Rb. Zeeland-West-Brabant, 14-07-2021, nr. C/02/364160 / HA ZA 19-628

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 16 juni 2017 is tussen UDB en PM een ‘Distribution Agreement’ gesloten (hierna: de Distribution Agreement) voor de exclusieve distributie van Oranjeboomproducten in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, en Ierland.

Op 1 november 2017 is tussen UDB en PM een ‘Bonded Warehousing Agreement’ (hierna: BWA) gesloten op grond waarvan UDB (onder meer) opslagruimte aan PM ter beschikking heeft gesteld voor goederen van PM.

De BWA vermeldt dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht en is aangegaan voor in beginsel een duur van 5 jaar. De BWA vermeldt verder onder meer:

“2. OBLIGATIONS OF PM PRINCIPLE

(…)

4. Payment Terms: due 14 days from the date of invoice.

(…)

4. EXCISE AND VAT

(…) UDB will represent PM Principle as a tax representative with a limited license, only for bonded warehouse purposes. (…) Parties will sign a separate contract regarding the fiscal representation. That contract is an integral part of this contract.”

Een bij de BWA behorende ‘Annex 1: [Pricelist]’ vermeldt onder meer:

“When PM Principle terminates this Agreement, no matter for what reason, PM Principle is obliged to pay the agreed minimum volume based of 200 loads against above prices, for as long the Agreement would have lasted.

Minimum fee equals 200 loads x 240€ = 48.000€ per month.

In any case the minimum coverage fee will be 48.000€ per month, even when volumes drop below the threshold of 200 loads per calendar month.”

Op 1 december 2017 is tussen UDB en PM een ‘Fiscal Representative Agreement’ gesloten (hierna: de FRA), op grond waarvan UDB als een zogenoemd (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger voor PM is gaan handelen.

Op grond van de FRA is UDB ervoor verantwoordelijk dat PM voldoet aan de Nederlandse wetgeving op het gebied van btw. De FRA bepaalt verder onder meer:

“Article 2 DESCRIPTION / NATURE OF AGREED ACTIVITIES

(...)

In his declaration of intra-Community supplies to acquiring parties registered for turnover tax, Fiscal Representative shall, wherever possible on the basis of the invoice supplied or other documents, information and data, apply the zero rate tariff. Fiscal Representative shall verify the VAT identification number of the intra-Community acquiring party with the tax authorities once in every two month period (six times per annum).

(…)

Article 3 RIGHTS ACCRUING TO THE FISCAL REPRESENTATIVE

For all operations / activities and formalities relating to the agreement, if Fiscal Representative should have any doubts concerning the correct application of the VAT rate (including the zero rate tariff) / transfer of turnover tax, he shall consult with and reach agreement with the Principal prior to filing a VAT declaration, amending a VAT declaration already filed or calling in a third party to assist in establishing the correct application of the VAT rate.

Fiscal Representative shall retain the right to suspend operations and activities until the amount due within the framework of the present agreement or the relevant conditions has been settled. In the case that operations and/or activities should be suspended, Fiscal Representative shall inform Principal accordingly with a reasonable notice period.

(…)

Fiscal Representative shall be entitled but not obliged to consult / negotiate with the tax authorities concerning tax levies, supplementary tax levies and/or other costs and matters falling under the present agreement. Consultation with Principal shall take place in respect of calling in third parties to handle claims and negotiations with the tax authorities. All said operations and activities shall be at the expense and risk of Principal.

(…)

Article 12 DISPUTES

All disputes that may arise (…) shall – to the exclusion of the ordinary courts of law – be subjected to arbitration in accordance with the regulation thereof in the Dutch Forwarding Conditions (Appendix a), unless otherwise agreed.”

UDB en PM zijn een ‘waiver’ overeengekomen voor wat betreft de ‘minimum coverage fee’ ter grootte van 200 ladingen / € 48.000,00 per maand (hierna: de minimale afnameverplichting) die is opgenomen in Annex 1 bij de BWA voor een periode van drie maanden.

Met ingang van de factuur met als factuurdatum 28 november 2018 ter grootte van € 58.080,00 (dit betreft één van de facturen die zijn overgelegd als productie 51) heeft UDB aanspraak gemaakt op betaling voor de minimale afnameverplichting. Deze factuur vermeldt als omschrijving: “Penalty missing volumes period July until October”.

Na ontvangst van voornoemde factuur doet PM navraag bij UDB over de grondslag ervan en verzoekt UDB om uitleg.

Bij e-mail van 26 november 2018 (productie 2 conclusie van antwoord) heeft de belastingdienst UDB onder meer als volgt bericht:

“Tijdens ons bezoek aan United Dutch Breweries hebben wij gesproken over het listen van intracommunautaire prestaties op het juiste BTW nummer.

Wij hebben geconstateerd dat goederen die aan PM Principle werden gefactureerd werden gelist op het Cypriotische BTW nr van PM Principle, terwijl de goederen werden vervoerd naar Frankrijk. Dat is onjuist. Deze leveringen dienen gelist te worden op het Franse BTW nummer van PM Principle, of van haar (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger. Daarom stuur ik u hierbij zowel per post als per mail, bijgevoegde waarschuwingsbrief.

Indien u, ondanks deze waarschuwingsbrief, door blijft gaan met listen op het Cypriotische nummer van PM Principle, dan kan dat gevolgen hebben voor de toepassing van het nultarief voor u.”

De bij voornoemde e-mail gevoegde waarschuwingsbrief van de belastingdienst UDB (hierna: de waarschuwing) vermeldt onder meer:

“Op dit moment is geconstateerd dat op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude plaatsvindt met onder andere wijnen en bieren.

(…)

Als ondernemer moet u zorgvuldig zijn in het kiezen van uw leveranciers, afnemers en cliënten om zo te voorkomen dat u berokken raakt in bijvoorbeeld een btw-fraude. (…)

Met betrekking tot het geldige btw-identificatienummer wordt nog gewezen op het feit dat het btw-identificatienummer van de afnemer moet zijn afgegeven door de lidstaat waarnaar de goederen worden vervoerd.”

Naar aanleiding van de waarschuwing heeft UDB medio december 2018 PM gemeld dat zij volgens de belastingdienst een Frans btw-identificatienummer van PM diende op te geven (in plaats van haar Cypriotische btw-identificatienummer) bij leveringen vanuit haar ‘bonded warehouse’ (in Nederland) aan PM in Frankrijk.

Partijen hebben nader overleg gevoerd hierover waarbij PM zich (op enig moment) op het standpunt heeft gesteld dat de zienswijze van de belastingdienst niet juist was. Volgens PM kon worden volstaan met vermelding van haar Cypriotische btw-identificatienummer. PM heeft UDB erop gewezen ook niet te beschikken over een Frans btw-nummer.

UDB heeft daarop (extern) fiscaal advies ingewonnen. Het begin maart 2019 gegeven fiscale advies concludeert dat het standpunt van de belastingdienst juist is.

