6.3.2.2 Exoneratiebeding: art. 6:237 sub f BW

Een exoneratiebeding staat als onderdeel van algemene voorwaarden die ten opzichte van consumenten worden gehanteerd op de grijze lijst en wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn tegenover consumenten. De bepaling in art. 6:237 sub f BW is ruim geformuleerd, zij betreft ieder beding dat ten nadele van de consument afwijkt van de wettelijke bepalingen over de verplichting tot schadevergoeding. Afdeling 6.1.10 geeft voor wettelijke verbintenissen tot schadevergoeding nadere regels ter vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis. De wettelijke bepalingen over de verplichting tot vergoeding van schade mogen volgens de MvT worden beschouwd als regels die een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen.1 Een afwijking van deze regels wordt daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Contractuele afwijking van de genoemde wettelijke regelingen door middel van een exoneratiebeding heeft men echter niet volledig willen verbieden. Daarom is het exoneratiebeding niet op de zwarte maar op de grijze lijst geplaatst. Het is steeds aan de ISP om aan te tonen dat het beding gerechtvaardigd is en de regels ter vaststelling van de schadevergoedingsverbintenis in het gegeven geval niet tot behoorlijke resultaten leiden.

Art. 6:237 sub f BW moet in samenhang met de artt. 6:237 sub b-d BW worden bezien, die zich keren tegen bedingen die de primaire verplichtingen van de gebruiker te sterk beperken. Vooral art. 6:237 sub b BW is daarbij interessant. Art. 6:237 sub b BW heeft in de eerste plaats betrekking op de hoofdverplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien.2 Exoneratiebedingen die de nadere regeling betreffen van een secundaire schadevergoedingsverplichting wegens niet-nakoming van een primaire rechtsplicht moeten worden onderscheiden van contractuele bedingen die de primaire rechtsplicht nader regelen.3 In de praktijk is het echter niet altijd duidelijk of men met een precisering van de primaire rechtsplicht dan wel met een exoneratie van de verplichting tot schadevergoeding te maken heeft. Indien art. 6:237 sub b BW er niet zou zijn, zou de omvang van de verplichtingen van de gebruiker zodanig kunnen worden beperkt dat een gebrekkige nakoming geen tekortkoming oplevert, zodat de wederpartij geen recht op schadevergoeding of ontbinding heeft. Indien de gebruiker in algemene voorwaarden zijn verplichtingen beperkt, zal dit een beding zijn dat onder art. 6:237 sub b BW valt. Wordt niet de inhoud van de verplichtingen zelf beperkt, maar de aansprakelijkheid bij het niet nakomen van die verplichtingen, dan valt het beding onder art. 6:237 sub f BW.4

Alle onderzochte isP's hanteren exoneratiebedingen. Hier wordt aan de hand van art. 6:237 sub f BW en de toetsingscriteria onderzocht in hoeverre deze door de isP's gehanteerde exoneratiebedingen niet onredelijk bezwarend zijn.

Indien isP's een algehele exoneratie hebben opgenomen, wordt aansprakelijkheid geheel uitgesloten. 'Niet aansprakelijk' duidt op een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Alles exonereren met uitzondering van opzet en grove schuld wordt vermoed niet onredelijk bezwarend te zijn.

Wij bezien een voorbeeld. In art. 5 lid 1 van de algemene voorwaarden van XS4ALL is sprake van een exoneratiebeding waarin aansprakelijkheid geheel wordt uitgesloten, behalve wanneer er sprake is van opzet of grove schuld van de ISP.5 Dit beding kan betrekking hebben op zowel access als hosting als extra value als content. XS4ALL spreekt van 'schade in de ruimste zin van de klant'. De oorzaak die aan de schade ten grondslag ligt is een open criterium in het beding. De uitsluiting van aansprakelijkheid kan zowel betrekking hebben op wanprestatie als onrechtmatige daad. Indien zich schade voordoet bij de klant en de ISP zich op het onderhavige beding beroept, dient te worden getoetst wat overblijft van de wettelijke schadevergoedingsplicht om te bepalen of het beding onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:237 sub f BW.

