente boedelschulden. Daarbij is niet van belang of de verontreiniging vóór of na faillissement is ontstaan.

Uit dit systeem kunnen in ieder geval de volgende zaken worden afgeleid. Geldschulden die voortvloeien uit handhaving vóór de faillietverklaring leiden tot concurrente faillissementsvorderingen.17 Geldschulden voortvloeiend uit handhaving van milieuregels jegens de gefailleerde tijdens het faillissement zijn niet-verifieerbaar.18 Als de curator in hoedanigheid het milieu verontreinigt, zijn geldschulden die voortvloeien uit bestuursrechtelijke handhaving boedelschulden.19 Dit zijn namelijk kosten die het gevolg zijn van een handelen of nalaten van de curator in strijd met op hem rustende verplichtingen.20 Maar ook indien tijdens faillissement handhavend wordt opgetreden jegens de curator voor overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór de datum van de faillietverklaring en overtredingen die zijn aangevangen vóór de datum van de faillietverklaring, zijn de geldschulden die daaruit voortvloeien boedelschulden. De Hoge Raad merkt daarover op dat de curator in zijn hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting heeft om de milieuwetgeving na te leven ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. Vervolgens sluit de Hoge Raad aan bij de kwalificatie van de curator als ‘overtreder’ die de bestuursrechter eerder hanteerde.21 Dat de verplichting haar oorsprong vindt in een gebeurtenis die plaatsvond voor de dag van de faillietverklaring doet niet af aan het feit dat de curator gehouden is tot naleving. Aan de curator in hoedanigheid kunnen dan ook bestuursrechtelijke lasten worden opgelegd, zoals lasten onder bestuursdwang of onder dwangsom. Schulden die voortvloeien uit zodanige bestuursrechtelijke lasten, zijn boedelschulden.22

Voor curatoren is voorstelbaar dat het niet als een positieve ontwikkeling wordt gezien dat publiekrechtelijke handhaving tijdens faillissement jegens henzelf in een boedelvordering resulteert. Er kan echter wel degelijk een rechtvaardiging aangedragen worden voor de regel dat ook handhaving jegens de curator ten tijde van faillissement zich vertaalt in boedelschulden. Bedacht dient namelijk te worden dat als de curator opdracht geeft tot sanering of een bodemonderzoek, de geldschulden die daarmee gepaard gaan ook boedelschulden zijn.23 Als de overheid saneert als een vorm van bestuursdwang, leidt dat ook tot boedelschulden, ongeacht of de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt.24

Tot zover de analyse van de status van aanspraken samenhangend met milieuregels. Wat betekent dit voor de AVG in faillissement? De curator is de nieuwe normadressaat voor verplichtingen die tot de dag van de faillietverklaring op de schuldenaar rustten, aangezien hij vanaf de dag van de faillietverklaring als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG kwalificeert.25 De verantwoordelijkheid voor naleving van de AVG komt dan ook bij de curator te rusten.26 De AP kan nog steeds handhavend optreden maar richt zich voor verplichtingen die tot de dag van de faillietverklaring rustten op de failliet, nu tot de curator.

Zowel bij milieu- als gegevensbeschermingsrecht is sprake van een belang dat verder reikt dan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Milieuregels beschermen het milieu tegen de gevaren die de inrichting oplevert, en die belangenafweging wordt niet anders vanwege de faillietverklaring van de inrichting.27 Hetzelfde geldt voor privacyregels die betrokkenen beschermen tegen de risico’s die verbonden zijn aan de verwerking van hun persoonsgegevens. Ook aan deze behoefte tot bescherming verandert niets door de faillietverklaring. De risico’s voor betrokkenen veranderen ook niet na faillissement, evenals de verhouding tussen de betrokkenen en de private belangen van de boedel.28 Er zijn al met al voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat geldschulden die voortvloeien uit de bestuursrechtelijke handhaving van de AVG jegens de curator tijdens faillissement boedelschulden zijn.