Bij e-mail van 4 maart 2019 heeft PM ( [naam 3] ) aan UDB bericht:

“It is not at this stage, a legal requirement to be fiscally represented in France. In fact, many countries across Europe do not require fiscal representation. However, there is a EU directive, which comes into place January 2020, which does require, that goods subject to excise duty, must be accounted for, in the member state in which it is to be dispatched. However, PM Principle Marketing and (…) have applied for its own unique French TVA numbers which both companies should have within the next 2 weeks.

I trust the above puts this matter at rest. Kindly deliver the goods as request by our office in Cyprus.”

Bij e-mail van 6 maart 2019 (productie 18 bij dagvaarding) heeft UDB het door haar ontvangen fiscale advies doorgestuurd aan PM en haar bericht:

“As you know last Monday we had a telephone conference with our Dutch VAT Lawyer and they advised us only to deliver with a French VAT number to TMT.

We have now received their explanation and advise in writing, in order to be completely transparent please find it attached.

Again they state we absolutely need a French VAT number.

In order to restart delivery to TMT, please provide us with their VAT number if they will be your Fiscal Representative of your own French PM number.

If you have information that shows us we do not yet need a French VAT number for delivery to TMT, then please share this with us. We will then send that to our lawyer.

I hope in the meantime that we can deliver through IEFW and that we can solve the situation soon.”

Bij e-mail van 5 april 2019 (productie 20 bij dagvaarding) heeft PM aan UDB onder meer bericht:

“Thank you for the below request and please I don't want to sound cheeky, but No Other warehouse is requesting French TVA... only UDB.

Certainly until 2020 the current triangleisaion IE another EU VAT number is sufficient for all other warehouses, then I guess we will see what the position is thereafter.

We PM, on a Daily basis receive stock from Ireland, Nl, Spain and UK using our EU VAT number from brands such as (…)to name but a few.

Again we respect your decision, and not a hole pile we can do to assist you.”

Bij e-mail van 12 april 2019 (productie 27 bij dagvaarding) heeft UDB aan PM ( [naam 3] ) bericht:

“Thanks for your mail and my sincere apologies for the late reply. We had to discuss this with the different people within UDB and due to travels we were not in a position to do until this week.

Pursuant to article 2 sub 3 and Annex 1 of the bonded warehouse agreement that was entered into between UDB and PM Principle, this claim is in line with what was agreed. The original goal was even higher, set at 400 full truck loads (FTL) per month. Then, in order to create a fair starting point it was agreed that 200 FTL would be the minimum contracted quantity and that the minimum fee per month would therefore be (200 FTL x EUR 240) EUR 48,000 per month. The lease commitment that we have done to the owners of the warehouse, staff and leasing of f.e. forklift trucks were done by UDB in order to facilitate 400 FTL per month. Below 200 FTL per month it would even become a loss making exercise to us.

Looking back at earlier communication on this issue I see that after a slow start in 2018 UDB waived the minimum fee requirement for the period January to March 2018. After that PM Principle was required to pay the minimum fee pursuant to the bonded warehousing agreement. Over the full year of 2018 the average was only 72 FTL. In 2019 we see an average until March YTD of 13 FTL which is again far below what was agreed and continuing a loss making exercise to us.

We hereby request that PM Principle makes the required payment pursuant to invoice VFA 1804231 forthwith and that PM Principle complies with its payment obligations under the bonded warehousing agreement going forward.”

PM heeft hierop gereageerd bij e-mail van 14 april 2019 (productie 28 bij dagvaarding):

“Thank you [naam] . I will need to digest this and revert.”

Bij e-mail van 7 mei 2019 (productie 29 bij dagvaarding) schrijft UDB aan PM onder meer:

“Please find enclosed Account Statements for PM Principle, we would like to remind you that over 740 KEUR of open invoices is considerably overdue.

(…)

For the Bonded Whs activities (…) we contractually agreed a payment term of 14 days, currently an amount of 330.031,28 Euro is overdue.

Until today we have not received a payment from you.

Could you please make payments for the open amounts within 7 days from now.”

Bij brief van 16 mei 2019 heeft UDB PM nogmaals gesommeerd tot betaling en daarnaast medegedeeld dat zij haar verplichting tot levering van goederen van PM op grond van (artikel 1.1.4 van) de BWA opschort en dat zij voorts een beroep doet op haar wettelijke retentierecht.

Bij brief van 16 mei 2019 heeft (de advocaat van) PM de vorderingen van UDB onder de BWA betwist en UDB gesommeerd om de goederen van PM vrij te geven.

Op 19 juni 2019 heeft UDB ten laste van PM conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij brief van dezelfde datum heeft UDB aan PM bericht de Distribution Agreement te ontbinden.

Bij brief van 16 juli 2019 heeft PM aan UDB een ‘notice of termination’ gezonden voor de BWA en de FRA. Sindsdien hebben partijen deze beide overeenkomsten als geëindigd beschouwd.

PM c.s. hebben verschillende facturen in verband met de Distribution Agreement en de BWA onbetaald gelaten.

Nadien hebben partijen overleg gevoerd, hetgeen (vooralsnog) niet tot overeenstemming heeft geleid.

in conventie

UDB vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en na vermeerdering van eis (voor zover toegestaan, zijnde alleen de vermeerdering van de gevorderde nakosten):

(i) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 838.058,40 aan openstaande facturen op grond van de Distribution Agreement, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(ii) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 449.165,00 aan openstaande facturen op grond van de Bonded Warehousing Agreement, te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 1.920.000,00 op grond van de beëindiging van de Bonded Warehousing Agreement door PM, althans PM met ingang van 1 juli 2019 te veroordelen tot betaling van de toekomstige termijnen onder de Bonded Warehousing Agreement van een bedrag van € 48.000,00 per maand, steeds te voldoen binnen veertien dagen na aflopen van de betreffende kalendermaand, tot 1 november 2022;

(iv) OUK te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 959.113.28 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(v) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van de beslagkosten van € 5.304,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2019 (datum beslaglegging, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(vi) PM en OUK hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ter grootte van € 163,00, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis achterwege kan blijven en ten bedrage van € 284,00 bij betekening, en bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten.

PM c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

PM vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

(i) te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA rechtsgeldig zijn ontbonden per 16 juli 2019, althans te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA zijn ontbonden op zodanige datum als uw Rechtbank in goede justitie oordeelt,

(ii) te verklaren voor recht dat PM uit hoofde van de BWA, de FRA en de DA geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens UDB;

(iii) te verklaren voor recht dat de ontbinding van de DA door UDB niet rechtsgeldig is geweest en geen rechtsgevolg heeft;

(iv) te verklaren voor recht dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van PM Goederen onder de BWA en van Oranjeboom Producten onder DA;

(v) te verklaren voor recht dat UDB tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de DA door aan PM een drank te leveren die geen ‘cider’ in de zin van de Franse wet was, maar wel bestemd was om in Frankrijk als zodanig te worden verkocht;

(vi) te verklaren voor recht dat UDB ten onrechte zich beroepen heeft op een retentierecht op de goederen van Principle Marketing die zij onder zich had op grond van de BWA;

(vii) UDB te veroordelen tot vergoeding van de door Principle Marketing als gevolg van UDB's handelen veroorzaakte schade, waaronder de schade als gevolg van de onder iii-vi bedoelde gedragingen alsmede de overige in het lichaam van deze conclusie beschreven tekortkomingen door UDB in de nakoming van de Overeenkomsten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(viii) UDB te veroordelen tot betaling van een voorschot op de onder vii) bedoelde schadevergoeding van € 500.000 te betalen uiterlijk veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;

(ix) UDB te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

UDB voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

- de vorderingen onder de PM / de vorderingen jegens OUK

Bij vonnis in het incident van 14 oktober 2020 van deze rechtbank heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van UDB genoemd onder (i) en (iv). De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat voor zover UDB zich voor competentie van deze rechtbank heeft beroepen op het forumkeuzebeding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, tussen partijen daarover geen wilsovereenstemming is bereikt. De rechtbank heeft zich wel bevoegd geacht kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op verbintenissen uit hoofde van de BWA. In de omstandigheid dat in de FRA arbitrage is overeengekomen heeft de rechtbank geen reden gezien het in de BWA opgenomen forumkeuze beding niet van toepassing te achten.

