Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/9.3.5.2
9.3.5.2 De commerciële koop en de schadebeperkingsverplichting
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS378782:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie ook art. 9:101 par. 2 (a) PECL dat het recht van de schuldeiser beperkt om zijn verbintenis uit te voeren en de uit een geldbedrag bestaande tegenprestatie te vorderen indien hij redelijkerwijs een dekkingstransactie kon verrichten.
Het DCFR kent, in afwijking van de PECL, geen harde schadebeperkingsverplichting voor de schuldeiser bij nakoming. Toch komt de schadebeperkingsgedachte in het DCFR, zij het op een wat curieuze wijze, tot uitdrukking. Een schuldeiser die eerst nakoming vordert, maar op een gegeven moment besluit zijn vordering tot nakoming in te trekken en vervangende schadevergoeding te vorderen, krijgt op grond van art. BI.-3:302 lid 5 DCFR niet de schade vergoed die hij had kunnen voorkomen door een dekkingstransactie te sluiten in plaats van te persisteren bij zijn eis tot nakoming. Artikel BI.-3:302 lid 5 DCFR luidt: 'The creditor cannot recover damages for loss or a stipulated payment for non-performance to the extent that the creditor has increased the loss or the amount of the payment by insisting unreasonably on specific performance in circumstances where the creditor could have made a reasonable substitute transaction without significant effort or expense.' Het lijkt mij echter dat deze regel de schuldeiser nauwelijks een prikkel zal geven om schadebeperkende maatregelen te nemen. Artikel BI.-3:302 lid 5 DCFR zal de schuldeiser slechts ervan weerhouden zijn ingezette vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot schadevergoeding.
Loos 2002, p. 357.
HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79(Muld Vastgoed/Nethou).
Veldman 2001, p. 737; en Hartlief & Tjittes 2001, p. 1464.
Wéry 1993, nr. 231, p. 295 en 318 vtnt. 294.
Reifregerste 2002, nr. 370, p. 206.
Art. 25 du Code des règles et usages du commerce des légumes; art. 37-B du Code d'usages du commerce des légumes; art. 33 du Code d'usages du commerce des pommes de terre; art. 22 et 25 du Code des règles et usa-ges des graines fourragères de semence.
Fages 1997, nr. 567 en 568, p. 308-310; en Reifregerste 2002, nr. 360-371, p. 201-207. Kritisch ten aanzien van deze voorstellen is Laithier 2004, nr. 303, p. 403-404.
Schlechtriem 2005, p. 10-11.
Van een volledige uitsluiting van de schadebeperkingsgedachte bij nakoming is ook in het Duitse recht geen sprake, vgl. Staudinger/Löwisch 2004, § 275, nr. 79: ‘Nach treu und Glauben muss der Bestimmung des Gläubigerinteresses auch berücksichtigt werden, ob und welche Möglichkeiten der Gläubiger hat, die Auswirkungen des Ausbleibens der Erfülling auf sein Leistungsinteresse zu minimieren. Kann sich der Gläubiger die gekaufte Sache oder das für ihn herzustellende Werk ohne weiteres zu vergleichbaren Konditionen beschaffen, ist sein Leistungsinteresse geringer, als wenn er darfür allein auf dem Schuldner angewiesen ist. Der Gedanke der Schadensminderungspflicht, wie er in par. 254 Abs. 2 S1 zum Ausdruck kommt, beansprucht auch hier Geltung.' Anders Keirse 2003, p. 180-181, die geen algemene verplichting ziet voor een benadeelde partij om een dekkingstransactie te verrichten, maar wel meent dat bijvoorbeeld de verkoper een dekkingstransactie moet verrichten, indien de koper weigert zaken in ontvangst te nemen die aan snelle achteruitgang onderhevig zijn. Vgl. in dit verband ook de art. 6:90, 7:30 en 7:32.
