Hof 's-Hertogenbosch, 25-07-2023, nr. 200.301.491, 01 en 200.301.498, 01

De feiten die de rechtbank heeft vastgesteld zijn niet bestreden en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast.

UDB is een Nederlands bierbedrijf en verkoopt onder meer Oranjeboom producten. UDB bezit zelf geen brouwerijen maar laat het bier brouwen bij diverse Europese brouwerijen.

PM is ten tijde van de handelsrelatie met UDB een grote internationale distributeur van alcoholische dranken en gevestigd te Cyprus. [persoon A] is enig aandeelhouder van PM en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) is enig statutair bestuurder van PM. [persoon A] is gehuwd met [persoon C] . PM wordt vertegenwoordigd door [persoon C] en [persoon A] .

OJ (voorheen Oranjeboom UK Limited) is een aan PM gelieerde entiteit die op 8 oktober 2013 is opgezet met het doel om (in eerste instantie) Oranjeboom producten te distribueren in het Verenigd Koninkrijk. In ieder geval [persoon C] en PM zijn aandeelhouders van OJ.

[persoon C] is vanaf 8 oktober 2013 bestuurder van OJ en sinds 10 november 2016 enig bestuurder.

Vanaf 2009 hebben UDB en PM een handelsrelatie met elkaar gehad. De handelsrelatie tussen UDB en OJ bestond vanaf 2013. UDB leverde producten aan PM en OJ, en PM en OJ distribueerden deze producten. UDB hanteert algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van UDB (hierna: de AV) zijn (in de Engelse taal) onder andere te raadplegen op de website van UDB onder het kopje “General Sales and Delivery Conditions”. De AV vermeldt onder meer:

“14 a. All agreements with the seller shall be ruled by Dutch law. (…)

b. All litigations will exclusively be submitted to the Judge of the Courts of Breda. (…)”.

Op 16 juni 2017 is tussen UDB en PM een ‘Distribution Agreement’ gesloten (hierna: de DA) voor de exclusieve distributie van Oranjeboomproducten in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. De DA houdt onder meer in:

“WHEREAS

UDB is in the business of selling, marketing and distributing of beer products and desires to appoint Distributor as the exclusive distributor of its products in the Territory (as hereinafter defined), and Distributor is willing to accept this appointment, on the terms and conditions of this agreement.

(…)

Article 18 - Miscellaneous

1. This agreement contains the entire understanding of the parties with respect to the subject matter thereof and supersedes alle prior agreements or understandings, whether written or oral between the parties.

(…)

3. The agreement may not be altered, modified and amended, except by an instrument in writing signed by both parties.”

Op 1 november 2017 is tussen UDB en PM een ‘Bonded Warehousing Agreement’ (hierna: BWA) gesloten op grond waarvan UDB (onder meer) opslagruimte aan PM ter beschikking heeft gesteld voor goederen van PM.

De BWA vermeldt dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, de rechtbank in de plaats waar UDB gevestigd is de bevoegde rechter is en is aangegaan voor in beginsel een duur van 5 jaar. De BWA vermeldt onder meer:

“1.1 UDB shall perform the following warehousing services with respect to the Goods at the Warehouse:

Loading and unloading of trucks and/or containers, with a minimum amount of unloading and loading capacity reserved for PM (400 loads in & 400 loads out per month).

(…)

2. OBLIGATIONS OF PM PRINCIPLE

(…)

3. In consideration for the services provided by UDB set forth in Article 1. hereinabove, PM Principle shall pay a minimum fee to UDB as described in Annex 1: [Pricelist].

4. Payment Terms: due 14 days from the date of invoice.

(…)

4. EXCISE AND VAT

(…) UDB will represent PM Principle as a tax representative with a limited license, only for bonded warehouse purposes. (…) Parties will sign a separate contract regarding the fiscal representation. That contract is an integral part of this contract.”

Een bij de BWA behorende ‘Annex 1:[Pricelist]’ vermeldt onder meer:

“When PM Principle terminates this Agreement, no matter for what reason, PM Principle is obliged to pay the agreed minimum volume based of 200 loads against above prices, for as long the Agreement would have lasted.

Minimum fee equals 200 loads x 240€ = 48.000€ per month.

In any case the minimum coverage fee will be 48.000€ per month, even when volumes drop below the threshold of 200 loads per calendar month.”

Op 1 december 2017 is tussen UDB en PM een ‘Fiscal Representative Agreement’ gesloten (hierna: de FRA), op grond waarvan UDB als een zogenoemd (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger voor PM is gaan handelen.

Op grond van de FRA is UDB ervoor verantwoordelijk dat PM voldoet aan de Nederlandse wetgeving op het gebied van btw. De FRA bepaalt verder onder meer:

“Article 2 DESCRIPTION / NATURE OF AGREED ACTIVITIES

(...)

2.3

In his declaration of intra-Community supplies to acquiring parties registered for turnover tax, Fiscal Representative shall, wherever possible on the basis of the invoice supplied or other documents, information and data, apply the zero rate tariff. Fiscal Representative shall verify the VAT identification number of the intra-Community acquiring party with the tax authorities once in every two month period (six times per annum).

(…)

Article 3 RIGHTS ACCRUING TO THE FISCAL REPRESENTATIVE

3.1

For all operations / activities and formalities relating to the agreement, if Fiscal Representative should have any doubts concerning the correct application of the VAT rate (including the zero rate tariff) / transfer of turnover tax, he shall consult with and reach agreement with the Principal prior to filing a VAT declaration, amending a VAT declaration already filed or calling in a third party to assist in establishing the correct application of the VAT rate.

3.2

Fiscal Representative shall retain the right to suspend operations and activities until the amount due within the framework of the present agreement or the relevant conditions has been settled. In the case that operations and/or activities should be suspended, Fiscal Representative shall inform Principal accordingly with a reasonable notice period.

(…)

3.4

Fiscal Representative shall be entitled but not obliged to consult / negotiate with the tax authorities concerning tax levies, supplementary tax levies and/or other costs and matters falling under the present agreement. Consultation with Principal shall take place in respect of calling in third parties to handle claims and negotiations with the tax authorities. All said operations and activities shall be at the expense and risk of Principal.

(…)

Article 12 DISPUTES

12.1

All disputes that may arise (…) shall – to the exclusion of the ordinary courts of law – be subjected to arbitration in accordance with the regulation thereof in the Dutch Forwarding Conditions (Appendix a), unless otherwise agreed.”

UDB en PM zijn een ‘waiver’ overeengekomen voor wat betreft de ‘minimum coverage fee’ ter grootte van 200 ladingen / € 48.000,00 per maand (hierna: de minimale afnameverplichting) die is opgenomen in de Annex 1 bij de BWA voor een periode van drie maanden.

Met ingang van de factuur met als factuurdatum 28 november 2018 ter grootte van

€ 58.080,00 heeft UDB aanspraak gemaakt op betaling voor de minimale afnameverplichting. Deze factuur vermeldt als omschrijving: “Penalty missing volumes period July until October”.

Na ontvangst van voornoemde factuur doet PM navraag bij UDB over de grondslag ervan en verzoekt UDB om uitleg.

Bij e-mail van 26 november 2018 heeft de belastingdienst UDB onder meer als volgt bericht:

“Tijdens ons bezoek aan United Dutch Breweries hebben wij gesproken over het listen van intracommunautaire prestaties op het juiste BTW nummer.

Wij hebben geconstateerd dat goederen die aan PM Principle werden gefactureerd werden gelist op het Cypriotische BTW nr van PM Principle, terwijl de goederen werden vervoerd naar Frankrijk. Dat is onjuist. Deze leveringen dienen gelist te worden op het Franse BTW nummer van PM Principle, of van haar (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger. Daarom stuur ik u hierbij zowel per post als per mail, bijgevoegde waarschuwingsbrief.

Indien u, ondanks deze waarschuwingsbrief, door blijft gaan met listen op het Cypriotische nummer van PM Principle, dan kan dat gevolgen hebben voor de toepassing van het nultarief voor u.”

De bij voornoemde e-mail gevoegde waarschuwingsbrief van de belastingdienst aan UDB (hierna: de waarschuwing) vermeldt onder meer:

“Op dit moment is geconstateerd dat op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude plaatsvindt met onder andere wijnen en bieren.

(…)

Als ondernemer moet u zorgvuldig zijn in het kiezen van uw leveranciers, afnemers en cliënten om zo te voorkomen dat u betrokken raakt in bijvoorbeeld een btw-fraude. (…)

Met betrekking tot het geldige btw-identificatienummer wordt nog gewezen op het feit dat het btw-identificatienummer van de afnemer moet zijn afgegeven door de lidstaat waarnaar de goederen worden vervoerd.”

Naar aanleiding van de waarschuwing heeft UDB medio december 2018 PM gemeld dat zij volgens de belastingdienst een Frans btw-identificatienummer van PM diende op te geven (in plaats van haar Cypriotische btw-identificatienummer) bij leveringen vanuit haar ‘bonded warehouse’ (in Nederland) aan PM in Frankrijk.

Partijen hebben hierover nader overleg gevoerd. Op 17 december 2018 heeft PM gehoor gegeven aan het verzoek van UDB door een Frans btw-identificatienummer te verstrekken voor leveringen door UDB aan IEFW, een Bonded Warehouse in Frankrijk (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Omdat UDB ook aan andere warehouses leverde, heeft zij op 27 februari 2019 en 4 maart 2019 verzocht om een Frans btw-identificatienummer van deze entiteit.

Bij e-mail van 4 maart 2019 heeft PM ( [persoon A] ) aan UDB bericht:

“It is not at this stage, a legal requirement to be fiscally represented in France. In fact, many countries across Europe do not require fiscal representation. However, there is an EU directive, which comes into place January 2020, which does require, that goods subject to excise duty, must be accounted for, in the member state in which it is to be dispatched. However, PM Principle Marketing and (…) have applied for its own unique French TVA numbers which both companies should have within the next 2 weeks.