Het gevolg is dat in conventie nog slechts ter beoordeling voorliggen de vorderingen genoemd onder (ii), (iii), (v), en (vi). Aan deze vorderingen is een tekortkoming in de nakoming van de BWA ten grondslag gelegd.

OUK is geen partij bij de BWA. De vorderingen (in conventie) voor zover nog ingesteld jegens OUK (o.a. de vordering tot veroordeling in de proceskosten) liggen gelet op het voorgaande voor afwijzing gereed. UDB zal worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van OUK, die worden begroot op nihil, aangezien PM en OUK gezamenlijk verweer hebben gevoerd en gesteld noch gebleken is dat OUK afzonderlijk kosten heeft hoeven maken voor het voeren van verweer in conventie.

- vorderingen jegens PM onder de BWA

UDB vordert in dit geding (althans hetgeen daarvan ter beoordeling resteert) de nakoming door PM van een tweetal betalingsverplichtingen onder de BWA. UDB stelt dat op grond van de BWA PM is verplicht tot betaling van:

(i) een bedrag van € 449.165,00 voor onbetaald gelaten facturen vanwege geleverde diensten en de in de BWA overeengekomen minimale vergoeding van € 48.000,00 per maand, en

(ii) een bedrag van € 1.920.000,00 dat door PM verschuldigd is geworden onder de BWA door de eenzijdige beëindiging van PM van de BWA op 16 juli 2019.

De rechtbank zal beide vorderingen hierna afzonderlijk behandelen.

(i) de vordering tot betaling van € 449.165,00

Tussen partijen is niet in geschil dat in de BWA is overeengekomen dat UDB een minimale vergoeding van € 48.000,00 per maand in rekening mocht brengen. Ook is niet in geschil dat na het sluiten van de BWA partijen nog ‘een waiver’ (voor het door PM moeten voldoen aan deze verplichting) zijn overeengekomen voor een periode van drie maanden (januari tot en met maart).

- waiver verlengd?

Tijdens de mondelinge behandeling heeft PM gesteld (bij monde van de heer [naam] (hierna: [naam] )) dat door UDB zou zijn toegezegd dat de minimale vergoeding eerst in rekening zou worden gebracht nadat de ‘business was opgestart en goed zou draaien’. [naam] heeft verklaard hierover te hebben gesproken met de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), destijds CEO van UDB. UDB heeft ontkend dat voornoemde toezegging zijdens UDB is gedaan.

De rechtbank stelt vast dat bij e-mail van 12 april 2019 UDB aan PM ( [naam 3] ) heeft bericht hoe (volgens UDB) de afspraak over het minimaal in rekening te brengen bedrag, zoals neergelegd in de BWA, tot stand is gekomen. Dit bericht vermeldt ook dat tussen partijen een waiver tot stand is gekomen. Onweersproken is gebleven dat PM op dit bericht niet heeft gereageerd. Dat nadien nog voormelde toezegging aan [naam] zou zijn gedaan, is eerst tijdens de mondelinge behandeling door PM gesteld. Zij blijkt verder uit niets. Het heeft naar het oordeel van de rechtbank op de weg van PM gelegen nader te concretiseren wanneer precies deze toezegging zou zijn gedaan en deze met bescheiden te onderbouwen, althans uit te leggen waarom – gelet op de omstandigheid dat deze toezegging voor PM een aanzienlijke vermindering van haar verplichtingen onder de BWA met zich zou brengen – deze toezegging niet is vastgelegd. Voor zover [naam] heeft gemeld hierover in de zomer van 2018 met [naam 2] te hebben gesproken heeft UDB erop gewezen dat [naam 2] reeds in de periode april/mei is teruggetreden als CEO van UDB, hetgeen PM onweersproken heeft gelaten. Gelet op al het voorgaande passeert de rechtbank het (zelfstandig) verweer van PM dat voormelde toezegging is gedaan als onvoldoende onderbouwd.

Verder voert PM aan dat PM erop mocht vertrouwen dat de minimale afnameverplichting tussen partijen niet meer gold, omdat partijen daar gedurende geruime tijd geen uitvoering aan hebben gegeven. De rechtbank begrijpt dit (zelfstandig) verweer van PM aldus dat gelet op hetgeen tussen partijen na het sluiten van de BWA is voorgevallen en zij daar over en weer redelijkerwijze uit hebben mogen afleiden, hetzij partijen nadien nader zijn overgekomen dat voornoemde bepaling niet meer tussen hen zou gelden, hetzij UDB haar recht op nakoming ter zake heeft prijsgegeven.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop. Door UDB is toegelicht dat zij PM begin 2018 een waiver had verleend voor de duur van drie maanden en dat UDB vervolgens heeft afgewacht hoe de omzet van PM onder de BWA zich zou ontwikkelen (teneinde PM ook de mogelijkheid te bieden om de lagere volumes in de eerste maanden te compenseren met wellicht nog te realiseren hogere volumes later in het jaar). Eind 2018 (toen inmiddels duidelijk was geworden dat de omzet structureel laag bleef) heeft UDB alsnog aanspraak gemaakt op het bepaalde in Annex 1.

De rechtbank is van oordeel dat PM uit voornoemde gang van zaken evenwel niet redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat ook na het verstrijken van de overeengekomen waiver voor de duur van drie maanden, UDB haar aanspraken op de minimaal in rekening te brengen vergoeding onder Annex 1 prijs had gegeven.

Andere feiten en/of omstandigheden die zouden kunnen meebrengen – indien deze in rechte zouden komen vast te staan – dat partijen het bepaalde in Annex 1 over de minimale afnameverplichting na het sluiten van de BWA hebben gewijzigd, dan wel dat UDB afstand van recht heeft gedaan, zijn niet gesteld. Het gevolg is dat de rechtbank ervan uit heeft te gaan dat PM en UDB slechts een waiver voor de duur van drie maanden overeen zijn gekomen. Na het verstrijken van deze termijn kon UDB in beginsel weer aanspraak maken op de minimumvergoeding, zoals opgenomen in Annex 1.

- verzuim PM?

