3.5.6 Beginselplicht en opportuniteitsbeginsel vergeleken

Uit de vorige paragrafen is naar voren gekomen dat de inhoud van het algemeen belang, zoals dat geldt als grondslag voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, wordt beïnvloed door Europeesrechtelijke handhavingsaanspraken. Het is goed om ook de manier waarop in het Nederlandse bestuursrecht met dergelijke handhavingsaanspraken wordt omgegaan, in verband te brengen met de strafrechtelijke context. Wanneer uit die vergelijking blijkt dat de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke situatie substantieel verschillen, is het wellicht niet goed mogelijk om inspiratie op te doen uit het bestuursrecht ter aanpassing van de strafrechtelijke regeling van het opportuniteitsbeginsel en het algemeen belang. Wanneer de verschillen daarentegen te overbruggen zijn, kunnen misschien interessante gezichtspunten worden ontleend aan de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving om daarmee in het strafrecht aan de Europese effectiviteitsaanspraken tegemoet te komen.

Wanneer het opportuniteitsbeginsel als uitgangspunt van het strafrechtelijk beleid positief wordt geïnterpreteerd, en in het bestuursrecht gesproken wordt van een ‘beginselplicht tot handhaving’, lijken het strafrecht en het bestuursrecht verschillende uitgangspunten te hanteren. In een historisch perspectief vallen echter enkele dingen op. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van het bestuursrecht als beginpositie is genomen, wat door de Hoge Raad in het arrest Westerschouwense duinpolder werd neergelegd: het bestuur heeft de vrijheid om al dan niet handhavend op te treden, en dat optreden kan door de rechter slechts worden getoetst op zijn verenigbaarheid met redelijkheid. In het strafrecht aanvaardde het om in dezelfde periode de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, terwijl de wetgever het opportuniteitsbeginsel in zijn negatieve interpretatie had gecodificeerd. In het begin van de jaren zeventig kan dus gesproken worden van een vergelijkbare uitgangssituatie. Zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht wordt er op dat moment van uitgegaan dat het enkele feit dat een wettelijk voorschrift is overtreden, nog niet tot handhavend optreden noopt, maar dat daaraan een belangenafweging vooraf moet gaan. De gelijkenis tussen beide rechtsgebieden in dit opzicht is nog vergroot, toen de strafrechter het optreden van het om ging toetsen aan de beginselen van een goede procesorde, en daarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar een strafrechtelijke context overbracht. De bestuurlijke en strafvorderlijke autoriteiten hebben de vrijheid om tot handhaving over te gaan, en zij kunnen slechts besluiten tot handhaving na een afweging van alle relevante belangen. Die beslissing kan vervolgens marginaal worden getoetst door de rechter, in het bestuursrecht op redelijkheid, 1 in het strafrecht op verenigbaarheid met de beginselen van een goede procesorde.

De zogenaamde ‘tekorten in de handhaving’ hebben echter hun invloed gehad op zowel de strafrechtelijke als de bestuursrechtelijke uitgangspunten. In het strafrecht is de vraag naar een intensievere handhaving opgevangen door daaraan uitdrukking te geven in beleidsvorming, om langs die weg een adequaat niveau van rechtshandhaving te bevorderen. Met die oplossing is het niet nodig om de onderliggende positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel los te laten, omdat de minimumeisen aan strafrechtelijke handhaving als invulling van het algemeen belang kunnen gelden. In het bestuursrecht is langs jurisprudentiële weg het algemeen belang dat met handhaving gediend is vooropgesteld. Ook daar geldt dat de handhavingsbevoegdheid nog steeds als een discretionaire bevoegdheid kan worden gezien, zij het dat de belangenafweging die invulling geeft aan die bevoegdheid al is voorgestructureerd: het handhavingsbelang heeft een prioritaire positie gekregen in de besluitvorming. Deze positie wordt wel genuanceerd door zelfbinding van bestuursorganen aan redelijk handhavingsbeleid.2