I trust the above puts this matter at rest. Kindly deliver the goods as request by our office in Cyprus.”

UDB heeft (extern) fiscaal advies ingewonnen. Het begin maart 2019 gegeven fiscale advies concludeert dat het standpunt van de belastingdienst juist is.

Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft UDB het door haar ontvangen fiscale advies doorgestuurd aan PM en haar bericht:

“As you know last Monday we had a telephone conference with our Dutch VAT Lawyer and they advised us only to deliver with a French VAT number to TMT.

We have now received their explanation and advise in writing, in order to be completely transparent please find it attached.

Again they state we absolutely need a French VAT number.

In order to restart delivery to TMT, please provide us with their VAT number if they will be your Fiscal Representative of your own French PM number.

If you have information that shows us we do not yet need a French VAT number for delivery to TMT, then please share this with us. We will then send that to our lawyer.

I hope in the meantime that we can deliver through IEFW and that we can solve the situation soon.”

Bij e-mail van 5 april 2019 heeft PM aan UDB onder meer bericht:

“Thank you for the below request and please I don't want to sound cheeky, but No Other warehouse is requesting French TVA... only UDB.

Certainly until 2020 the current triangleisaion IE another EU VAT number is sufficient for all other warehouses, then I guess we will see what the position is thereafter.

We PM, on a Daily basis receive stock from Ireland, Nl, Spain and UK using our EU VAT number from brands such as (…) to name but a few.

Again we respect your decision, and not a hole pile we can do to assist you.”

Bij e-mail van 12 april 2019 heeft UDB aan PM ( [persoon A] ) bericht:

“Thanks for your mail and my sincere apologies for the late reply. We had to discuss this with the different people within UDB and due to travels we were not in a position to do until this week.

Pursuant to article 2 sub 3 and Annex 1 of the bonded warehouse agreement that was entered into between UDB and PM Principle, this claim is in line with what was agreed. The original goal was even higher, set at 400 full truck loads (FTL) per month. Then, in order to create a fair starting point it was agreed that 200 FTL would be the minimum contracted quantity and that the minimum fee per month would therefore be (200 FTL x EUR 240) EUR 48,000 per month. The lease commitment that we have done to the owners of the warehouse, staff and leasing of f.e. forklift trucks were done by UDB in order to facilitate 400 FTL per month. Below 200 FTL per month it would even become a loss making exercise to us.

Looking back at earlier communication on this issue I see that after a slow start in 2018 UDB waived the minimum fee requirement for the period January to March 2018. After that PM Principle was required to pay the minimum fee pursuant to the bonded warehousing agreement. Over the full year of 2018 the average was only 72 FTL. In 2019 we see an average until March YTD of 13 FTL which is again far below what was agreed and continuing a loss making exercise to us.

We hereby request that PM Principle makes the required payment pursuant to invoice VFA 1804231 forthwith and that PM Principle complies with its payment obligations under the bonded warehousing agreement going forward.”

PM heeft hierop gereageerd bij e-mail van 14 april 2019:

“Thank you [naam] .

I will need to digest this and revert.”

Bij e-mail van 7 mei 2019 schrijft UDB aan PM onder meer:

“Please find enclosed Account Statements for PM Principle, we would like to remind you that over 740 KEUR of open invoices is considerably overdue.

(…)

For the Bonded Whs activities (…) we contractually agreed a payment term of 14 days, currently an amount of 330.031,28 Euro is overdue.

Until today we have not received a payment from you.

Could you please make payments for the open amounts within 7 days from now.”

Bij brief van 16 mei 2019 heeft UDB PM nogmaals gesommeerd tot betaling en daarnaast medegedeeld dat zij haar verplichting tot levering van goederen van PM op grond van (artikel 1.1.4 van) de BWA opschort en dat zij voorts een beroep doet op haar wettelijke retentierecht.

Bij brief van 16 mei 2019 heeft PM de vorderingen van UDB onder de BWA betwist en UDB gesommeerd om de goederen van PM vrij te geven.

Op 19 juni 2019 heeft UDB ten laste van PM conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij brief van dezelfde datum heeft UDB aan PM bericht de DA te ontbinden.

Bij brief van 16 juli 2019 heeft PM aan UDB een ‘notice of termination’ gezonden voor de BWA en de FRA. Sindsdien hebben partijen deze beide overeenkomsten als geëindigd beschouwd.

PM c.s. hebben verschillende facturen in verband met de DA en de BWA onbetaald gelaten.

Nadien hebben partijen overleg gevoerd, hetgeen (vooralsnog) niet tot overeenstemming heeft geleid.

De procedure bij de rechtbank

In de procedure bij de rechtbank vorderde UDB (in conventie) dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, en na vermeerdering van eis (voor zover toegestaan, zijnde alleen de vermeerdering van de gevorderde nakosten)

( i) PM veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 838.058,40 aan openstaande facturen op grond van de DA te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(ii) PM veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 449.165,00 aan openstaande facturen op grond van de BWA, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) PM veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 1.920.000,00 op grond van de beëindiging van de BWA door PM, althans PM met ingang van 1 juli 2019 te veroordelen tot betaling van de toekomstige termijnen onder de BWA van een bedrag van

€ 48.000,00 per maand, steeds te voldoen binnen veertien dagen na aflopen van de betreffende kalendermaand, tot 1 november 2022;

(iv) OJ veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 959.113.28 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

( v) PM veroordeelt tot betaling aan UDB van de beslagkosten van € 5.304,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2019 (datum beslaglegging), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(vi) PM en OJ hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten.

Aan deze vorderingen heeft UDB, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. PM c.s. hebben facturen voor geleverde producten niet betaald (vorderingen (i) en (iv)). Aan de vorderingen (ii) en (iii) is een tekortkoming van PM in de nakoming van de BWA ten grondslag gelegd. Volgens UDB is PM verplicht tot betaling van een bedrag van

€ 449.165,00 voor onbetaald gelaten facturen vanwege geleverde diensten en de in de BWA overeengekomen minimale vergoeding van € 48.000,00 per maand. Voorts is PM een bedrag van € 1.920.000,00 verschuldigd onder de BWA door de eenzijdige beëindiging van PM van de BWA op 16 juli 2019. De vorderingen (v) en (vi) vloeien voort uit het voorgaande.

PM c.s. hebben een incident opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van UDB op PM uit hoofde van de DA en uit hoofde van de BWA en van de vorderingen van UDB op OJ, met veroordeling van UDB in proceskosten en nakosten.

UDB heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van PM c.s. in de kosten van het incident.

In het vonnis in incident van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om in de hoofdzaak van de vorderingen (i) en (iv) van UDB kennis te nemen. De rechtbank heeft geoordeeld – kort gezegd – dat voor zover UDB zich voor de competentie van de rechtbank heeft beroepen op het forumkeuzebeding in de door UDB gehanteerde algemene voorwaarden, tussen partijen daarover geen wilsovereenstemming is bereikt. De rechtbank heeft zich wel bevoegd geacht kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op verbintenissen uit hoofde van de BWA. UDB is veroordeeld in de proceskosten en nakosten in het incident.

PM c.s. hebben gemotiveerd verweer tegen de (overige) vorderingen van UDB gevoerd. Dat verweer zal, voor zover van belang, hierna aan de orde komen.

Voorts vorderde PM in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

( i) verklaart voor recht dat de BWA en de FRA rechtsgeldig zijn ontbonden per 16 juli 2019, althans te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA zijn ontbonden op zodanige datum als de rechtbank in goede justitie oordeelt,

(ii) verklaart voor recht dat PM uit hoofde van de BWA, de FRA en de DA geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens UDB;

(iii) verklaart voor recht dat de ontbinding van de DA door UDB niet rechtsgeldig is geweest en geen rechtsgevolg heeft;

(iv) verklaart voor recht dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van PM Goederen onder de BWA en van Oranjeboom Producten onder DA;

( v) verklaart voor recht dat UDB tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de DA door aan PM een drank te leveren die geen ‘cider’ in de zin van de Franse wet was, maar wel bestemd was om in Frankrijk als zodanig te worden verkocht;

(vi) verklaart voor recht dat UDB ten onrechte zich beroepen heeft op een retentierecht op de goederen van PM die zij onder zich had op grond van de BWA;

(vii) UDB veroordeelt tot vergoeding van de door PM als gevolg van UDB 's handelen veroorzaakte schade, waaronder de schade als gevolg van de onder iii-vi bedoelde gedragingen alsmede de overige tekortkomingen (zoals omschreven in de eis in reconventie) door UDB in de nakoming van de Overeenkomsten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(viii) UDB veroordeelt tot betaling van een voorschot op de onder vii) bedoelde schadevergoeding van € 500.000 te betalen uiterlijk veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;

(ix) UDB veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

Aan deze vorderingen hebben PM c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De BWA en de FRA zijn rechtsgeldig ontbonden per 16 juli 2019 door PM. PM heeft geen (financiële) verplichtingen meer uit hoofde van de BWA, FRA en DA. UDB heeft ten onrechte niet voldaan aan leveringsverzoeken van PM onder de BWA en DA. UDB is tekortgeschoten (onder meer) in haar verplichtingen onder de DA door aan PM drank te leveren die geen ‘cider’ was. Voorts heeft UDB zich ten onrechte beroepen op het retentierecht. Daardoor heeft PM schade geleden.

UDB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover hier van belang, hierna aan de orde komen.

In het eindvonnis van 14 juli 2021 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen jegens OJ afgewezen en UDB in de proceskosten van OJ veroordeeld (begroot op nihil). Voorts heeft de rechtbank PM veroordeeld om aan UDB te betalen een bedrag van € 449.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over

- een bedrag van € 330.031,28 vanaf 15 mei 2019 en

- een bedrag van € 119.133,72 vanaf 24 juli 2019,

steeds tot de dag van volledige betaling (vordering (ii) van UDB).

Daarnaast heeft de rechtbank PM veroordeeld om verder ook aan UDB te betalen een bedrag van € 1.152.000,00 (vordering (iii) van UDB).