UDB stelt (primair) dat PM per 13 december 2018 in verzuim is geraakt onder de BWA, omdat de oudste openstaande factuur dateert van 28 november 2018, en de BWA voorziet in een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn van 14 dagen. PM had dus uiterlijk op 12 december 2018 tot betaling moeten overgaan. Nu PM dat niet heeft gedaan is zij vanaf 13 december 2018 zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (artikel 6:81 jo. 6:83 sub a BW). Subsidiair stelt UDB dat PM in elk geval in mei 2019 in verzuim is geraakt nadat zij (herhaaldelijk) tot betaling door UDB is aangemaand.

PM betwist in verzuim te zijn geraakt. Zij voert aan dat de factuur van 28 november 2018 pas medio december aan haar is gezonden, met als gevolg dat (gelet op de betalingstermijn van 14 dagen) zij in elk geval niet per 13 december 2018 in verzuim is geraakt. In december 2019, of althans mei 2020 verkeerde UDB evenwel zelf reeds in (schuldeisers)verzuim, met als gevolg dat PM niet in verzuim is geraakt, aldus PM.

Verder voert PM aan (cva onder 79) dat de overeengekomen betalingstermijn van 14 dagen onder de BWA in de praktijk tussen partijen niet werd gehanteerd, omdat PM steeds betaalde aan het eind van de maand volgende op de maand waarin de factuur werd verstuurd, tegen welke praktijk door UDB nimmer bezwaar is gemaakt (zo begrijpt de rechtbank het verweer PM). Tot slot heeft PM erop gewezen dat zij na ontvangst van de factuur UDB om uitleg heeft verzocht, die zij eerst in april van UDB heeft ontvangen.

De rechtbank ziet aanleiding eerst te beoordelen – daargelaten de vraag of sprake is van schuldeisersverzuim van UDB – of het door UDB gestelde toereikend is om te kunnen oordelen dat PM per 13 december 2018 in verzuim is geraakt. Daarbij komt het aan op de vraag of de tussen partijen in de BWA overeengekomen betalingstermijn van 14 dagen een fatale termijn betreft die het verzuim heeft (kunnen) doen intreden.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat UDB eerst bij factuur met factuurdatum 28 november 2018 (waarvan PM stelt deze eerst medio december 2018 te hebben ontvangen) het gehele nog openstaande saldo vanwege de minimumafname verplichting aan PM heeft gefactureerd. Voor dat moment heeft UDB alleen het feitelijk aantal door PM afgenomen ladingen onder de BWA aan PM gefactureerd. UDB heeft verder – na eerder een waiver te hebben verleend – afgewacht hoe de omzet zich onder de BWA zou ontwikkelen, zoals hiervoor reeds is toegelicht. Na ontvangst van voornoemde factuur met factuurdatum 28 november 2018 heeft PM UDB gevraagd deze factuur toe te lichten. Dit heeft UDB eerst in april 2019 gedaan.

Gelet op deze gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat de overeengekomen betalingstermijn van twee weken weliswaar in beginsel een fatale termijn betreft (zoals bedoeld in art. 6:83, onder a, BW), maar dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) in dit geval meebrengen dat UDB voor voormelde factuur zich daarop niet kan beroepen.

Subsidiair stelt UDB dat PM per 15 mei 2019 in verzuim is geraakt, nadat UDB PM eerder bij e-mails van 12 april 2019 en 7 mei 2019 had aangemaand tot betaling.

De rechtbank stelt vast dat in het e-mailbericht van 7 mei 2019 UDB PM verzoekt binnen zeven dagen te betalen. Weliswaar is niet vermeld dat PM in verzuim komt te verkeren indien zij in gebreke blijft aan dit verzoek te voldoen, maar mede gelet op de omstandigheid dat dit een herhaald verzoek betrof heeft PM de e-mail van 7 mei 2019 redelijkerwijze als een ingebrekestelling moeten beschouwen, met als gevolg dat PM in beginsel na het verstrijken van de haar nog gegunde zeven dagen – op 15 mei 2019 – in verzuim is geraakt.

- Verweer PM: schuldeisersverzuim UDB

PM voert als verweer aan dat reeds voor 15 mei 2019 UDB in schuldeisersverzuim was geraakt. UDB is haar verplichtingen onder de FRA niet nagekomen en – zonder nadere gebrekestelling – onder de FRA in verzuim komen te verkeren, aldus PM. De FRA en de BWA dienen als één overeenkomst te worden beschouwd. In elk geval is sprake van een zodanig samenhangende rechtsverhouding – zo begrijpt de rechtbank PM – dat een verzuim van UDB onder de FRA meebrengt dat UDB ook geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt in de nakoming van haar verplichtingen onder de BWA.

Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim voert PM aan dat UDB structureel tekort is geschoten in het voldoen aan haar verplichtingen onder de FRA omdat:

( i) zij geen ervaring had als beperkt fiscaal vertegenwoordiger en het op haar weg heeft gelegen voor het aangaan van de BDA/FRA zich adequaat te laten adviseren over de toepasselijke btw-regelgeving;

(ii) UDB een onjuiste ICP-rapportage heeft verstrekt aan de belastingdienst van de vereenvoudigde ABC-regeling die PM gebruikte. Volgens PM is sprake geweest van het meermaals onjuist invullen van ‘rubriek 3B’, met als gevolg dat PM nu nog kan worden geconfronteerd met naheffingen.

(iii) UDB niet adequaat tweemaandelijks heeft gecontroleerd of het juiste btw-nummer is gebruikt. UDB heeft pas in maart 2019 extern deskundig advies ingewonnen, met als gevolg dat UDB direct in verzuim is geraakt vanwege het schenden van een fatale termijn (vgl. art. 6:83 sub a BW).

(iv) UDB PM niet adequaat heeft geïnformeerd over haar contacten met de belastingdienst. Tot aan het moment van ontbinding heeft UDB ook geweigerd aan PM een kopie te verstrekken van alle relevante correspondentie die zij met de Nederlandse belastingdienst heeft gevoerd. Deze correspondentie is uiteindelijk pas op 6 augustus 2019 verstrekt.

( v) UDB ten onrechte goederen van PM niet heeft uitgeleverd zonder een Frans btw-nummer.

(vi) UDB veel te laat advies heeft ingewonnen dat overigens niet klopt.

(viii) UDB niet heeft voldaan aan haar zorgplicht.

- verweren van PM gegrond op FRA onderworpen aan arbitrage?

Bij de beoordeling van dit (zelfstandig) verweer stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat partijen in de FRA (anders dan onder de BWA) zijn overeengekomen dat hun geschillen onder de FRA zouden worden beslecht middels arbitrage. PM en UDB hebben evenwel ermee ingestemd dat de rechtbank bevoegd is hun geschilpunten te beslechten onder de FRA, in welke mogelijkheid in de FRA ook is voorzien. Reeds gelet hierop staat het de rechtbank vrij om hetgeen PM als verweer aanvoert - de gestelde tekortkomingen onder de FRA - te betrekken bij haar beoordeling van de vorderingen van UDB.

- schuldeisersverzuim UDB?

Ten gronde oordelend over de vraag of sprake is van schuldeisersverzuim van UDB onder de FRA en de BWA, overweegt de rechtbank als volgt.