Vgl. Laithier 2004, nr. 359, p. 451-453; en Eisenberg 2005, p. 1038-1040. In de toelichting bij de Unidroit Principles wordt in het kader van de verplichte dekkingstransactie, anders dan in de toelichting bij de PECL, het dienstverleningscontract genoemd naast het koopcontract, zie Unidroit Principles 2004, p. 211-212. De Study Group on a Civil Code heeft de beperking van het recht op nakoming ten gunste van een schadebeperkingsverplichting van art. 9:102 par 2(d) PECL niet van toepassing verklaard op 'Services Contracts', zie art.2:109 par. 2 (Construction) PELSC en art. 3:110 par. 1 (Processing) PELSC. Uit de `comments' op de PELSC bij de 'Processing Contracts' blijkt dat de beperking van art. 9:102 par 2 (d) niet is overgenomen omdat het praktisch niet goed denkbaar is dat verkrijging van nakoming uit een andere bron dan van de schuldenaar minder kosten, tijd en inspanning van de schuldeiser zou vergen. Om onnodige procedures op dit punt te voorkomen, is deze bepaling bij dit type contract niet uit de PECL overgenomen, zie Barendrecht e.a. 2006, p. 476 en 388.
Een schadebeperkingsverplichting die prevaleert boven een recht op nakoming hoeft zich overigens niet te beperken tot een dekkingstransactie, maar kan bijvoorbeeld ook de vorm hebben van een verplichting voor de schuldeiser tot aanvaarding van een grotendeels correcte prestatie van de schuldenaar in combinatie met schadevergoeding, zie Goetz & Scot 1983, p. 985.
Vgl. art. 4:202 par. 3 PESL en art. BI.-3.302 DCFR waarin, in afwijking van de PECL, geen schadebeperkingsverplichting wordt aangenomen ter beperking van het recht op nakoming. Uit de toelichting op art. 4:202 onder e PESL blijkt echter dat de verplichting om een dekkingstransactie te verrichten slechts bezwaarlijk wordt geacht bij een ondeugdelijke prestatie, maar niet bij het uitblijven van nakoming. Indien voor de koper een schadebeperkingsverplichting zou bestaan nadat hij een gebrekkige prestatie heeft ontvangen, dan zou dat volgens de opstellers van de PESL het recht op herstel en vervanging praktisch geheel uithollen, omdat de (consument)koper in de meeste gevallen in staat zal zijn hiervoor een derde in te schakelen, zie Hondius e.a. 2008, p. 268.
Vgl. ook Gsell 2007, p. 355-356, die in een ander verband bepleit dat het `Mahnungsvereiste'(§ 286 BGB) niet van toepassing is als de schuldenaar gebrekkig heeft gepresteerd, maar wel als nakoming in het geheel is uitgebleven. Zo ook Faust 2003, p. 240-241, die meent dat de positie van een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt slechter is dan van een schuldeiser die in het geheel geen prestatie ontvangt, omdat in het eerste geval de aanwezigheid van het gebrek voor de schuldeiser langere tijd verborgen kan blijven, terwijl het de schuldeiser in het tweede geval direct duidelijk zal zijn dat zijn wederpartij tekortschiet: 'Eine Schlechtleistung ist also deshalb für den Gläubiger erheblich gefährlicher als eine Nichtleistung, weil sie in ihm das Vertrauen erweckt, die ihm zustehende Leistung erhalten zu haben, und ihn dadurch davon abhält den Schuldner durch eine Mahnung in Verzug zu versetzen und die Haftungsfolge (...) auszulösen.' Anderzijds is ook de opvatting van Asser/Hijma 2007 (54), nr. 396 goed verdedigbaar dat: 'de koper onder omstandigheden tot het zelf laten repareren gehouden kan zijn op basis van zijn verplichting om de schade te beperken (een Obliegenheit ex art. 6:101), in dier voege, dat hij de schade die hij had kunnen en moeten voorkomen niet op de verkoper kan verhalen. Dit zal zich met name voordoen als het voor de koper duidelijk is dat met de inschakeling van de derde-reparateur een relevante tijdswinst is te boeken. Het leerstuk van de schadebeperking zal zich echter eerder doen gelden bij de koop van een bedrijfsmiddel dan bij een consumentenkoop.'
Posner 1999, p. 172, vgl. ook Van der Velden 1988, p. 370.
Sharpe 1992, nr. 7.110.