PM is tenslotte veroordeeld in de beslagkosten (€ 5.304,34, te vermeerderen met de wettelijke rente) en de proceskosten (€ 8.832,33, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover).

In reconventie heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de DA. Voorts heeft de rechtbank de overige vorderingen in reconventie afgewezen en PM, uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten).

De procedure in hoger beroep in zaak 200.301.491/01

UDB heeft in hoger beroep tegen het eindvonnis acht grieven aangevoerd. UDB vordert (na wijziging/verduidelijking van haar eis) dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 14 juli 2021 zal vernietigen, en de door UDB in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen, alsnog als volgt zal toewijzen,

( a) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 838.058,40 aan openstaande facturen, op grond van geleverde Oranjeboom producten, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over dit bedrag, vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

( b) OJ te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 959.113,28 aan openstaande facturen, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente en subsidiair de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

( c) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 449.165,- aan openstaande facturen op grond van de BWA, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, alsmede wettelijke rente over (i) factuur VFA1804231 vanaf 13 december 2018, althans 25 april 2019, althans vanaf (het hof begrijpt:) 15 mei 2019, (ii) factuur VFA1901192 vanaf 5 mei 2019, althans vanaf (het hof begrijpt:) 15 mei 2019 en (iii) VFA1901900 vanaf 25 juli 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

( d) PM te veroordelen tot betaling aan UDB van een bedrag van € 1.920.000,- op grond van de beëindiging van de BWA door PM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2019 tot aan de dag der voldoening;

( e) PM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 41.570,40 (exclusief BTW) ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

en PM c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

UDB heeft haar eis gewijzigd/verduidelijkt die zij tijdens mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. PM c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze gewijzigde eis. Het hof ziet ook geen reden om de wijziging/verduidelijking eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde/verduidelijkte eis, zoals hiervoor weergegeven.

PM c.s. voeren verweer dat, voor zover hier van belang, in het navolgende aan de orde zal komen. PM c.s. hebben voorwaardelijk 17 grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. Voorts hebben PM c.s. voorwaardelijk hun eis vermeerderd. De grieven van PM c.s. in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zijn gelijkluidend aan de grieven die PM heeft ingediend tegen het vonnis in incident en het eindvonnis van de rechtbank in de procedure met zaaknummer 200.301.498/01.

UDB voert verweer in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Dat verweer zal, voor zover hier van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De procedure in hoger beroep in zaak 200.301.498/01

PM heeft in hoger beroep tegen het vonnis in incident en tegen het eindvonnis 17 grieven aangevoerd. Tevens heeft PM haar eis gewijzigd en vordert zij dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie

het vonnis in incident en het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van UDB onder de BWA en deze heeft toegewezen, en

( i) zich onbevoegd te verklaren ter zake van alle vorderingen van UDB, althans

(ii) UDB niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen, en

(iii) UDB te veroordelen in de kosten van deze procedure;

in reconventie

het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de vorderingen van PM zijn afgewezen, en

( i) te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA rechtsgeldig zijn ontbonden per 16 juli 2019, althans te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA zijn ontbonden op zodanige datum als (het hof begrijpt:) het hof juist oordeelt;

(ii) te verklaren voor recht dat PM uit hoofde van de BWA, de FRA en de DA geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens UDB;

(iii) te verklaren voor recht dat de ontbinding van de DA door UDB niet rechtsgeldig is geweest en geen rechtsgevolg heeft;

(iv) te verklaren voor recht dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van PM Goederen onder de BWA en van Oranjeboom Producten onder de DA en aldus is tekortgeschoten onder zowel de BWA als de DA;

( v) te verklaren voor recht dat UDB tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de DA door aan PM een drank te leveren die geen Cider in de zin van de Franse wet was, maar wel bestemd was om in Frankrijk als zodanig te worden verkocht;

(vi) te verklaren voor recht dat UDB ten onrechte zich beroepen heeft op een retentierecht op de goederen van PM die zij onder zich had op grond van de BWA en niet heeft gehandeld zoals van een retentor mag worden (het hof begrijpt:) verwacht en aldus haar zorgplicht heeft geschonden;

(vii) UDB te veroordelen tot vergoeding van de door PM als gevolg van UDB’s handelen veroorzaakte schade, waaronder de schade als gevolg van de onder (iii)-(vi) bedoelde gedragingen alsmede de overige in het lichaam van deze conclusie beschreven tekortkomingen door UDB in de nakoming van de Overeenkomsten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(viii) UDB te veroordelen tot betaling van een voorschot op de onder (vii) bedoelde schadevergoeding van € 500.000,- te betalen uiterlijk 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest;

(ix) UDB te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.

UDB voert verweer dat, voor zover hier van belang, in het navolgende aan de orde zal komen. UDB heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis. Het hof ziet ook geen reden om ambtshalve deze wijziging van eis buiten beschouwing te laten. Recht zal worden gedaan op de hiervoor onder 3.6 weergegeven eis.

De grieven in beide zaken hangen nauw met elkaar samen. Het hof zal de grieven in beide zaken per onderwerp behandelen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter zake van de BWA

Grief I van PM (200.301.498/01) is gericht tegen het vonnis in incident van 14 oktober 2020, waarbij de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van de vorderingen (ii) en (iii) van UDB onder de BWA. PM voert aan dat de FRA een integraal onderdeel is van de BWA. Daarom was sprake van één overeenkomst met één totaal aan rechten en verplichtingen, maar twee tegenstrijdige forumkeuzebepalingen. Van een geldige forumkeuze is geen sprake; er ontbreekt daadwerkelijke wilsovereenstemming. Volgens PM had de rechtbank zich ook ten aanzien van de vorderingen (ii) en (iii) onbevoegd moeten verklaren. Voorts had de rechtbank in rov. 4.22 niet mogen oordelen dat PM ermee heeft ingestemd dat zij zich niet meer op de onbevoegdheid van de rechtbank ter zake van de FRA beriep.

Het hof stelt voorop dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht, waaronder de in dit geval toepasselijke bevoegdheidsregeling van de Verordening Brussel I-bis, van openbare orde zijn. Dit betekent dat de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gehouden is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ambtshalve te onderzoeken. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).

Forumkeuzebeding

De vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de Europese verordening Brussel I-bis Vo. Op grond van artikel 25 Brussel I-bis Vo is voor een rechtsgeldige forumkeuze vereist dat deze voldoet aan een van de in lid 1 sub a t/m c van dat artikel vermelde vormvoorschriften. Deze vormvoorschriften beogen te waarborgen dat daadwerkelijk sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuze. Een forumkeuze is mogelijk door middel van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst (artikel 25 lid 1 sub a Brussel I-bis Vo). Daarnaast is een forumkeuze mogelijk indien deze is geschied in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo).

Grief I (200.301.498/01) van PM faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat vaststaat dat de forumkeuze is opgenomen in de BWA en daarmee onderwerp is geweest van de wilsovereenstemming van UDB en PM. De vorderingen (ii) en (iii) zijn gegrond op de BWA, zodat de forumkeuze betrekking heeft op deze vorderingen. Anders dan PM betoogt, is ten aanzien van de BWA en de FRA geen sprake van één overeenkomst. Daarbij is van belang dat de BWA en FRA op verschillende tijdstippen zijn gesloten en de BWA ook los van de FRA kan bestaan. Uit ieder van de overeenkomsten vloeit een eigen samenstel van rechten en verplichtingen voort, waaronder een beding over de geschilbeslechting. De omstandigheid dat de FRA volgens de tekst van de BWA (en de FRA) een integraal onderdeel is van de BWA legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat zonder de BWA de grondslag onder de FRA vervalt. Door PM is niet gesteld of onderbouwd dat partijen de bedoeling hebben gehad dat ook geschillen over de BWA aan arbitrage, zoals is opgenomen in de FRA, onderworpen zouden moeten worden.

Voor zover door PM nog naar voren is gebracht dat PM er niet mee in heeft gestemd dat zij zich niet meer op de onbevoegdheid van de rechtbank ter zake van de FRA beriep, kan zij hier niet in worden gevolgd. In reconventie heeft PM vorderingen ingediend gebaseerd op de FRA. UDB heeft zich hier niet tegen verzet, zodat de rechtbank ervan uit mocht gaan dat in afwijking van de in de FRA opgenomen forumkeuze, zij bevoegd was daarover te oordelen.

De gevolgen van de bevoegdverklaring van de rechtbank ter zake van de DA

Het hof heeft heden in zaaknummer 200.300.310/01 beslist dat de rechtbank zich in het vonnis in incident van 14 oktober 2020 ten onrechte onbevoegd heeft verklaard ter zake van de vorderingen (i) en (iv) van UDB. Het hof heeft de rechtbank bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen (i) en (iv) van UDB, thans door UDB aangeduid als de vorderingen (a) en (b) (zie rov. 3.3).

Met de grieven I, II en III voert UDB (200.301.491/01) aan dat de rechtbank de vorderingen van UDB onjuist heeft weergegeven, dat de rechtbank de vorderingen (i) en (iv) ten onrechte heeft afgewezen en UDB ten onrechte in de proceskosten van OJ is veroordeeld. UDB stelt zich op het standpunt dat, indien het hof van oordeel is dat de rechtbank wel bevoegd is, de devolutieve werking meebrengt dat het hof alsnog op de vorderingen (i) en (iv) kan beslissen. Volgens UDB kan het hof het hele geschil in hoger beroep afdoen. Omdat PM de beoordeling van deze vorderingen ook aan het hof wil voorleggen, brengt de goede procesorde met zich mee dat het hof de zaak zelf afdoet.