Niet in geschil is dat UDB nimmer door PM in gebreke is gesteld voor het niet nakomen van verplichtingen uit hoofde van de FRA.

Voor de beoordeling van de vraag of UDB ook wellicht zonder in gebreke te zijn gesteld in verzuim is geraakt onder de FRA (en aldus ook de BWA) dient de rechtbank te beoordelen of UDB in verzuim is geraakt vanwege (i) het schenden van een zogenoemde fatale termijn, of (ii) op gronden van redelijkheid en billijkheid.

- schuldeisersverzuim vanwege schending fatale termijn?

PM stelt dat UDB niet adequaat tweemaandelijks heeft gecontroleerd of het juiste btw-nummer is gebruikt (aangezien zij eerst in maart 2019 fiscaal daarover is geadviseerd), waartoe zij op grond van de FRA gehouden was. Het gevolg is volgens PM dat UDB direct in verzuim is geraakt vanwege het schenden van een fatale termijn (vgl. art. 6:83 sub a BW).

De rechtbank passeert deze stelling. De in de FRA overeengekomen verplichting de juistheid van btw-identificatienummers tweemaandelijks te verifiëren betreft een doorlopende (zorgvuldigheids)verplichting en geen fatale termijn zoals bedoeld in art. 6:83 sub a BW. Ook overigens is het verwijt dat PM UDB maakt niet begrijpelijk. De vraag van welke rechtspersoon een btw-identificatienummer dient te worden verstrekt (die partijen verdeeld hield) betreft een andere vraag dan de vraag of de opgegeven btw-identificatienummers juist zijn (waar de verplichting tot tweemaandelijkse controle op ziet).

- schuldeisersverzuim vanwege de redelijkheid en billijkheid?

Alvorens aan de vraag wordt toegekomen of UDB geacht moet worden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verzuim te zijn geraakt, dient de rechtbank eerst te beoordelen of UDB is tekortgeschoten in de nakoming van de FRA. Over die vraag overweegt de rechtbank als volgt.

- tekortkoming in de nakoming van de FRA?

De rechtbank kwalificeert de FRA als een overeenkomst van opdracht. Hetgeen PM aan haar stelling dat sprake is geweest van schuldeisersverzuim ten grondslag legt, komt erop neer dat UDB de FRA niet is nagekomen, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht zich te gedragen als een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW).

PM voert onder meer aan dat sprake is van een tekortkoming omdat UDB structureel in gebreke is gebleven in de nakoming van de FRA gelet op – wat de rechtbank aanduidt als – alle perikelen rondom de waarschuwing van de belastingdienst dat UDB een Frans btw-identificatienummer diende te verstrekken voor leveringen aan PM in Frankrijk om aanspraak te kunnen maken op het nultarief. PM maakt UDB het verwijt haar niet onverwijld en volledig te hebben geïnformeerd over haar contacten vanaf eind november 2018 met de belastingdienst (waartoe zij volgens PM mede gelet op het bepaalde in artikel 3.4 FRA, althans haar zorgplicht als opdrachtnemer, wel toe gehouden was). Aangezien de belastingdienst vragen had over de activiteiten van PM, had PM daarvan op de hoogte moeten worden gesteld, aldus PM. Vervolgens heeft UDB te laat fiscaal advies gevraagd en zich ten onrechte in april 2019 op het standpunt gesteld alleen nog te leveren onder de BWA aan PM in Frankrijk indien PM haar zou voorzien van een Frans btw-identificatienummer. Nadien is het standpunt van UDB onjuist gebleken. UDB heeft ook aan PM mogen leveren onder vermelding van haar Cypriotische btw-identificatienummer.

Bij de beoordeling van dit verwijt stelt de rechtbank het volgende voorop. UDB was onder de FRA verantwoordelijk voor het op de juiste wijze fiscaal faciliteren van de leveringen aan PM, en aldus ervoor verantwoordelijk dat zij die gegevens aan de belastingdienst zou verstrekken die nodig waren om aanspraak te kunnen maken op het nultarief. De FRA bepaalde dat UDB zoveel als mogelijk diende te factureren met toepassing van het nultarief (artikel 2.3 FRA).

UDB is eind november 2018 in een e-mail door de belastingdienst erop gewezen dat zij voortaan een Frans btw-identificatienummer diende te vermelden van PM voor leveringen aan haar in Frankrijk om aanspraak te kunnen maken op het nutarief. Een bij de e-mail gevoegde brief vermeldt dat (i) “op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude plaatsvindt met onder andere wijnen en bieren”, en dat (ii) de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat het vereiste dat een ‘geldig btw-identificatienummer’ moet worden opgegeven vergt dat “het btw-identificatienummer van de afnemer moet zijn afgegeven door de lidstaat waarnaar de goederen worden vervoerd”.

UDB heeft PM medio december ingelicht over de omstandigheid dat zij van de belastingdienst een waarschuwing heeft ontvangen vanwege het volgens de belastingdienst onjuiste gebruik van het Cypriotische btw-identificatienummer van PM voor leveringen aan haar in Frankrijk. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden hierover. PM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat een Frans btw-identificatienummer (dat PM niet heeft) niet nodig is om aanspraak te kunnen maken op het nultarief. UDB heeft vervolgens extern fiscaal advies ingewonnen. Dit advies concludeert – begin maart 2019– dat het standpunt van de Nederlandse fiscus juist is.

Rondom het moment dat UDB voormeld fiscaal advies ontvangt, bericht PM aan UDB (e-mail van 4 maart 2019 van [naam 3] ) dat PM van mening is dat zij tenminste tot januari 2020 geen Frans btw-identificatienummer hoeft te verstrekken voor leveringen van haar in Frankrijk. Verder schrijft PM:

“However, PM Principle Marketing and Supreme Foodservice have applied for its own unique French TVA numbers which both companies should have within the next 2 weeks.

I trust the above puts this matter at rest. Kindly deliver the goods as request by our office in Cyprus.”

Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft UDB het (inmiddels op schrift gestelde) advies van haar fiscaal adviseur doorgestuurd aan PM. UDB herhaalt dat zij een Frans btw-identificatienummer nodig heeft (“in order to restart delivery”) en verzoekt PM:

“If you have information that shows us we do not yet need a French VAT number for delivery to TMT, then please share this with us. We will then send that to our lawyer.

I hope in the meantime that we can deliver through IEFW and that we can solve the situation soon.”

Bij e-mail van 5 april 2019 heeft PM aan UDB bericht dat dit standpunt niet juist is en geen enkel ander warehouse dit standpunt ook inneemt, en zij op dagelijkse basis leveringen ontvangt uit andere EU-landen op basis van haar Cypriotische btw-identificatienummer. Deze e-mail vermeldt verder: “Again we respect your decision, and not a hole pile we can do to assist you.”

Eerst nadat UDB zich erop heeft beroepen dat zij de goederen van PM pas weer zou gaan uitleveren na betaling van de openstaande facturen, heeft PM zich op het standpunt gesteld dat UDB is tekortgeschoten onder de FRA.