Een ISP kan in een beding niet alle aansprakelijkheid uitsluiten 'voorzover de wet het toelaat', 'behoudens aansprakelijkheid volgens de wet' of 'behoudens de gevallen die niet wettelijk kunnen worden uitgesloten'. Bedingen in dergelijke trant worden wel reddende bedingen of glijbedingen genoemd. Deze formuleringen hebben tot gevolg dat een klant niet meer weet waar hij aan toe is, terwijl de ISP geen risico loopt.6Art. 6 van de ledenovereenkomst van Compuserve gaat over aansprakelijkheid. De bepalingen 'voorzover dat juridisch mogelijk is' en 'met uitzondering van aansprakelijkheid die wettelijk niet beperkt mag worden' zijn onredelijk bezwarend op grond van strijd met art. 6:237 sub f BW. Op grond van deze bepalingen kan het beding worden gedefinieerd als een glijbeding c.q. reddend beding. 'Niet aansprakelijk' in de volgende zin van het beding duidt ook op uitsluiting van aansprakelijkheid. 'Ongeacht waardoor deze veroorzaakt zijn' duidt er op dat hieronder ook schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van Compuserve kan vallen. Dat is onredelijk bezwarend voor de klant. Daarnaast noemt Compuserve enkele voorbeelden waardoor schade kan worden veroorzaakt. Nalatigheid, onachtzaamheid en contractbreuk zijn omstandigheden waarvoor een ISP verantwoordelijkheid draagt en waar een ISP aansprakelijk voor kan worden gesteld. Een klant mag immers verwachten dat zijn ISP niet nalatig en onachtzaam is en geen contractbreuk pleegt. Het uitsluiten van aansprakelijkheid voor deze oorzaken wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. De bepaling 'of uit iets anders' duidt er op dat Compuserve nergens voor aansprakelijk wil worden gesteld. Opmerkelijk is dat zelfs wanneer het verlies of de schade of de mogelijkheid daartoe voorzienbaar was of wanneer Compuserve ervan op de hoogte is gebracht, aansprakelijkheid is uitgesloten. Vervolgens wordt aansprakelijkheid beperkt tot een maximum bedrag. De aansprakelijkheid van Compuserve zal onder geen enkele omstandigheid het bedrag overschrijden dat de klant nog verschuldigd is met betrekking tot een periode van zes maanden nadat de aansprakelijkheid zou zijn ontstaan. Onduidelijk is in hoeverre in het beding de aansprakelijkheid wordt beperkt tot een redelijk deel dan wel een fractie van de te verwachten schade. Het door Compuserve gehanteerde exoneratiebeding wordt daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

Sommige isP's hebben bepalingen opgenomen over de vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid. Zij bepalen dat de klant de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan, doch uiterlijk binnen dertig dagen dient te melden, tenzij de klant kenbaar maakt dat hij daartoe niet in staat was. Het vormvereiste van de melding is schriftelijk. Deze eis komt niet onredelijk voor. De vraag is echter of een melding bijvoorbeeld ook per e-mail zou kunnen plaatsvinden. Wanneer een ISP geen schriftelijkheid vereist, is een melding per e-mail mijns inziens ook mogelijk.

Planet regelt haar aansprakelijkheid in art. 12 van haar algemene voorwaarden.7 In lid 1 is een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid opgenomen, terwijl in het tweede lid van het artikel aansprakelijkheid voor opzet en grove schuld niet wordt uitgesloten. In zoverre is sprake van een niet onredelijk beding. Planet bepaalt evenwel in art. 12 lid 2 de vereisten voor vestiging van aansprakelijkheid waarin is vermeld dat schade binnen dertig dagen na ontstaan daarvan door middel van een aangetekend schrijven aan Planet Internet dient te zijn gemeld. Het vormvereiste 'een aangetekend schrijven' is onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub 1 BW, omdat aangetekende verzending in het belang van de ISP is 8

Diverse ISP's stellen niet aansprakelijk te zijn voor schade die ontstaat doordat een derde het account van de klant gebruikt.9 De aansprakelijkheid wordt dan niet beperkt tot een redelijk deel dan wel een fractie van de te verwachten schade, maar in zijn geheel uitgesloten. Met derden worden hier personen bedoeld die geen klant zijn van de ISP. De reden van opneming van het exoneratiebeding zal zijn dat de isP's niet willen dat derden onbevoegd gebruik maken van hun diensten. De ISP draagt alleen verantwoordelijkheid voor zijn klanten. Indien de klant het gebruik van derden op zijn account toelaat is hij daarvoor verantwoordelijk. Dit mag de klant ook verwachten. De wederzijds kenbare belangen bij de bedingen en de reden voor opneming van de bedingen zijn duidelijk. De bedingen worden niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

Het komt voor dat ISP's in hun algemene voorwaarden stellen dat zij niet aansprakelijk zijn indien de klant zich niet gedraagt conform de door de ISP opgelegde verplichtingen en er daardoor schade ontstaat.10 Of het beding redelijk is zal afhangen van de inhoud van de verplichtingen die aan de klanten zijn opgelegd.