Het hof zal, nu het de rechtbank bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen (i) en (iv), de zaak wat die vorderingen betreft terugwijzen naar de rechtbank. Artikel 76 Rv bepaalt dat de rechter in hoger beroep die een vonnis van een lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht, vernietigt, de zaak naar deze lagere rechter verwijst om op de hoofdzaak te worden beslist, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt. PM c.s. hebben niet verklaard dat zij verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt. Integendeel, PM c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. Daarom zal de zaak worden terug verwezen naar de rechtbank. De devolutieve werking noch de goede procesorde leiden tot een ander oordeel. Het hof zal de beslissing van de rechtbank in het eindvonnis waarbij UDB is veroordeeld in de proceskosten van OJ vernietigen. Met het voorgaande zijn de grieven I, II en III van UDB (200.301.491/01) voldoende besproken.

De vorderingen onder de BWA

De rechtbank heeft de vorderingen met betrekking tot de BWA toegewezen als hiervoor vermeld onder rov. 3.2.9. UDB meent dat de rechtbank haar vorderingen onder de BWA ten onrechte niet geheel heeft toegewezen. Daarom vordert UDB in hoger beroep opnieuw de nakoming door PM van een tweetal betalingsverplichtingen onder de BWA. UDB stelt dat PM verplicht is tot betaling van de in hoger beroep in 3.3 als (c) en (d) aangeduide vorderingen.

De duur van de ‘waiver’

Grief IIA van PM (200.301.498/01) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er van een ongelimiteerde toezegging of verlenging van de duur van de ‘waiver’ voor het voldoen van een minimum afnameverplichting geen sprake is geweest. PM stelt dat dit uitdrukkelijk is besproken met de toenmalige CEO van UDB. Dit blijkt bovendien ook uit de eerste factuur die UDB heeft verzonden ten aanzien van de minimaal maandelijkse afnameverplichting.

Tussen partijen staat vast dat in de BWA is overeengekomen dat UDB een minimale vergoeding van € 48.000,- per maand in rekening mocht brengen. Ook staat vast dat na het sluiten van de BWA partijen een ‘waiver’ (voor het door PM moeten voldoen aan deze verplichting) zijn overeengekomen voor een periode van drie maanden (januari tot en met maart 2018). PM voert aan dat “partijen ook na maart 2018 geen uitvoering hebben gegeven aan de minimale afnameverplichting”. Dit zou zijn besproken met de toenmalige CEO van UDB vlak voor april-mei 2018. Voor zover hier door PM wordt gesteld dat sprake is van een toezegging en/of dat partijen wilsovereenstemming op dit punt hadden, heeft PM een en ander onvoldoende onderbouwd. PM heeft onvoldoende geconcretiseerd op welk moment deze toezegging is gedaan of deze afspraak is gemaakt; eerst verklaarde [persoon C] dat dit in de zomer van 2018 zou zijn gebeurd, in de toelichting op de grief merkt PM op dat het voor april/mei 2018 zal moeten zijn gebeurd. Indien sprake zou zijn geweest van verlenging van de ‘waiver’ dan valt het uitblijven van een reactie van PM op het e-mailbericht van 12 april 2019 (rov. 3.1.21) niet te begrijpen. Ook de omstandigheid dat door PM voor het eerst op de mondelinge behandeling bij de rechtbank (8 juni 2021) een beroep is gedaan op de beweerdelijke toezegging/gemaakte afspraak roept vragen op, aangezien toen al meerdere malen was gecorrespondeerd over de minimum afnameverplichting die UDB in rekening bracht. PM heeft over dit alles geen nadere toelichting verschaft. Dat de eerste factuur die UDB heeft verzonden, ziet op de afnameverplichting over juli 2018 tot en met oktober 2018, leidt niet tot een ander oordeel. Grief IIA van PM (200.301.498/01) faalt.

Grief IIB van PM (200.301.498/01) komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat PM uit de gang van zaken niet redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat ook na het verstrijken van de drie maanden UDB haar aanspraken op de minimaal in rekening te brengen vergoeding had prijsgegeven. PM voert aan dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de minimum maandelijkse vergoeding ook na maart 2018 niet verschuldigd was en voor zover PM daar niet op mocht vertrouwen, is het beroep van UDB op de minimale vergoeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Zoals hiervoor overwogen onder 3.19 staat vast dat in de BWA is overeengekomen dat UDB een minimale vergoeding van € 48.000,- per maand in rekening mocht brengen. Dat betekent dat de minimale vergoeding rechtstreeks voortvloeit uit de tussen UDB en PM gesloten overeenkomst. In zoverre is dus minder van belang op welk moment UDB een factuur heeft gestuurd ter zake van de minimale vergoeding per maand. UDB heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij ervoor heeft gekozen bedragen later in rekening te brengen, omdat de verwachting was, gebaseerd op uitlatingen van PM, dat PM de lagere volumes in de eerste maanden zou compenseren met nog te realiseren hogere volumes later in het jaar. Voorts neemt het hof als vaststaand aan dat voor PM duidelijk was dat het de bedoeling was dat zij maandelijks 400 ladingen zou verschepen via UDB omdat dit ook zo is vastgelegd in artikel 1.1.1 van de BWA. Het verweer van PM in hoger beroep dat zij gemakkelijk aan haar minimum afnameverplichting had kunnen voldoen, indien zij had geweten dat UDB haar daaraan zou houden, passeert het hof. PM wist op basis van de BWA van haar minimum afnameverplichting. Aan de waiver voor de duur van drie maanden kon PM niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij de minimum maandelijkse vergoeding na maart 2018 niet verschuldigd was. Ten slotte valt - in het licht van het door PM gestelde - niet in te zien waarom het beroep van UDB op de minimale vergoeding in strijd is met de redelijkheid in billijkheid. Grief IIB van PM (200.301.498/01) slaagt niet.

Was PM in verzuim?

Grief IIC van PM (200.401.498/01) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er een betalingstermijn van 14 dagen gold, die kwalificeert als een fatale termijn. Uit de gebruikelijke wijze van betalen van facturen vloeit voort dat voor alle facturen onder de BWA de betalingstermijn veel langer was. Daarom mocht PM er voor alle facturen op vertrouwen, althans vloeit dit uit de redelijkheid en billijkheid voort, dat er een langere betalingstermijn gold. Van een fatale termijn is voor geen enkele onbetaald gebleven factuur sprake, aldus PM.

Vaststaat dat partijen in de BWA een betalingstermijn van 14 dagen zijn overeengekomen (artikel 2 lid 4 BWA). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de overeengekomen betalingstermijn van 14 dagen in beginsel een fatale termijn betreft, als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW. De omstandigheid dat in de praktijk UDB een langere betalingstermijn accepteerde, betekent niet dat de afgesproken termijn niet meer heeft te gelden als fatale termijn. Wel kan dit meebrengen dat UDB zich voor een factuur niet kan beroepen op deze termijn omdat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat met zich brengen. Het hof zal in het hiernavolgende beoordelen of en per wanneer ter zake van een onbetaalde factuur het verzuim van PM is ingetreden.

Per wanneer in verzuim? Factuur VFA190052

Met grief IV komt UDB (200.301.491/01) op tegen het oordeel van de rechtbank dat PM pas op 15 mei 2019 in verzuim is geraakt. Ter zake van de factuur VFA1900542 met factuurdatum 28 februari 2019 heeft te gelden dat deze factuur ter hoogte van € 1.200,- op

28 februari 2019 aan PM is toegezonden. Over deze factuur bestond geen discussie, zodat PM per 15 maart 2019 in verzuim was.

In de memorie van antwoord voert PM als verweer dat UDB voor de factuur VFA1900542 een credit factuur heeft verstuurd, te weten VCN1900086. Daardoor was de factuur VFA1900542 niet langer opeisbaar. PM heeft haar verweer niet met stukken onderbouwd.

UDB heeft bestreden dat de factuur VFA1900542 is gecrediteerd. De creditfactuur VCN1900086 betreft een gedeeltelijke creditering van twee andere facturen die door UDB als productie H114 en H12 zijn overgelegd. Bovendien heeft de creditfactuur betrekking op transportkosten, terwijl de factuur VFA1900542 ter zake waarvan PM in verzuim is geraakt, ziet op opslagkosten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft PM naar voren gebracht dat inderdaad onjuist is dat de factuur VFA1900542 is gecrediteerd. Volgens PM is de factuur betaald op 5 april 2019 en kan zij een uitdraai van haar betalingssysteem overleggen. UDB heeft tijdens de mondelinge behandeling betwist dat de factuur VFA1900542 is betaald.

Het hof oordeelt als volgt. PM heeft haar verweer dat de factuur VFA1900542 is betaald onvoldoende onderbouwd. Het aanbod tijdens de mondelinge behandeling om alsnog een uitdraai van het betalingssysteem over te leggen, is te laat. Niet valt in te zien waarom PM niet tijdig voorafgaand aan de zitting die uitdraai heeft overgelegd, daar waar zij wist dat haar eerder in de memorie van antwoord ingenomen standpunt dat sprake zou zijn van creditering van de factuur onjuist was. PM heeft de factuur VFA1900542 op zichzelf niet betwist. Dat betekent dat PM de stelling van UDB dat PM ten aanzien van factuur VFA1900542 met ingang van 15 maart 2019 in verzuim was, onvoldoende heeft weersproken. Het beroep van UDB op de fatale termijn ten aanzien van deze factuur is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, althans PM heeft onvoldoende aangevoerd om tot dit oordeel te kunnen komen. Grief IV van UDB (200.301.431/01) slaagt in zoverre. Grief IIC van PM (200.301.498/01) faalt.

Hetgeen door PM in grief IID (200.401.498/01) naar voren is gebracht, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij merkt het hof nog op dat niet is gebleken dat factuur VFA1900542 enig moment betaald is en/of op 15 mei 2019 betaald was, terwijl vaststaat dat de betalingstermijn is verstreken. Een ingebrekestelling is niet vereist wanneer een fatale termijn is overeengekomen. De omstandigheid dat PM verschillende facturen op een langere termijn dan 14 dagen betaalde en gemiddeld 42 dagen nam, betekent niet dat PM op grond van deze door PM gehanteerde praktijk niet in verzuim was ter zake van de factuur VFA1900542 met betrekking tot opslagkosten op 15 maart 2019. Dit is evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Schuldeisersverzuim UDB?