Uit al het voorgaande volgt dat UDB na ontvangst van de waarschuwing in overleg is getreden met PM, vervolgens extern fiscaal advies heeft gevraagd en dat nadat partijen niet tot een vergelijk kwamen, zijdens PM is gemeld (i) dat het probleem zou worden opgelost doordat PM inmiddels een Frans identificatienummer had aangevraagd, en (ii) het standpunt van UDB te respecteren. De rechtbank stelt vast dat PM aldus erin heeft berust dat gelet op het tussen partijen bestaande meningsverschil UDB (tijdelijk) geen leveringen onder de BWA zou verrichten aan haar in Frankrijk tot het moment dat zij over een Frans btw-nummer zou beschikken.

Terzijde merkt de rechtbank nog op dat gesteld noch gebleken is dat het voorgaande tot enige schade heeft geleid voor PM. Het bestaan van schade is althans op geen enkele wijze onderbouwd.

Over het verwijt dat PM UDB nog maakt haar niet onverwijld te hebben geïnformeerd over haar contacten met de belastingdienst in november 2018 (over de vermeende btw-fraude) overweegt de rechtbank als volgt.

Ter betwisting van dit verwijt voert UDB aan dat zij alvorens PM te informeren eerst op 13 december 2018 contact heeft gezocht met de belastingdienst om te vragen of dit mocht (cva in reconventie onder 7/23). Nadat (deels) toestemming van de belastingdienst was verkregen om PM te informeren heeft UDB kort daarna PM geïnformeerd dat zij een waarschuwing van de belastingdienst had ontvangen vanwege het gebruik van het Cypriotische btw-identificatienummer.

De rechtbank overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is verder dat PM tussen het moment nadat zij door UDB van het standpunt van de belastingdienst op de hoogte was gebracht in december 2018 en het moment dat UDB zich op haar retentierecht beriep (in mei 2019) aan UDB heeft gevraagd om e-mails of andere bescheiden met betrekking tot het standpunt van de belastingdienst. Voor zover PM aanvoert dat UDB op grond van het bepaalde in (artikel 3.4 van) de FRA (eventueel mede gelet op het bepaalde in artikel 7:401 BW) gehouden was PM onverwijld op de hoogte te brengen van alle communicatie met de belastingdienst, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. Een dergelijk vergaande verplichting kan noch uit de FRA, noch uit art. 7:401 BW worden afgeleid. Ook voor zover de belastingdienst daadwerkelijk een verdenking heeft geuit jegens PM aan UDB (voor het plegen van btw-fraude) was UDB niet gehouden PM onverwijld daarvan op de hoogte te brengen. Dit nog daargelaten de vraag of zij dit zou mogen, mede gelet op het bepaalde in artikel 65 Algemene wet op de rijksbelastingen.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat UDB een verwijt valt te maken van haar handelen jegens PM onder de BWA ter zake het standpunt van de Nederlandse fiscus over het vereiste van vermelding van een Frans btw-identificatienummer. De omstandigheid dat het standpunt van de belastingdienst in HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:456 als onjuist is geoordeeld, maakt dit niet anders.

Voor zover PM UDB nog het verwijt maakt (onder 52 cva) dat zij onjuiste ICP-rapportages heeft verstrekt aan de belastingdienst omdat sprake is geweest van het meermaals onjuist invullen van ‘rubriek 3B’, met als gevolg dat PM nu nog kan worden geconfronteerd met naheffingen, is de rechtbank van oordeel dat dit verwijt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet van een voldoende begrijpelijke onderbouwing is voorzien. Het heeft op de weg van PM gelegen uit te leggen wanneer en waarom volgens haar sprake is geweest van het onjuist invullen van ‘rubriek 3B’.

Concluderend: de rechtbank is van oordeel dat PM haar stelling dat UDB is tekortgeschoten in de nakoming van de FRA onvoldoende heeft onderbouwd.

Bij die stand van zaken behoeft de vraag of PM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geacht moet worden zonder nadere gebrekestelling direct in verzuim te zijn geraakt onder de FRA (en aldus beweerdelijk ook onder de BWA) geen verdere beantwoording.

Nu in rechte niet is komen vast te staan dat UDB in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij PM in gebreke stelde ter zake van de nakoming van haar betalingsverplichtingen onder de BWA, moet het ervoor worden gehouden dat zelf PM per 15 mei 2019 in verzuim is geraakt.

UDB vordert in totaal een bedrag van € 449.165,00 (zoals gespecificeerd in productie 3 bij dagvaarding) aan hetgeen PM onbetaald heeft gelaten aan verschuldigde maandelijkse termijnen onder de BWA tot het moment dat de overeenkomst is beëindigd door PM. Deze vordering kan, gelet op al het voorgaande, in beginsel worden toegewezen.

- boetebepaling?

PM stelt dat het bepaalde in Annex 1 moet worden beschouwd als een boetebepaling die vatbaar is voor rechterlijke matiging in de zin van artikel 6:94 BW. Zij verzoekt de rechtbank deze boete te matigen. Volgens PM staat de boete niet in verhouding tot de diensten die PM geleverd heeft gekregen en ook niet met de door UDB gestelde schade, (mede) omdat UDB opslagruimte leeg had staan en zij geen nadere investeringen heeft hoeven doen om bonded warehousing-diensten aan te bieden.

De rechtbank overweegt als volgt. Het bepaalde in Annex 1 geeft UDB recht op een gefixeerde vergoeding voor zover niet door PM zou worden voldaan aan het minimaal aantal af te nemen ‘ladingen’. Aldus geeft het bepaalde in Annex 1 UDB naar het oordeel van de rechtbank recht op een zogenoemde ‘gefixeerde schadevergoeding’ in het geval PM niet aan haar minimumverplichtingen onder de BWA zou voldoen. De rechtbank wordt in dit oordeel gesteund door de omschrijving in de aan PM gezonden factuur met factuurdatum 28 november 2018: “Penalty missing volumes period July until October”. Voor zover UDB haar vordering baseert op Annex 1 (sommige van de gevorderde facturen, overgelegd als productie 51, lijken te zien op daadwerkelijk door PM afgenomen ladingen) valt deze aan te merken als een vordering tot nakoming van een bedongen boete als bedoeld in art. 6:94 BW.

De rechtbank is evenwel verder van oordeel dat ter zake van de vordering ter grootte van € 449.165,00 – welk bedrag PM verschuldigd is geworden gedurende de looptijd van de BWA – geen sprake is van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het verschuldigde boetebedrag wordt gematigd. Dit gelet op de omstandigheid dat partijen zelf recentelijk bij het aangaan van de BWA (die dateert van 1 november 2017) een minimumtarief waren overeengekomen en UDB reeds een waiver had gegeven voor de duur van drie maanden. Zelfs indien het door PM gestelde dat UDB geen extra investeringen heeft gepleegd (hetgeen door UDB is betwist) voor het aangaan van de BWA juist zou zijn, kan dit aan het voorgaande niet afdoen.