Murris 1982, p. 1062; en Yorio 1989, p. 546-549. Anders Ulen 2002, p. 483, die van mening is dat met een recht op nakoming zonder schadebeperkingsverplichting dezelfde efficiënte uitkomst wordt gerealiseerd als bij schadevergoeding, omdat de tekortschietende partij jegens wie nakoming wordt gevorderd een derde zal zoeken om zijn plaats in de overeenkomst over te nemen. De tekortschietende partij zal zijn wederpartij vervolgens compenseren voor het nadeel dat zij lijdt doordat een derde en niet de schuldenaar de prestatie verricht.
Voor een deels afwijkend contractenrecht voor ondernemers pleit ook Tjittes 1997, p. 375-388. Voor een optionele code van commercieel contractenrecht pleit ook Smits 2006b, 335-336. Op het terrein van uitleg van overeenkomsten is reeds een objectieve uitlegnorm ontwikkeld voor commerciële contracten tussen professionele partijen, zie HR 19 januari 2007, NJ2007, 575 (Meyer Europe B.V/PontMeyer) en IIR 29 juni 2007, NJ2007, 576 (Uni-Invest) m.nt. Wissink, zie hierover Schelhaas 2008, p. 150-160.
Canivet 2000, p. 62-63, geciteerd in De la Asuncion Planes 2006, p. 16. Ook Maultzch benadrukt de waarde van rechtseconomische inzichten voor het positieve recht, zie Maultzch 2007, p. 534-535: 'Mag es auch nicht immer methodengerecht möglich oder auch wünschenwert sein, das geltende Vertragsrecht anhand des Effizientkriteriums zu interpretieren, werden sich zumindest die privatautonom handelden Rechtssubjekte offen oder latent die Frage nach der Vereinbarkeit einer dispositiven Regelung mit ihren Präferenzen stellen. Daher kann ein nicht-anreizorientiertes Vertragsrecht zwar in sich volkommen schlüssig sein, die jedoch um den Preis der Gefahr, durch die Parteien derogiert zu werden und somit nicht die Vertragswirklichkeit zu bestimmen.'
Alhoewel ik alleen spreek over een schadebeperkingsverplichting voor de koper zou een schadebeperkingsverplichting m.i. ook kunnen worden bepleit voor een verkoper die wordt geconfronteerd met een koper die de gekochte zaken weigert in ontvangst te nemen. De verkoper zou in bepaalde omstandigheden, in weerwil van art. 6:63 en art. 6:66, gehouden kunnen zijn een andere koper te vinden om de zaken af te nemen.
Schlechtriem 2005, p. 11.
Het ingebrekestellingsvereiste, dat voorafgaat aan het ontstaan tot een schadebeperkingsgehoudenheid, voorkomt dat een koper ertoe overgaat een dekkingstransactie te verrichten voordat hij de verkoper daartoe heeft aangespoord, zie ook par. 9.3.4.
Voor Engeland Spry 2001, p. 59 e.v. Zie over het vervangbaarheidscriterium ook par. 6.3.6.3 en par. 9.2.3.3. Voor de Verenigde Staten, zie Farnsworth 2004, p. 748-751; en Farnsworth 1970, p. 1195-1196. Voor het Franse recht Laithier 2004, nr. 359, p. 452; Com. 20 januari 1976, Bull. civ. 26, N° de pourvoi: 74-13921; en Debily 2002, nr. 347, p. 357-358.
Lando & Beale 2000, p. 391; Farnsworth 1970, p. 1192-1195; en Catalano 1997, p. 1826-1827. In Duitsland benadrukt door Maultzch 2007, p. 552-555.
Le Tourneau e.a. 2006, nr. 2661, p. 671; en Laithier 2004, nr. 359, p. 452.
Eisenberg 2005, p. 1031-1032; en Catalano 1997, p. 1832-1833. Indien partijen over een lange periode uitvoering aan een duurovereenkomst hebben gegeven, ligt het inschakelen van een derde minder voor de hand vanwege het belang van voortzetting voor de schuldeiser, vgl. Mak 2006, p. 143.