Met grief III komt PM (200.401.498/01) op tegen verschillende overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis. Volgens PM heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van schuldeisersverzuim en verzuim aan de zijde van UDB.

PM beroept zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van UDB en voert daartoe aan dat UDB tekort is geschoten onder de BWA (inclusief de FRA). Deze tekortkomingen gaven alle recht tot opschorting en hebben alle geleid tot een recht van beëindiging. De tekortkomingen van UDB zijn:

( i) geen ervaring als beperkt fiscaal vertegenwoordiger, voor het sluiten van de BWA geen adequaat onderzoek verricht ter zake van het te hanteren btw-tarief;

(ii) PM onvoldoende geïnformeerd over de toepasselijke btw wet- en regelgeving voorafgaand aan het sluiten van de BWA;

(iii) UDB heeft onvoldoende tegengas gegeven aan de belastingdienst, zich eind 2018 onvoldoende vergewist van de juistheid van de positie van de belastingdienst en te laat eigen fiscale deskundigheid ingeschakeld;

(iv) ICP-rapportage UDB klopt niet;

( v) UDB heeft niet adequaat tweemaandelijks gecontroleerd of het juiste btw-nummer is gebruikt;

(vi) UDB heeft PM niet adequaat geïnformeerd over haar contacten met de belastingdienst;

(vii) UDB heeft ten onrechte PM goederen niet uitgeleverd zonder Frans btw-nummer althans niet uitgeleverd op basis van 21% btw;

(viii) ingewonnen advies UDB klopt niet;

(ix) UDB heeft zich ten onrechte beroepen op een retentierecht.

De tekortkomingen van UDB gaan terug tot voor het aangaan van de BWA, althans tot ver voor het verschuldigd worden van de facturen onder de BWA. UDB was al in verzuim, althans nakoming door UDB was blijvend onmogelijk.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken kan het volgende als vaststaand worden aangenomen. Vanaf het aangaan van de BWA werden de goederen die aan PM werden gefactureerd, ‘gelist’ op het Cypriotische btw-nummer van PM. Bij e-mailbericht van

26 november 2018 heeft de belastingdienst UDB laten weten dat de leveringen ‘gelist’ dienen te worden op het Franse btw-nummer van PM. Dit e-mailbericht is vergezeld gegaan van een waarschuwingsbrief van de belastingdienst waarin is vermeld dat op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude plaatsvindt met onder andere wijnen en bieren. UDB heeft medio december 2018 PM gemeld dat volgens de belastingdienst een Frans btw-nummer noodzakelijk was. PM heeft op 17 december 2018 het Franse btw-nummer van IEFW verstrekt. UDB heeft fiscaal advies ingewonnen en volgens het begin maart 2019 gegeven advies was het standpunt van de belastingdienst juist. Bij e-mailbericht van 4 maart 2019 (rov. 3.1.17) heeft [persoon A] UDB bericht dat er een aanvraag is gedaan voor een Frans btw-nummer (het hof begrijpt:) voor andere warehouses dan IEFW, en dat dit Franse btw-nummer binnen twee weken beschikbaar zou moeten zijn. Het fiscale advies is op 6 maart 2019 door UDB aan PM verzonden. In reactie daarop heeft PM bij e-mailbericht van 5 april 2019 laten weten dat geen ander warehouse om een Frans btw-nummer verzoekt. PM sluit af met “Again we respect your decision”.

UDB heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van PM dat UDB geen ervaring heeft als beperkt fiscaal vertegenwoordiger. UDB heeft aangevoerd dat zij al decennialang Oranjeboom producten levert aan circa 200 afnemers in 120 landen en daarmee bij uitstek op de hoogte is van de relevante (btw) wet- en regelgeving bij intracommunautaire leveringen. Volgens UDB bestond er geen aanleiding om voorafgaand aan het aangaan van de FRA extern advies in te winnen over de activiteiten van PM en de daarop toepasselijke btw wet- en regelgeving omdat UDB daarvan op de hoogte was. In het licht van het gemotiveerde verweer van UDB heeft PM haar stellingen onvoldoende onderbouwd. De door PM gestelde tekortkoming (i) is dan ook niet komen vast te staan.

Van de door PM als (ii) aangevoerde tekortkoming is evenmin gebleken. De omstandigheid dat de belastingdienst eind november 2018 UDB heeft gewaarschuwd dat een Frans btw-nummer benodigd was, maakt niet dat UDB van meet af aan op de hoogte kon zijn van dit standpunt van de belastingdienst. Daarbij is van belang dat de waarschuwing van de belastingdienst is ingegeven door de constatering dat op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude gaande was. Dat was de aanleiding voor de waarschuwing aan UDB met daarin de mededeling dat een Frans btw-nummer noodzakelijk was.

Uit de waarschuwing van de belastingdienst blijkt dat UDB een aansprakelijkheidsrisico liep, indien zij niet over het juiste btw-identificatienummer beschikte. Voorts kan als vaststaand worden aangenomen dat indien de belastingdienst zou vaststellen dat UDB ten onrechte het nultarief zou hebben toegepast, dit ook met zich zou kunnen brengen dat UDB als beperkt fiscaal vertegenwoordiger van PM aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Dat de Hoge Raad uiteindelijk heeft geoordeeld dat het standpunt van de belastingdienst niet kan worden gevolgd (HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:456), betekent niet dat UDB het standpunt van de belastingdienst in november 2018 niet serieus hoefde te nemen. De stelling van PM dat UDB te laat fiscaal advies heeft ingewonnen, is gemotiveerd weersproken door UDB. De door PM gestelde tekortkoming onder (iii) is onvoldoende onderbouwd.

PM heeft gesteld dat UDB structureel onjuiste ICP-rapportages heeft opgesteld, doordat onder het kopje 3b Intracommunautaire ABC-leveringen (vereenvoudigde levering) geen bedragen zijn ingevuld. UDB heeft betwist dat sprake was van ABC-leveringen en heeft betwist dat onjuiste ICP-rapportages zijn opgemaakt. Nu PM haar stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, is van de tekortkoming onder (iv) niet gebleken.

De omstandigheid dat UDB op enig moment door de belastingdienst er op is gewezen dat een Frans btw-nummer vereist was, betekent niet dat UDB haar verplichting onder de FRA om tweemaandelijks te controleren of het juiste btw-nummer werd gebruikt, heeft geschonden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vraag van welke rechtspersoon een btw-identificatienummer dient te worden verstrekt niet gelijk is aan de vraag of de opgegeven btw-nummers juist zijn (de verplichting onder de FRA), zodat ook de door PM gestelde tekortkoming (v) niet is komen vast te staan. Van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW is ter zake van deze verplichting overigens geen sprake.

PM stelt dat UDB pas op 6 augustus 2019 de correspondentie met de belastingdienst van eind 2018 heeft verstrekt. PM voert aan dat van UDB verwacht mocht worden dat zij haar opdrachtgever (PM) deugdelijk informeert en op de hoogte houdt, mede gelet op artikel 3.4 FRA. De toepassing van een verkeerd btw-tarief kan bovendien een grote financiële impact hebben op PM. Door niet te informeren, waar informeren noodzakelijk was, is UDB tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de BWA en de FRA en heeft UDB niet voldaan aan haar zorgplicht als (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger, aldus PM.

Met de rechtbank kwalificeert het hof de FRA als een overeenkomst van opdracht. UDB heeft gemotiveerd weersproken dat zij PM niet deugdelijk op de hoogte zou hebben gehouden en dat zij haar zorgplicht zou hebben geschonden. Zo heeft UDB als verweer gevoerd dat de belastingdienst op 14 december 2018 heeft laten weten dat op grond van artikel 67 AWR het UDB niet was toegestaan PM op de hoogte te brengen van de waarschuwing. UDB mocht PM wel informeren over het feit dat een onjuist btw-nummer van PM werd ‘gelist’ en UDB heeft dit dan ook tijdig gedaan (rov. 3.1.15). Van de door PM gestelde tekortkoming (vi) is dan ook niet gebleken.

Ook van de gestelde tekortkoming onder (vii) is niet gebleken. Na melding door UDB dat volgens de belastingdienst sprake was van ‘listing’ op een onjuist btw-nummer heeft PM een Frans btw-nummer verstrekt en vervolgens UDB bericht dat zij een Frans btw-nummer voor andere warehouses had aangevraagd. Dat Franse btw-nummer zou binnen twee weken worden verstrekt. Voorts heeft PM op 5 april 2019, nadat zij kennis had genomen van het fiscale advies waarin de mogelijkheid van levering tegen het 21%-tarief is vermeld, laten weten dat ze de beslissing van UDB respecteerden. In het licht hiervan kan PM niet worden gevolgd in haar stelling dat UDB, zonder een verzoek van PM daartoe, zelfstandig de goederen had dienen uit te leveren op grond van het 21%-tarief. UDB heeft in dit verband onweersproken naar voren gebracht dat het gehele contractuele kader erop was gericht dat intracommunautair kon worden geleverd tegen een btw-nultarief.

Anders dan PM aanvoert, kan uit de latere uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2021 niet worden geconcludeerd dat het fiscale advies uit maart 2019 (dus) niet klopte. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie geldt dat van een marktdeelnemer mag worden verlangd dat hij alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden geëist om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht, niet betrokken raakt bij belastingfraude (HvJ EU 3 september 2020, Vikingo Fővállalkozó Kft., C-610/19, ECLI:EU:C:2020:673). De beoordeling van wat redelijkerwijs aan maatregelen kan worden geëist, behelst een inschatting op basis van alle omstandigheden van het geval. Het fiscale advies dat de inschatting van de belastingdienst onderschreef, mocht door UDB worden overgenomen in de gegeven omstandigheden. De gestelde tekortkoming (viii) is niet komen vast te staan.