- wettelijke rente

UDB vordert de wettelijke handelsrente over het gehele bedrag van € 449.165,00. Zoals hiervoor reeds opgemerkt liggen aan dit bedrag diverse facturen ten grondslag die (voor het grootste gedeelte) vorderingen tot nakoming van een bedongen boete betreffen. Over die facturen is niet de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) maar slechts de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) toewijsbaar. Voor de overige facturen geldt dat daarover in beginsel wel de wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Niet is toegelicht voor welke van de gevorderde bedragen/facturen de wettelijke handelsrente toewijsbaar is, met als gevolg dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd en de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is.

De (reguliere) wettelijke rente zal worden toegewezen als volgt. In de e-mail van 7 mei 2019 wordt aanspraak gemaakt op een bedrag van € 330.031,28, te betalen binnen zeven dagen. Gelet daarop is de wettelijke rente over dit bedrag toewijsbaar per 15 mei 2019 (de datum dat PM in verzuim is komen te verkeren voor dit bedrag). Het resterende bedrag is volgens PM nimmer aan haar gefactureerd maar is eerst in dit geding gevorderd, hetgeen niet is weersproken door UDB. Gelet daarop zal de rechtbank de wettelijke handelsrente over het restant bedrag – ter grootte van € 119.133,72 - toewijzen per datum dagvaarding (24 juli 2019).

(ii) de vordering vanwege de beëindiging van de BWA

Aan haar vordering tot betaling van een bedrag van € 1.920.000,00 legt UDB ten grondslag dat PM niet gerechtigd was de BWA te ontbinden.

In al het voorgaande ligt besloten het oordeel van de rechtbank dat PM de BWA niet rechtsgeldig heeft kunnen beëindigen (ontbinden) vanwege een tekortkoming in de nakoming van de BWA door UDB ter zake waarvan zij in verzuim verkeerde. UDB heeft zich rechtmatig op het haar toekomende retentierecht beroepen.

Bij die stand van zaken dient de opzegging van de BWA door PM te worden aangemerkt als een voortijdige opzegging van de overeenkomst, zoals bedoeld in Annex 1 van de BWA. Op grond van Annex 1 dient PM in het geval van voortijdige opzegging van de overeenkomst de resterende maandelijkse termijnen ter grootte van € 48.000,00 aan UDB te voldoen.

Onbetwist is gebleven dat de som van het onder de looptijd van de BWA resterend aantal termijnen, vermenigvuldigd met het minimaal te betalen bedrag van € 48.000,00 per maand leidt tot een aanspraak van UDB op betaling van een bedrag van € 1.920.000,00.

Niet valt in te zien waarom een beroep van UDB op het bepaalde in Annex 1 (over de betalingsverplichting bij voortijdige opzegging) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht zou moeten worden, met als gevolg dat de rechtbank dit verweer van PM (cva onder 148) verwerpt.

Ter beoordeling ligt evenwel nog voor het beroep van PM op matiging. PM voert aan dat het bepaalde in Annex 1 feitelijk een boetebeding betreft en dat gelet op alle omstandigheden van het geval de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd op grond van artikel 6:94 BW.

De rechtbank is met PM van oordeel dat het bepaalde in Annex 1 een boetebeding betreft (ex artikel 6:91 BW). Het bepaalde in Annex 1 fixeert de schade van UDB in geval van een voortijdige opzegging door PM.

Bij de beoordeling van de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd stelt de rechtbank het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat, naar door UDB zelf is aangevoerd, PM slechts in beperkte mate gebruik heeft gemaakt van de haar onder de BWA geboden faciliteiten en dat de overeenkomst na ongeveer anderhalf jaar weer is geëindigd. Daartegenover staat dat UDB de stelling van PM dat zij geen investeringen heeft hoeven doen voor het aangaan van de BWA heeft weersproken. UDB stelt dat zij aanzienlijke investeringen heeft moeten verrichten om haar verplichtingen onder de BWA te kunnen nakomen, bestaande uit de huur van opslagruimte, de verbouwing van die opslagruimte (kosten € 40.000,00), het leasen van machines en het aannemen van personeel (dagvaarding onder 2.5, cva in reconventie onder 7.74 e.v. met verwijzing naar productie 69). UDB voert verder aan dat het bedrag van € 48.000,00 juist was gebaseerd op het bedrag dat UDB nodig had om de BWA voor haar nog kostendekkend te kunnen exploiteren. De rechtbank stelt verder vast dat reeds een bedrag van € 449.165,00 toewijsbaar is geoordeeld (vooral vanwege reeds gedurende de looptijd van de BWA verschuldigde ‘boete’).

UDB heeft verder niet geconcretiseerd waaruit haar schade door de voortijdige beëindiging door PM van de BWA feitelijk heeft bestaan. De schadebeperkingsplicht die op UDB rust brengt mee dat zij na het beëindigen van de BWA heeft getracht haar maandelijkse kosten te beperken door lopende verplichtingen af te wikkelen of althans een nieuwe klant te vinden voor haar ‘bonded warehouse’. UDB heeft de rechtbank niet ingelicht over de mate waarin zij na de opzegging van de BWA getracht heeft haar schade te beperken.

Bij die stand van zaken is niet aannemelijk te achten dat de volledige betaling van de onder de BWA resterende 40 maanden waarop UDB aanspraak maakt ook maar enige correlatie heeft met de werkelijk door UDB geleden schade. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat het gevorderde bedrag ter grootte van € 1.920.000 klaarblijkelijk als onredelijk hoog moet worden beschouwd.

De omstandigheid dat UDB ook na beëindiging van de BWA (en tot op de dag van vandaag) kosten heeft gemaakt voor het in opslag houden van de goederen van PM (vanwege het beroep op haar retentierecht) legt in deze slechts beperkt gewicht in de schaal. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het in beginsel voor de hand gelegen dat UDB gelet op haar zorgplicht als retentor de goederen van PM (zijnde bederfelijke waar) die zij onder zich hield op korte termijn te gelde had gemaakt, teneinde te voorkomen dat deze hun waarde zouden verliezen. Voor zover de goederen inmiddels hun waarde hadden verloren omdat zij nog slechts beperkt houdbaar en reeds onverkoopbaar waren, heeft het in beginsel op de weg van UDB gelegen, zich reeds op andere wijze te ontdoen van deze goederen, na PM in de gelegenheid te hebben gesteld (zoals is gebeurd) om deze zelf (te laten) ophalen.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de vordering van UDB wordt gematigd (op grond van 6:94 BW).

De rechtbank zal het verschuldigde (boete)bedrag onder de BWA matigen tot een bedrag gelijk aan 24 maanden (in plaats van 40 maanden) x 48.000,00 = € 1.152.000,00.

UDB vordert geen wettelijke rente over voornoemd bedrag.

De conclusie is dat in conventie toewijsbaar wordt geoordeeld:

( i) een bedrag van ter grootte van € 449.165,00 aan onbetaald gebleven facturen (te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hiervoor weergegeven), en

(ii) een bedrag van € 1.152.000,00 vanwege de voortijdige beëindiging door PM van de BWA op 16 juli 2019.

- verrekening

Het beroep van PM op verrekening met hetgeen zij nog te vorderen heeft van UDB passeert de rechtbank omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen (artikel 6:163 BW).