Vgl. Ulen 1984, p. 390-393; en Ulen 2002, p. 483.
De Principles of European Contract Law en de Unidroit Principles kennen een uitzondering op het recht op nakoming ten gunste van de schadebeperkingsverplichting. In beide regelingen is het recht op nakoming geclausuleerd. Indien de schuldeiser redelijkerwijs een dekkingstransactie kan verrichten, heeft hij geen recht op nakoming.
Art. 9.102par. 2 onder d PECL:1
Specific performance cannot, however, be obtained where: (...) (d) the aggrieved party may reasonably obtain performance from another source.
In het Draft Common Frame of Reference is de schadebeperkingsverplichting van de PECL echter niet overgenomen (art. 111-3.302 DCFR).2 In de Unidroit Principles is het recht op nakoming wel beperkt ten gunste van een schadebeperkingsverplichting. Artikel 7.2.2 onder c Unidroit Principles luidt:
Where a party who owes an obligation other than one to pay money does not perform, the other party may require performance, unless (c) (...) the party entitled to performance may reasonably obtain performance from another source.
Een verplichting tot het verrichten van een dekkingstransactie die het recht op nakoming doorbreekt, is naar Nederlands recht onbekend.3 In de nasleep van het Multi Vastgoed-arrest4 hebben echter verschillende auteurs voorgesteld aansluiting te zoeken bij deze internationale regelingen ter beperking van het recht op nakoming.5,
Voor het Belgische recht is een uit de goede trouw voortvloeiende gedragsregel voor de benadeelde partij bepleit om een dekkingstransactie te verrichten teneinde haar schade te beperken 6 Bij het uitblijven van een dekkingstransactie zou de schade onnodig kunnen oplopen als gevolg van bijvoorbeeld stijgende prijzen of schadeclaims van afnemers van de koper. Van een verbintenis tot schadebeperking in de commerciële sfeer spreekt ook de Franse auteur Reifegerste:7
Le créancier doit il pour autant procéder au remplacement? Plus intense en matière commerciale qu'ailleurs l'obligation de minimiser le dommage milite certainement en faveur d'une réponse affirmative. Évoluant de la faculté offerte par l'article 1144 du Code civil vers un remplacement obligatoire, la pratique a d'ailleurs d'ores et déjà parfois consacré un véritable devoir de se remplacer dans les plus brefs délais ou, au moins, de prendre certain initiatives propres à pallier la défaillance du débiteur.
Verscheidene Franse brancheorganisaties van producenten van landbouwproducten hebben standaard algemene voorwaarden opgesteld waarin voor de koper de gehoudenheid is opgenomen een dekkingstransactie te verrichten, indien de verkoper niet reageert op een ingebrekestelling waarbij hij wordt gesommeerd te leveren.8 Verschillende Franse auteurs hebben gepleit voor een algemene intro
ductie van een schadebeperkingsverplichting ter beperking van het recht op nakoming.9
Anders dan de PECL, waarmee in de DCFR wordt gebroken, en de Unidroit Principles kent het Weens Koopverdrag (CISG) geen bepaling die het recht op nakoming beperkt ten gunste van een schadebeperkingsverplichting voor de benadeelde partij. Dit is een bewuste keuze van de opstellers van het verdrag:10
After a breach of an obligation by the seller, the buyer's principal concern is often that the seller perform the contract as he originally promised. Legal actions for damages cost money and may take a considerable period of time. Moreover, if the buyer needs the goods in the quantities and with the qualities ordered, he may not be able to make substitute purchases in the time necessary. This is particularly true if alternative sources of supply are in other countries, as often will be the case when the contract was an international contract of sales.
Echter ook voor contracten waarop de CISG van toepassing is, heeft Schlechtriem een schadebeperkingsverplichting bepleit die de benadeelde moet aanzetten tot het verrichten van een dekkingstransactie voordat hij tot ontbinding overgaat:11
Is the aggrieved party not only allowed to make a cover purchase before avoidance, and then bound to use the price of such precautionary cover transaction as a reference price for calculating its damages (...) but also obliged to undertake a cover transaction under Art. 77 CISG? (...) In the analysis of ULIS, legal writers have rejected this point of view. But in the light of the discussions in Vienna about the relevant date for calculating damages, there are good reasons to assume that, in regard to the CISG, the duty to mitigate damages can require that a cover transaction be undertaken at the earliest possible point in time, if, e.g. the market is rising and, therefore, it is reasonable under the circumstances to make a cover purchase.