Ten aanzien van de door PM onder (ix) gestelde tekortkoming stelt het hof allereerst vast dat UDB op 16 mei 2019 het retentierecht heeft ingeroepen. UDB heeft in dit verband naar voren gebracht dat het gaat om PM goederen die zich al sinds september 2018 in het bonded warehouse van UDB bevonden. Het overgrote deel van de goederen die UDB op grond van het retentierecht onder zich hield, was op het moment van inroepen (16 mei 2019) bijna over datum, zo verklaart ook PM in haar brief van 29 mei 2019 onder 6.4 (productie 21 bij inleidende dagvaarding). Op 5 juni 2019 heeft UDB aangeboden om de goederen vrij te geven, indien PM aan haar verplichtingen zou voldoen. Hierop heeft PM niet meer gereageerd. PM heeft een en ander niet betwist, zodat het hof hiervan uitgaat. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat UDB zich ten onrechte op het retentierecht heeft beroepen, zodat van de gestelde tekortkoming (ix) niet is gebleken.

Nu geen van de door PM gestelde tekortkomingen van UDB is komen vast te staan, is van schuldeisersverzuim, wat er verder zij van de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot dit criterium, aan de zijde van UDB geen sprake. Zoals hiervoor onder 3.28 is overwogen was PM per 15 maart 2019 in verzuim geraakt. Anders dan PM in grief IIIA (200.301.498/01) aanvoert, valt uit het dossier niet af te leiden dat UDB in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten, omdat UDB niet ging uitleveren aan Frankrijk (anders dan aan IEFW) zonder Frans btw-nummer. Zoals blijkt uit de correspondentie tussen partijen heeft PM in eerste instantie een Frans btw-nummer verstrekt, vervolgens heeft PM verklaard een Frans btw-nummer te hebben aangevraagd dat binnen twee weken te verwachten was en heeft PM verklaard voornoemde beslissing van UDB te respecteren. Grief IIIA van PM (200.301.498/01) is tevergeefs voorgesteld. Ook grief IIIB (200.301.498/01), waarin PM stelt dat zij vanaf begin 2019 continu heeft aangegeven dat het standpunt van UDB dat een Frans btw-nummer nodig was voor leveringen aan Frankrijk onjuist was, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het e-mailbericht van PM van 5 april 2019 waarin PM meldt dat andere warehouses die eis niet stellen, maar dat PM de beslissing van UDB respecteert, kan niet als een ingebrekestelling worden beschouwd.

Nu van tekortkomingen aan de zijde van UDB niet is gebleken, bestond er geen recht voor PM om haar verplichtingen op te schorten, noch om de overeenkomsten te beëindigen/ontbinden. Grief IIIC (200.301.498/01) faalt. Hetgeen in grief IIID (200.301.498/01) is aangevoerd, behoeft geen nadere bespreking, omdat het slagen van de grief niet tot een andere beslissing kan leiden. Grief IIIE (200.301.498/01) is tevergeefs voorgesteld, omdat geen sprake is van een tekortkoming van UDB en dus ook geen verzuim aan de zijde van UDB. Grief IIIF (200.301.498/01) mist zelfstandige betekenis.

De grieven IV, V, VI, VII en IX van PM (200.301.498/01) bouwen voort op het standpunt van PM dat UDB in schuldeisersverzuim verkeerde en dat PM om die reden haar verplichtingen mocht opschorten, dan wel de overeenkomsten te ontbinden. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat van schuldeisersverzuim aan de zijde van UDB geen sprake is. Voor zover de grieven uitgaan van een ander standpunt falen ze. Dat betekent dat het oordeel van de rechtbank dat UDB zich rechtmatig op het haar toekomende retentierecht heeft beroepen, juist is. Wat betreft grief IX van PM (200.301.498/01) merkt het hof nog op dat door het hof in dit hoger beroep uitsluitend wordt geoordeeld over de beweerdelijke tekortkomingen van UDB onder de BWA (zie hierna rov. 3.71).

Voor zover in grief VII (200.301.498/01) nog wordt betoogd dat de vordering tot betaling van € 449.165,- (de minimum afnameverplichting over de periode juli 2018 -juni 2019) ook op andere gronden had moeten worden afgewezen, overweegt het hof als volgt. PM voert aan dat (i) UDB gebruik had moeten maken van levering tegen het 21%-tarief, (ii) UDB eerder had moeten melden dat zij een beroep zou doen op de contractuele boete (en dus terugkwam op eerder gedane mededelingen) en (iii) PM vanaf medio mei 2019 niet meer kon voldoen aan de minimum afnameverplichting, omdat UDB vanaf dat moment de levering van Oranjeboom producten onder de DA en PM goederen onder de BWA had opgeschort. Zoals hiervoor onder 3.40 vastgesteld hoefde UDB, gelet op de uitlatingen van PM, niet op eigen initiatief levering tegen het 21%-tarief voor te stellen. Het gestelde terugkomen op eerder gedane mededelingen door UDB (het hof begrijpt: het verlengen van de ‘waiver’) is niet komen vast te staan, zodat PM gehouden is te voldoen aan hetgeen partijen hebben afgesproken in de BWA. De omstandigheid dat UDB gelet op de betalingsachterstand de levering van Oranjeboom goederen en PM goederen heeft opgeschort, leidt er evenmin toe dat PM niet gehouden zou zijn te voldoen aan hetgeen contractueel is overeengekomen in de BWA. Het hof concludeert dat het beroep van PM dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PM de verschuldigde boete zou moeten betalen, dan wel dat deze gematigd zou moeten worden, niet opgaat.

Wettelijke (handels)rente (facturen)

Met grief V komt UDB (200.301.491/01) op tegen de beslissingen van de rechtbank om over het bedrag van € 330.031,28 pas per 15 mei 2019 de wettelijke rente verschuldigd te achten en om over het bedrag van € 119.133,72 pas per datum dagvaarding de wettelijke rente verschuldigd te achten. Volgens UDB moet onderscheid worden gemaakt tussen de facturen (i) wegens geleverde diensten (opslagkosten en vrachtkosten) en (ii) wegens het niet voldoen door PM aan de minimale afnameverplichting ter hoogte van € 48.000,- per maand. Over de facturen onder (i) is de wettelijke handelsrente verschuldigd en over de facturen onder (ii) is de wettelijke rente verschuldigd.

Volgens PM heeft de rechtbank terecht de wettelijke rente over de facturen onder (i) verschuldigd geacht. De facturen (het hof begrijpt:) VFA1900542, 1900838, 190027, 1900928, 1901004, 1901005, 1901085, 1901087, 1901184, 190188, 1901256, 1901377 zijn door PM pas ontvangen vanaf april 2019. Gelet op de bestendige betaaltermijn van gemiddeld 42 dagen, geldt dat PM pas medio mei 2019 in verzuim kan zijn geraakt. Wat betreft de facturen onder (ii) voert PM aan dat het betalingsverzoek van 7 mei 2019 geen uitdrukkelijke ingebrekestelling betrof, terwijl de betalingstermijn gemiddeld 42 dagen bedroeg.

Uit de door UDB overgelegde productie 97 kan het volgende worden afgeleid. De facturen VFA1900542, VFA1900838, VFA1900927, VFA1900928, VFA1901004, VFA1901005, VFA1901085, VFA1901087, VFA1901184, VFA1901188, VFA1901266 en VFA1901377 zien op opslagkosten en vrachtkosten. Over deze facturen is PM de wettelijke handelsrente verschuldigd. Dit is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden door PM. PM voert als verweer dat de facturen pas vanaf april 2019 zijn ontvangen. UDB heeft met productie H115 (200.301.491/01) onderbouwd dat factuur VFA1900542 van 28 februari 2019 op 1 maart 2019 per e-mail aan PM is verzonden. Blijkens productie 115 is factuur VFA1900838 van 26 maart 2019 diezelfde dag per e-mail aan PM verzonden. Het hof leidt hieruit af dat de facturen van UDB dezelfde dag of de volgende dag per e-mail werden verzonden naar PM. Het hof passeert het verweer van PM dat de facturen pas vanaf april 2019 zijn ontvangen, nu PM dit verweer niet heeft onderbouwd. Los daarvan merkt het hof op dat PM in de zaak 200.301.498/01 heeft gesteld dat de facturen zijn ontvangen in maart en april 2019 (5.22 memorie van grieven). Het hof zal uitgaan van de data zoals deze door UDB zijn vermeld in 4.21 van de memorie van grieven (200.301.491/01).

Voorts dient de vraag te worden beantwoord per wanneer PM de wettelijke handelsrente verschuldigd is. PM heeft aangevoerd dat gelet op de gemiddelde betaaltermijn van 42 dagen van PM, PM pas in de loop van mei in verzuim kan zijn geraakt. Het hof volgt PM hierin niet. Volgens artikel 2 lid 4 BWA gold een betalingstermijn van 14 dagen. Over de facturen met betrekking tot de opslagkosten en vrachtkosten bestond tussen partijen geen discussie, zodat de wettelijke handelsrente over de in 4.21 van de memorie van grieven van UDB (200.301.491/01) genoemde facturen steeds verschuldigd is vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, te weten de 15e dag na de factuurdatum.

Voor wat betreft de facturen VFA1804231, VFA1901192 en VFA1901900 staat vast dat deze zien op de minimale maandelijkse vergoeding die PM aan UDB moest betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat PM hierover niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente verschuldigd is, zij het dat PM op zich bestrijdt dat zij gehouden is deze minimale maandelijkse vergoeding te betalen. Het hof heeft hiervoor onder 3.46 reeds beslist dat PM gehouden is deze bedragen te voldoen. Ten aanzien van factuur VFA1901900 is geen discussie over de ingangsdatum van de wettelijke rente; UDB vordert over deze factuur de wettelijke rente met ingang vanaf de datum na dagvaarding (25 juli 2019). Ten aanzien van de factuur VFA1804231 geldt dat de factuur dateert van 28 november 2018, maar dat UDB pas op 12 april 2019, na een verzoek van PM om opheldering, daarop heeft gereageerd. Ten aanzien van factuur VFA1901192 geldt dat de factuur dateert van 19 april 2019. Gelet op de ontstane discussie tussen partijen acht het hof het beroep van UDB op de betalingstermijn van 14 dagen waardoor PM met ingang van 25 april 2019 (VFA1804231) respectievelijk 5 mei 2019 (VFA1901192) volgens UDB wettelijke rente verschuldigd zou worden, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het e-mailbericht van 7 mei 2019 dient te worden beschouwd als de ingebrekestelling ter zake van de facturen VFA1804231 en VFA1901192, met als gevolg dat PM ten aanzien van deze facturen per 15 mei 2019 in verzuim is geraakt en aldus de wettelijke rente per die datum verschuldigd is. Grief V van UDB (200.301.431/01) slaagt deels.