- proceskosten

UDB vordert PM te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot – zoals gevorderd en niet weersproken – op:

- deurwaarderskosten € 4.122,33

- griffierecht 639.00

- advocaatkosten 639,00

Totaal € 5.304,33

PM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten in verband met de mondelinge behandeling zullen ieder voor de helft worden verdeeld over het geding in conventie en reconventie. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van UDB op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht 2.752,00

- salaris advocaat 5.998,50 (1,5 punt × tarief VIII € 3.999,00)

Totaal € 8.832,33

De nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum vermeld.

Ook de wettelijke rente over de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten is toewijsbaar, zoals in het dictum omschreven.

in reconventie

Over de vorderingen van PM in reconventie die betrekking hebben op (tekortkomingen in de nakoming van) de DA overweegt de rechtbank als volgt.

In het door PM in dit geschil opgeworpen incident heeft zij (onder meer) gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren voor zover UDB haar vorderingen heeft gegrond op de DA. In haar vonnis van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van UDB voor zover gegrond op de DA.

UDB stelt dat PM misbruik maakt van recht door - na eerst te hebben verhinderd dat UDB haar vorderingen onder de DA ter beoordeling kon voorleggen aan de Nederlandse rechter – nu zelf bij conclusie van antwoord enige vorderingen in reconventie te gronden op de DA. Door zo te handelen bewerkstelligt PM dat UDB niet en zij wel haar vorderingen onder de DA aan de Nederlandse rechter kan voorleggen. Immers, indien PM UDB zelf had gedagvaard ter zake van haar vorderingen onder DA voor de Nederlandse rechter, dan zou UDB wel in staat zijn geweest haar vorderingen (in reconventie) ook ter beoordeling aan de Nederlandse rechter voor te leggen.

Alvorens te kunnen oordelen over dit door UDB opgeworpen verweer, dient de rechtbank (ambtshalve) te beoordelen of de rechtbank überhaupt rechtsmacht heeft om te oordelen over de vorderingen van PM onder de DA.

De rechtbank beantwoordt deze vraagt ontkennend. Art. 8 aanhef en onder 3 van de herschikte Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Verordening) vereist – in afwijking van artikel 136 Rv – dat een tegenvordering voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke vordering gegrond is. Voor zover PM haar vorderingen grondt op de BWA – waarvan de nakoming door PM onderwerp is van geschil in conventie – wordt niet aan dit vereiste voldaan.

Voor wat betreft de vorderingen op grond van de FRA is de rechtbank wel bevoegd te oordelen, reeds omdat UDB ermee heeft ingestemd dat de vorderingen van PM onder de FRA ter beoordeling kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank. Partijen zijn in de FRA in beginsel arbitrage overeengekomen ter beslechting van hun geschillen, maar de FRA voorziet ook in de mogelijkheid dat partijen overeenkomen daar weer vanaf te wijken.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank zich alleen onbevoegd verklaren kennis te nemen van de vorderingen in reconventie voor zover deze zijn gegrond op de DA.

Verder stelt de rechtbank vast dat PM in haar conclusie van antwoord vermeldt schade te willen vorderen in deze procedure – onder meer – vanwege de omstandigheid dat, naar PM stelt, UDB haar zorgplicht als retentor heeft geschonden.

Over deze vordering overweegt de rechtbank als volgt. Voor zover in het petitum (in reconventie) al een daarop voldoende specifiek gerichte vordering valt te ontwaren, geldt ook voor de vordering onder (vii) dat zij niet voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke vordering in conventie gegrond is. Immers, aan deze vordering ligt een beweerdelijk door UDB gepleegde onrechtmatigde daad ten grondslag, die zijn oorsprong niet vindt in (verbintenissen onder) de BWA of rechtsfeiten waarop UDB haar vorderingen baseert.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat door UDB ook nog is aangevoerd dat op het moment dat UDB zich op haar retentierecht beriep, reeds een groot deel van de goederen van PM onverkoopbaar waren omdat de houdbaarheidsdatum bijna was verstreken (o.a. 7.80 e.v. cva in reconventie). UDB heeft daarbij verwezen naar een brief van PM aan UDB 29 mei 2019 (productie 21 bij dagvaarding) waarin PM vermeldt: “As UDB is already aware all PM Goods that UDB now refuses to release are perishable and a large portion of it will go out of date at the end of June 2019. These are now almost unsaleable. This means that PM Goods should be immediately released (…).” Daarnaast heeft UDB erop gewezen dat PM in plaats van bijvoorbeeld vervangende zekerheid aan te bieden in de vorm van een bankgarantie, facturen aan UDB heeft gezonden, als ware de goederen door UDB gekocht. Mede gelet op al het voorgaande heeft het ook op de weg van PM gelegen haar vordering nader te onderbouwen.

De vordering voor recht te verklaren dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van PM onder de BWA is reeds niet toewijsbaar omdat UDB zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen slechts aan PM in Frankrijk te willen leveren indien PM haar zou voorzien van een Frans btw-identificatienummer, zoals door de Nederlandse belastingdienst expliciet werd verlangd van haar. De juistheid van dit standpunt is weliswaar door PM betwist, maar PM heeft ook aan UDB gemeld haar standpunt te respecteren. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen in conventie is overwogen hierover.

De resterende vorderingen in reconventie die de rechtbank heeft te beoordelen nemen allen tot uitgangspunt de juistheid van het reeds in conventie verworpen verweer dat sprake is geweest van (schuldeisers)verzuim van UDB in de nakoming van de BWA en de FRA en dat UDB zich niet met recht zou hebben kunnen beroepen op een haar toekomend retentierecht. Ook deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

PM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UDB worden begroot op € 4.821,00 aan salaris advocaat (1,5 punt x € 3.214,00 (tarief VII)).

De nakosten zullen – gelet op de omstandigheid dat reeds in conventie nakosten zijn toegewezen en in conventie en reconventie samen maximaal een bedrag van € 255,00 toewijsbaar is – worden begroot op € 92,00.

De rechtbank

in conventie

- inzake de vorderingen jegens Oranjeboom UK Limited

wijst af het gevorderde,

veroordeelt United Dutch Breweries B.V. in de proceskosten, aan de zijde van Oranjeboom UK Limited tot op heden begroot op nihil,

- inzake de vorderingen jegens PM Principle Marketing Limited

veroordeelt PM Principle Marketing Limited om aan United Dutch Breweries B.V. te betalen een bedrag van € 449.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over

- een bedrag van € 330.031,28 vanaf 15 mei 2019 en

- een bedrag van € 119.133,72 vanaf 24 juli 2019,

steeds tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited om verder ook aan United Dutch Breweries B.V. te betalen een bedrag van € 1.152.000,00,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.304,33 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited in de proceskosten, aan de zijde van United Dutch Breweries B.V. tot op heden begroot op € 8.832,33 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PM Principle Marketing Limited niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de DA,

wijst af de overige vorderingen in reconventie,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited in de proceskosten, aan de zijde van United Dutch Breweries B.V. tot op heden begroot op € 4.821,00,

veroordeelt PM Principle Marketing Limited in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 89,00 aan salaris advocaat,

verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Schild en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021.1.