Voor een schadebeperkingsverplichting zoals geformuleerd in de Principles of European Contract Law en de Unidroit Principles, zie ik ook voor het Nederlandse recht ruimte bij commerciële koopcontracten,12 al is bij commerciële dienstverleningscontracten een verplichting tot het verrichten van een dekkingstransactie evenmin uitgesloten.13 Onder omstandigheden kan een professionele koper gehouden zijn een dekkingskoop te verrichten en de kosten als schadevergoeding op de verkoper te verhalen.14 Daarbij beperk ik mij tot de situatie dat een verkoper niet, of niet volledig heeft geleverd. Indien de verkoper een gebrekkige zaak heeft geleverd, ligt de verplichting voor een koper om een derde voor het herstel in te schakelen wellicht minder voor de hand.15 De verkoper heeft met het leveren van de zaak bij de koper immers de pretentie gewekt dat de geleverde zaak contractsconform is. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat de koper zijn wederpartij blijvend moet kunnen aanspreken deze pretentie waar te maken door het gebrek te herstellen of de zaak te vervangen 16
De schadebeperkingsverplichting geeft de schuldeiser een prikkel 'to engage in loss-minimizing behavior'17 en dient daarmee de efficiëntie. Sharpe schrijft:18
The mitigation rules and the general concern for what might be called commercial efficacy facilitate and encourage commercial activity.
Een recht op nakoming voor de schuldeiser doorbreekt de efficiëntiedoelstelling van de schadebeperkingsgedachte:19
For buyers who can cover for less than sellers, specific performance raises costs.
Het basale, economische inzicht dat de schadebeperking efficiëntievoordelen biedt, rechtvaardigt het ondernemen van een serieuze poging in ons (handels)contractenrecht20 een schadebeperkingsverplichting in te bouwen ter relativering van de dominantie van het recht op nakoming. Zoals Canivet, de toenmalige president van de Cour de cassation, schrijft:21
Une justice moderne est une justice qui intègre les conséquences économiques dans la formation de ses décisions (et) une justice selon laquelle la jurisprudence adapte la règle selon les considérations économiques.
Over de omstandigheden waarin voor de koper.22 een gehoudenheid bestaat tot het verrichten van een dekkingstransactie schrijft Schlechtriem:23
As commercial settings can be unforeseeably rich in variety, there can be no hard and fast rules drafted at a scholar's desk as to what kind of cover might be `reasonable' under the concrete circumstances of a given case.
Desalniettemin is het mogelijk verschillende omstandigheden te onderscheiden die indiceren dat de professionele koper een dekkingstransactie dient te verrichten:
De koper moet middels een ingebrekestelling zijn wederpartij tot nakoming hebben aangespoord, maar nakoming (levering) blijft uit.24
De koopzaak moet vervangbaar zijn.25
Er moet een ruime markt bestaan waarop de koper de zaak kan verkrijgen.26
Deze markt moet toegankelijk zijn voor de koper (het verrichten van de dekkingstransactie levert voor de schuldeiser geen vertraging, of andere bezwaren op) .27
De transactie maakt geen deel uit van een duurcontract.28
Op het moment dat de koper volgens de verkoper de dekkingstransactie had moeten verrichten, was voorzienbaar dat het achterwege blijven daarvan vermoedelijk tot een toename van de schade zou leiden.
Kopers zullen ook zonder een gehoudenheid daartoe veelal uit zichzelf tot het verrichten van een dekkingstransactie overgaan als dit voor hen goedkoper is dan nakoming te vorderen.29 Het formaliseren van een schadebeperkingsverplichting voor een koper die nakoming vordert, geeft echter een prikkel om in de daartoe aangewezen gevallen steeds over te gaan tot het verrichten van een dekkingstransactie.