Beëindigingsvergoeding

Grief VI van UDB (200.301.491/01) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Met grief VII komt UDB (200.301.491/01) op tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen matiging tot een bedrag van € 1.152.000,-. Grief VIII van UDB (200.301.491/01) stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte geen rente heeft toegewezen over de Beëindigingsvergoeding. Volgens grief VIII van PM (200.301.498/01) had de rechtbank de Beëindigingsvergoeding moeten afwijzen, althans tot een lager bedrag toewijzen dan zij heeft gedaan.

Voor zover door PM is aangevoerd dat PM gerechtigd was de BWA inclusief de FRA te beëindigen/ontbinden dan wel sprake was van een of meer tekortkomingen van UDB, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder het kopje ‘Schuldeisersverzuim UDB?’ is overwogen. Voor zover door PM is aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat UDB een beroep doet op de Beëindigingsvergoeding, terwijl UDB wanprestatie heeft geleverd, merkt het hof op dat een wanprestatie van UDB niet is vastgesteld.

De opzegging van de BWA door PM dient te worden aangemerkt als een voortijdige opzegging van de overeenkomst, als bedoeld in Annex 1 van de BWA. Vaststaat dat de som van het onder de looptijd van de BWA resterend aantal termijnen, vermenigvuldigd met het minimaal te betalen bedrag van € 48.000,- per maand leidt tot een aanspraak van UDB op betaling van een bedrag van € 1.920.000,-.

Wat er verder zij van de vraag of sprake is van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW vanwege de beëindiging van de BWA, is het hof van oordeel dat artikel 6:94 BW op de Beëindigingsvergoeding van toepassing is (vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8098). Grief VI van UDB (200.301.491/01) is tevergeefs voorgesteld.

De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat de volledige betaling van de onder de BWA resterende 40 maanden waarop UDB aanspraak maakt ook maar enige correlatie heeft met de werkelijk gelden schade. Het gevorderde bedrag ter grootte van € 1.920.000,- moet klaarblijkelijk als onredelijk hoog worden beschouwd. De rechtbank heeft het bedrag onder de BWA gematigd tot een bedrag gelijk aan 24 maanden x € 48.000,- = € 1.152.000,-

Volgens UDB zijn er geen goede gronden voor matiging, zodat de rechtbank ten onrechte tot matiging is overgegaan. Uitgangspunt is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst onverkort toepassing vindt. De rechtbank heeft haar oordeel tot matiging uitsluitend gebaseerd op het uiteenlopen van de boete en de werkelijk geleden schade. Dit levert in beginsel onvoldoende grond op voor matiging. Voorts heeft de rechtbank miskend dat van enige discrepantie tussen de boete en de werkelijke schade, laat staan van een buitensporige discrepantie geen sprake is, aldus UDB.

PM voert aan dat UDB niet de kosten heeft gemaakt die zij zegt te hebben gemaakt om PM te faciliteren. UDB had capaciteit over in haar warehouse en heeft geen extra vaste kosten gehad om PM te faciliteren. PM verwijst naar een verklaring van [persoon D] , de voormalige CEO van UDB (hierna: [persoon D] ). Voorts heeft UDB, na beëindiging van de BWA, het bonded warehouse gewoon kunnen inzetten voor andere klanten.

Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf bepaalt dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt met zich dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

Uit het dossier valt op te maken dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de BWA hebben gesproken over het aantal ladingen dat PM maandelijks zou willen laten opslaan bij UDB. Op 13 juli 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen UDB en PM. In het verslag (productie H99 bij memorie van grieven 200.301.491/01) is vermeld dat PM ( [persoon C] ) verklaart dat er de afgelopen 3 maanden respectievelijk 379, 410 en 494 ladingen zijn binnengekomen. Vanuit UDB wordt aangegeven dat de maximum opslagcapaciteit op dat moment 150-200 ladingen behelst. UDB heeft gesteld dat UDB daarom, op verzoek van PM, ruimte zou reserveren voor minimaal 400 inkomende en 400 uitgaande ladingen, zoals daarna ook in de BWA is afgesproken (rov. 3.1.6). PM heeft dit niet, althans onvoldoende, weersproken.

Het hof gaat er derhalve vanuit dat UDB heeft moeten opschalen om de 400 inkomende/uitgaande ladingen per maand mogelijk te maken. In de overeenkomst tussen partijen is vastgelegd dat PM in ieder geval zou moeten betalen voor verwerking van een minimum van 200 ladingen per maand (artikel 2.3 BWA jo Annex 1: Pricelist). Van belang is voorts dat [persoon D] , in een e-mailbericht van 18 januari 2018 in het kader van de waiver van 3 maanden ook het volgende aan PM bericht: “We have done all calculations and investments on this base, so it quite important to get to a minimum volume on our side.”. Dit ondersteunt de stelling van UDB dat er berekeningen aan de minimum afnameverplichting ten grondslag lagen. Voorts blijkt daaruit dat er van de zijde van UDB investeringen zijn gepleegd om de ingeschatte 400 ladingen per maand te kunnen verwerken.

UDB heeft de kosten die zij heeft moeten maken in verband met het bonded warehouse onderbouwd met productie 69. Uit het overzicht blijkt dat de kosten voor jaar 1 neerkwamen op om en nabij de € 48.000,-. Voorts heeft UDB naar voren gebracht dat de huurkosten, personeelskosten, materialen en verzekeringen ook na de beëindiging van de BWA zijn blijven doorlopen. Ten slotte heeft UDB erop gewezen dat bonded warehousing geen core business van UDB betreft en dat UDB deze diensten niet aan andere partijen levert. Verhuren aan een andere partij was, zo lang de goederen van PM zich nog in het bonded warehouse bevonden, niet mogelijk. UDB kon de goederen niet verkopen, omdat zij niet gerechtigd is tot verkoop van alcoholhoudende producten van andere merken. Dit alles heeft PM niet, althans onvoldoende, weersproken. De verklaring van [persoon D] , van

7 juni 2021 (productie 24 memorie van grieven PM 200.301.498/01) legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. De opmerking van [persoon D] “Mutually beneficial, given that UDB had idle capacity in the warehouse, with no additional fix costs and PM Principle could combine different operations in a single warehouse.” wordt niet, althans onvoldoende, door de overige feiten ondersteund. Zo heeft het hof hiervoor reeds vastgesteld dat UDB heeft moeten opschalen om de 400 ladingen per maand mogelijk te maken. Dat er geen extra kosten/investeringen noodzakelijk zouden zijn, strookt niet met de eigen mededelingen van [persoon D] in zijn e-mailbericht van 18 januari 2018 en het overzicht dat door UDB is overgelegd (productie 69). Nu [persoon D] in zijn verklaring van 7 juni 2021 niet ingaat op zijn eigen eerdere mededelingen of toelicht dat hij eerder onjuiste mededelingen heeft gedaan, gaat het hof aan zijn latere verklaring voorbij.

Het hof komt tot de slotsom dat geen sprake is van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de overeengekomen minimum afnameverplichting ter hoogte van € 48.000,- per maand gedurende de looptijd van de overeenkomst is vereist. Het gaat hier om twee grote professionele partijen die voor 2017 al jarenlang met elkaar zaken deden. Zij hebben in 2017 besproken die samenwerking te intensiveren, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in (onder meer) het sluiten van de BWA. Partijen wisten waartoe zij naar elkaar verplicht waren. De bewoordingen waarin de minimum afname verplichting bovendien is opgenomen “When PM Principle terminates this Agreement, no matter for what reason, PM Principle is obliged to pay the agreed minimum volume based of 200 loads against above prices, for as long the Agreement would have lasted. (…) In any case the minimum coverage fee will be 48.000€ per month, even when volumes drop below the threshold of 200 loads per calendar month.”(onderstreping hof) duiden erop dat voor PM duidelijk moet zijn geweest waartoe zij zich verplichtte. Van een disproportionele verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de minimum afname verplichting, te weten € 48.000,- per maand, is het hof niet gebleken. Dat PM slechts in beperkte mate gebruik heeft gemaakt van de faciliteiten onder de BWA en dat de BWA na anderhalf jaar alweer is geëindigd, zijn naar het oordeel van het hof geen factoren die in het voordeel van PM worden meegewogen. PM had zich immers contractueel verplicht tot een minimum afnameverplichting, bij gebreke waarvan zij in ieder geval € 48.000,- per maand verschuldigd was, het equivalent van een afname van 200 ladingen per maand. De beëindiging van de BWA na anderhalf jaar kan ook niet tot het oordeel leiden dat er moet worden gematigd, nu in de overeenkomst van partijen juist rekening is gehouden met dit scenario en partijen hebben afgesproken dat bij beëindiging “no matter for what reason”PM de minimum vergoeding verschuldigd is voor de duur van de overeenkomst (vijf jaren).