De verplichtingen die voortvloeien uit de AVG zijn verplichtingen die vanaf de dag van de faillietverklaring op de curator in hoedanigheid rusten, omdat hij de nieuwe verwerkingsverantwoordelijke is. Als de AP voor de faillietverklaring handhavend is opgetreden jegens de failliet, heeft de AP in faillissement een concurrente faillissementsvordering. Als de AP na de faillietverklaring handhaaft jegens de failliet of bestuurders van de failliet, levert dat niet-verifieerbare schulden op. Als de AP na de faillietverklaring handhaaft jegens de curator voor overtredingen van voor de faillietverklaring, dan zijn de kosten die daaruit voortvloeien concurrente boedelschulden. Als de AP aan de curator dwangsommen oplegt, dan zijn dat ook concurrente boedelvorderingen. Als de curator zelf kosten maakt om de boedel ‘AVG-proof’ te maken, zijn de uren die hij daar zelf insteekt preferente boedelschulden.29 De kosten voor eventuele derden die worden ingeschakeld leveren concurrente boedelschulden op. Wanneer de curator de op hem rustende AVG-verplichtingen overtreedt, kan jegens hem worden gehandhaafd en zijn geldschulden die daaruit voortvloeien in beginsel concurrente boedelschulden.

De AP kan dan ook effectief jegens de curator in faillissement handhavend optreden voor overtredingen van de AVG die al voor faillissement zijn begaan en die na faillissement op de curator rusten. De verplichtingen van de schuldenaar duren daarmee voort na faillissement maar komen dan op de curator in hoedanigheid te rusten.

De overheid, hier in de hoedanigheid van de AP, krijgt daarmee een sterke verhaalspositie als handhaver van het ‘algemeen belang’ in faillissement. Ook rust op de curator in hoedanigheid daarmee een in ieder geval zware financiële verantwoordelijkheid voor gedragingen van de schuldenaar. De curator moet in hoedanigheid de AVG-verplichtingen naleven omdat hij vanaf de dag van de faillietverklaring zelf de verwerkingsverantwoordelijke is die verplicht is de AVG na te leven.30 De Afdeling hanteert voor zover het gaat om milieuwetgeving een ruime maatstaf voor het aannemen van verplichtingen voor de curator, die in de loop der jaren ook steeds breder is getrokken. Uit de combinatie van uitleg door de Afdeling en de Hoge Raad volgt dat geldschulden uit bestuursrechtelijke handhaving snel als boedelschuld gekwalificeerd zullen worden. Ik sluit mij op dit punt bij A-G Valk aan, die concludeert dat “voor zover de kwalificatie als boedelschuld ongewenste gevolgen heeft (een toename van negatieve boedels), […] het aan de wetgever [is] om in te grijpen”.31

Dit alles heeft flinke gevolgen voor het handelen van de curator en de belangenafwegingen die deze zal maken. Hij zal in nagenoeg ieder faillissement persoonsgegevens aantreffen. Als gevolg daarvan zal hij moeten afwegen wat in het belang van de boedel is. Hij kan de verplichtingen die uit de AVG voortvloeien, naleven. De daarmee gepaard gaande kosten kwalificeren als preferente boedelschulden voor zover het gaat om de uren die de curator er zelf in steekt en concurrente boedelschulden als derden worden ingeschakeld. Bestuursrechtelijke lasten die hij bij handhaving jegens hem in hoedanigheid moet voldoen, kwalificeren als concurrente boedelschulden. Als de AP dwangsommen oplegt, zal de curator zich eveneens inspanningen moeten getroosten en zullen kosten die het resultaat zijn van zijn inspanningen om de AVG-verplichtingen alsnog na te leven als boedelschulden kwalificeren. De curator zal keuzes moeten maken en bepalen welk handelen het meest in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Dat zal vaak geen eenvoudige afweging zijn, zeker als er ook nog een lege boedel dreigt. Hoe de curator het best kan handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, zal van geval tot geval moeten worden bepaald.