Op grond hiervan kunnen aanzienlijke overeenkomsten worden geconstateerd tussen de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Daarvoor moet de normering van de handhaving worden gezien als onderverdeeld in twee onderscheiden stappen. De eerste stap is dat er een discretionaire bevoegdheid tot handhaving bestaat. De tweede stap is de invulling van die bevoegdheid door een afweging van de verschillende bij handhaving betrokken belangen. In die eerste stap is er tussen de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhavingsbevoegdheden een verschil te ontdekken. Hoewel in het bestuursrecht kan worden gesproken van een discretionaire bevoegdheid, wordt daaraan niet de lading gegeven zoals die in de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel ligt besloten. Als de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt onderschreven, neemt het strafrechtelijke stelsel de keuze tot niet-handhaving als vertrekpunt, waarvan in uitzonderingsgevallen kan worden afgeweken. De discretionaire ruimte van bestuursorganen heeft geen voorkeursuitkomst. Uit de jurisprudentie volgt weliswaar dat handhaven de regel moet zijn, maar dat is eerder een verplichte inkleuring van de belangenafweging van de tweede stap, dan een beperking van de beleidsruimte in de eerste stap. Dat geldt te meer nu redelijk handhavingsbeleid een terughoudende opstelling van het bestuursorgaan kan legitimeren.

Het belangrijkste verschil dat blijft bestaan kan daarom in de tweede stap worden geplaatst, en dat houdt in dat de bestuursrechter het algemeen belang dat met handhaving is gediend, vooropzet. Weliswaar geldt een vertrouwensbeginsel wanneer terughoudend beleid is gevormd, maar daarnaast blijven de uitzonderingsgronden van concreet zicht op legalisatie en de onevenredigheid van het optreden bestaan. In het strafrecht is zo’n algemene vooropstelling van het belang van de handhaving niet aanwezig. Dat verschil kan zijn veroorzaakt doordat in het strafrechtelijk beleid geen dominante rol is weggelegd voor de rechter, die zich er immers toe beperkt te toetsen of de beginselen van een goede procesorde niet zijn geschonden. Ook kan in zaken waarin beklag tegen niet-vervolging is ingediend het algemene vervolgingsbeleid niet ter discussie worden gesteld. Daardoor kan de strafrechter moeilijk een uitspraak doen over de vraag of in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat strafrechtelijke handhaving het algemeen belang dient. Overigens zou dat standpunt zich ook moeilijk laten verenigen met de klassieke notie van het ultimum remedium-karakter van het strafrecht, voor zover dat tenminste in de strafrechtspleging nog wordt aangehangen. Misschien zou in een punitief handhavingssysteem als het strafrecht, het algemeen belang minder voorop moeten staan dan bij de toepassing van reparatoire sancties zoals in het milieurecht en het ruimtelijke ordeningsrecht, wat de belangrijkste terreinen zijn waarop de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving zich manifesteert. Een ander argument, dat in het strafrecht een ruime beleidsvrijheid werkbaar is vanwege de sterke centralisering bij het om, die zich in die mate niet in het bestuursrecht voordoet, is steeds minder overtuigend, nu die centrale sturing van de strafrechtelijke handhaving door versnippering van instanties en overleggen aan kracht afneemt. Ook de steeds belangrijker wordende positie van het slachtoffer in het strafrecht zou kunnen leiden tot de vooropstelling van het algemeen belang. Dat algemeen belang kan daardoor meer prioriteit geven aan de belangen van het slachtoffer, en misschien ook minder aan de belangen van de verdachte. Het slachtoffer krijgt dan een positie die vergelijkbaar is met die van de belanghebbende bij de bestuurlijke handhaving, en kan aanspraak maken op strafrechtelijk ingrijpen. Of dat wenselijk is, is een tweede vraag, maar dit zou een mogelijke uitkomst kunnen zijn van de vergelijking tussen het opportuniteitsbeginsel en de beginselplicht tot handhaving.

De vergelijking die hier met de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving is gemaakt, levert daarmee wel enige mogelijkheden op tot aanpassing van het opportuniteitsbeginsel als grondslag onder de strafrechtelijke rechtshandhaving. Het opportuniteitsbeginsel zou, in conformiteit met de beginselplicht tot handhaving, een minder sterke voorkeur voor een niet-punitieve uitkomst kunnen krijgen, waardoor aan het slachtoffer een enigszins prioritaire positie wordt gegeven van waaruit hij zijn handhavingsaanspraken te gelde zou kunnen maken in een strafrechtelijke context.