Het hof herhaalt nogmaals dat van enige tekortkoming, laat staan wanprestatie, van UDB niet is gebleken. Het beroep van UDB op de minimum afnameverplichting is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor zover door PM nog is aangevoerd dat UDB geen (substantiële) kosten heeft gemaakt om PM te kunnen bedienen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 3.62 is overwogen. Vast staat voorts dat de goederen van PM in augustus 2021 (productie 96 memorie van grieven UDB 200.301.491/01) zijn vernietigd. Tot die tijd hebben ze opslagruimte van UDB in beslag genomen. Mede gelet hierop valt niet aan te nemen dat UDB haar bonded warehouse tot augustus 2021 geheel voor andere klanten heeft kunnen inzetten. De omstandigheid dat UDB daarna potentieel het bonded warehouse kon benutten voor andere klanten levert niet een situatie op waarin de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de minimum afnameverplichting vereist. In de gegeven omstandigheden is niet gebleken dat het handhaven van de minimum afnameverplichting leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Grief VII van UDB (200.301.491/01) slaagt en grief VIII van PM (200.301.498/01) faalt.

In hoger beroep heeft UDB haar eis vermeerderd, in die zin dat zij de wettelijke rente vordert over de Beëindigingsvergoeding vanaf de datum van dagvaarding. Nu het hof tot het oordeel komt dat de Beëindigingsvergoeding dient te worden toegewezen tot het bedrag van

€ 1.920.000,- zal het hof de in hoger beroep gevorderde wettelijke rente over dit bedrag toewijzen. Grief VIII van UDB (200.301.491/01) faalt bij gebrek aan belang.

Eisvermeerdering UDB (200.301.491/01) onder (e)

UDB vordert in dit hoger beroep de kosten die zij heeft gemaakt voor vernietiging van de goederen van PM. De kosten voor vernietiging bedroegen € 41.570,40. Op 26 juni 2020 heeft UDB PM bericht dat UDB zich niet langer beroept op haar rechtmatig ingeroepen retentierecht en heeft zij PM verzocht de goederen uiterlijk 10 juli 2020 op te halen. PM verkeerde vanaf 11 juli 2020 in verzuim, althans uiterlijk op 8 augustus 2020. UDB wenst de kosten van vernietiging op PM te verhalen.

PM betwist dat zij is gehouden tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding voor het door UDB onrechtmatig uitgeoefende retentierecht. UDB heeft niet als een goed retentor voor de goederen gezorgd, nu de goederen maar beperkt houdbaar zijn. UDB had de goederen kunnen laten verkopen door PM, waarna de verkoopsom zou kunnen worden geplaatst op een daarvoor bestemde rekening. UDB heeft zich niet bekommerd om enige houdbaarheidsdatum. Omdat UDB er doelbewust voor heeft gekozen de goederen waardeloos te laten worden is UDB als retentor aansprakelijk voor de aldus geleden schade, aldus PM.

De grieven XII en XIII van PM (200.301.498/01) houden eveneens verband met het ingeroepen retentierecht en het hof zal deze gezamenlijk met de eisvermeerdering van UDB bespreken. Volgens PM was de rechtbank wel bevoegd tot kennisneming van de vordering van PM uit hoofde van het retentierecht. Voorts voert PM aan (i) dat de PM goederen nog verkoopbaar waren en (ii) dat door PM geen vervangende zekerheid hoefde te worden gegeven.

Het hof stelt voorop dat UDB op 16 mei 2019 het retentierecht rechtmatig heeft ingeroepen (rov. 3.45). Dat UDB niet als een goed retentor voor de goederen van PM heeft gezorgd, heeft PM onvoldoende onderbouwd. De stelling van PM dat op 16 mei 2019 alle goederen nog verkoopbaar waren en eind juni slechts een klein deel niet meer verkoopbaar zou zijn, passeert het hof, nu PM op 29 mei 2019 aan UDB het volgende bericht: “As UDB is already aware all PM Goods that UDB now refuses to release are perishable and a large potion of it will go out of date at the end of June 2019. These are now almost unsaleable.” (productie 21 bij inleidende dagvaarding). Dit strookt ook met het in hoger beroep overgelegde overzicht van 14 mei 2019 (productie 21 bij memorie van antwoord PM 200.301.491/01) waaruit blijkt dat over de periode juni-augustus 2019 een groot deel van de goederen over de datum ging. Voorts is niet van belang dat UDB beslag heeft laten leggen op de banksaldi van PM, nu UDB heeft aangevoerd dat zij pas op 17 juli 2019 heeft vernomen dat het beslag doel had getroffen. PM heeft dit niet weersproken. Ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht op 16 mei 2019 bestond derhalve nog geen aanvullende zekerheid voor UDB. UDB heeft aangevoerd dat zij de goederen niet zelf kon verkopen, omdat zij daartoe niet gerechtigd was. Ook dit is niet door PM weersproken. Op het aanbod van UDB van 5 juni 2019 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) heeft PM niet gereageerd.

De vordering van UDB onder (e) zal worden toegewezen. Niet is komen vast te staan dat UDB niet als een goed retentor voor de goederen heeft gezorgd. UDB heeft op 26 juni 2020 PM verzocht de goederen op te halen uiterlijk voor 10 juli 2020, zodat PM met ingang van 11 juli 2020 in verzuim is. De wettelijke rente over het gevorderde bedrag is met ingang van 4 januari 2022 toewijsbaar. Grief XII van PM (200.301/498/01) is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot afwijzing van de vordering van UDB onder (e). Grief XIII van PM (200.301.498/01) faalt.

Rechtbank bevoegd ter zake van de vorderingen van PM onder de DA?

De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 4.79) dat zij zich onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vorderingen in reconventie voor zover deze gegrond zijn op de DA. Tegen dit oordeel is grief XI van PM c.s. (200.301.498/01) gericht.

Het hof heeft geoordeeld met betrekking tot het vonnis in incident van 14 oktober 2020 dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard (200.301.310/01). Het hof heeft het vonnis in incident vernietigd en zal in de hoofdzaken (200.301.491/01 en 200.301.498/01) de zaak terugwijzen voor zover het gaat om de vorderingen van UDB onder (a) en (b) zoals weergegeven onder 3.3. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich eveneens ten onrechte onbevoegd heeft verklaard voor wat betreft de vorderingen van PM in reconventie die gegrond zijn op de DA, nu deze gelet op artikel 8 aanhef en onder 3 Brussel I-bis Vo aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen. In zoverre slaagt grief XI van PM c.s. (200.301.498/01) dan ook. Dat betekent dat de rechtbank zal hebben te oordelen over de vorderingen van UDB onder (a) en (b) zoals weergegeven onder 3.3 en over de vordering (ii) van PM doch uitsluitend voor zover door PM een verklaring voor recht is gevraagd dat PM uit hoofde van de DA geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens UDB, de vordering (iii), de vordering (iv) doch uitsluitend voor zover een verklaring voor recht is gevraagd dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van Oranjeboom Producten onder de DA en aldus is tekortgeschoten onder de DA en de vorderingen (v) en (vii) voor zover het gaat om de vordering van schade wegens tekortkomingen door UDB in de nakoming van de DA.

Had UDB moeten voldoen aan leveringsverzoeken onder BWA?

Met grief XIV (200.301.498/01) komt PM op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door haar gevorderde verklaring voor recht dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van PM onder de BWA niet toewijsbaar is omdat UDB zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen slechts aan PM in Frankrijk te willen leveren indien PM haar zou voorzien van een Frans btw-identificatienummer. PM herhaalt dat de stelling van UDB dat een Frans btw-nummer nodig was, onjuist was. Zelfs indien dit het geval zou zijn, dan nog had UDB moeten leveren tegen 21%. Door dit niet te doen is UDB tekortgeschoten, aldus PM.

Onder verwijzing naar hetgeen het hof onder rov. 3.40-3.41 en 3.46 heeft overwogen, strandt deze grief. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat UDB zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen slechts aan PM in Frankrijk te willen leveren, indien PM haar zou voorzien van een Frans btw-identificatienummer. UDB hoefde in de gegeven omstandigheden niet zelfstandig, zonder een verzoek van PM daartoe, te leveren tegen het btw tarief van 21%.

Overige reconventionele vorderingen van PM

De grieven XV en XVI van PM (200.301.498/01) kunnen niet slagen, omdat de rechtbank terecht de overige reconventionele vorderingen van PM heeft afgewezen.

Proceskosten 200.301.491/01

PM c.s. zullen als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van UDB tot op heden begroot op € 5.610,- aan griffierecht en € 12.118,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief VIII). Nu het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep gelijkluidend is aan het ingestelde hoger beroep in 200.301.498/01 zal het hof in deze zaak daarvoor geen proceskosten begroten.

Voorts zal het hof de wettelijke rente toewijzen zoals gevorderd.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)).

Proceskosten 200.301.498/01

Met de grieven X en XVII komt PM (200.301.498/01) op tegen de veroordelingen in de proceskosten in conventie en reconventie door de rechtbank. De grieven van PM tegen het vonnis in conventie falen, zodat PM door de rechtbank terecht in de proceskosten (inclusief nakosten en rente) is veroordeeld. De grieven van PM tegen het vonnis in reconventie falen, met uitzondering van grief XI. Dit leidt er evenwel niet toe dat PM ten onrechte in de proceskosten in reconventie (inclusief nakosten en rente) is veroordeeld, nu PM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. PM is terecht door de rechtbank veroordeeld in de beslagkosten. Het eindvonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.

Ook in hoger beroep geldt PM als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal PM in de proceskosten van UDB worden veroordeeld, te begroten op € 5.610,- aan griffierecht en € 5.152,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief VII). Het hof zal geen apart punt toekennen voor de mondelinge behandeling gelet op de samenhang met 200.301.491/01.

Voorts zal het hof de wettelijke rente toewijzen zoals gevorderd.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)).

Slotsom

De grieven van UDB (200.301.491/01) zijn deels terecht voorgesteld. Grief I van PM (200.301.498/01) mist zelfstandig belang. De overige grieven van PM, met uitzondering van de grieven XI en XII, (200.301.498/01) falen. Gelet hierop behoeven de gelijkluidende grieven van PM in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep (200.301.491/01) geen bespreking.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben ook niet, althans niet voldoende concreet feiten te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot andere beslissingen leiden.