In art. 6 lid 4 van de algemene voorwaarden van XS4ALL is sprake van:11

Het beding heeft zowel betrekking op de functie access als op hosting en wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn omdat de klant zich niet houdt aan de door de XS4ALL opgelegde verplichtingen en vervolgens op de hoogte wordt gesteld van de ontzegging dan wel beperking en deze pas vijf dagen daarna zal worden geëffectueerd.

De meeste ISP's sluiten aansprakelijkheid voor onvoldoende beveiliging en schade die daardoor ontstaat uit.12 Beveiliging is veelal een samenstel van technische en organisatorische maatregelen. Zowel de ISP als de klant zullen de nodige maatregelen moeten treffen. Wanneer de zorg voor beveiliging onvoldoende is kan een ISP daarvoor aansprakelijk zijn. Absolute beveiliging is niet realiseerbaar, maar ISP's dienen wel in te staan voor een adequate beveiliging. In die zin heeft het beding betrekking op een inspanningsverplichting. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn duidelijk. De reden van opneming van het exoneratiebeding is gelegen in het feit dat absolute beveiliging onmogelijk is. De maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen brengt met zich mee dat op de ISP de verplichting tot beveiliging rust en hij de klant over een adequate beveiliging dient te informeren. Een eventuele verandering in de omstandigheden sinds de totstandkoming van de ISP-overeenkomst speelt ook een rol. Beveiliging zal steeds up-to-date moeten worden gehouden. Wanneer de ISP's zich inspannen voor een degelijke beveiliging zijn de bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar.

In art. 18 lid 7 heeft Chello een prestatiebeperkingsbeding opgenomen.13 In de laatste zin is sprake van een exoneratiebeding dat betrekking heeft op beveiliging. 'Niet aansprakelijk' duidt op een uitsluiting van aansprakelijkheid, ook in gevallen van opzet of grove schuld aan de kant van de ISP. Het beding wordt daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. Het beding in art. 16 lid 7 van haar algemene voorwaarden waarin wordt gesteld dat Chello 'niet aansprakelijk is' wordt ook vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. Chello kan aansprakelijk zijn voor schade ontstaan door het handelen of nalaten van een derde. De klant dient te zorgen voor beveiliging van zijn PC. Op een ISP rust de verantwoordelijkheid om dat aan zijn klant kenbaar te maken en hem zonodig te ondersteunen, bijvoorbeeld door verstrekking van de nieuwste anti-virussoftware.

Het spreekt voor zich dat een ISP aansprakelijk kan zijn wanneer hij zijn verplichtingen niet nakomt. In art. 6 van haar algemene voorwaarden heeft Planet haar verplichtingen neergelegd.14 Zij stelt in lid 7 nooit aansprakelijk te zijn voor het niet voldoen aan haar verplichtingen, daarbij maakt zij geen uitzondering voor opzet of grove schuld. Het beding is daarom onredelijk bezwarend op grond van art. 6:237 sub f BW.

Een ISP neemt bij het uitoefenen van de vier functies inspanningsverplichtingen op zich voorzover het beschikbaarheid (access) betreft.15 De voortdurende beschikbaarheid is inherent aan een ISP-overeenkomst. De kans op het optreden van een gebrek is daarom groot. In theorie levert een enkele en tijdelijke onderbreking in de beschikbaarheid van een internetdienst al een gebrek in de dienstverlening op. Hierop richt zich dan ook een aantal exoneratiebedingen in 5P-overeenkomsten.16 Deze bedingen hebben betrekking op storingen in de verbinding. Er is sprake van een storing wanneer een functie niet beschikbaar is. De oorzaak die aan de schade (verlies van data omdat er geen beschikbaarheid was) ten grondslag ligt, is een technische storing, dan wel enig andere interne of externe storing. De formulering is evenwel onduidelijk omdat het niet duidelijk is voor welke soort storing een ISP zich wenst te exonereren. Exoneratie voor elke storing zonder enige specificatie is onredelijk bezwarend. Toch zal het voor een klant kenbaar zijn dat zich een storing kan voordoen. Daar tegenover staat dat een ISP ervan op de hoogte is dat zijn prestatie gebrekkig is en er een kans bestaat dat de klant schade wordt toegebracht.17 De aansprakelijkheid heeft betrekking op niet of niet-tijdige nakoming dan wel niet behoorlijke nakoming. In de exoneratiebedingen is sprake van de vergoeding van herstelkosten c.q. vervangende prestaties wanneer de storing langer duurt dan de in het beding bepaalde periode. De perioden die isP's hanteren verschillen van veertien uur, tot drie respectievelijk vijf dagen.18 Wanneer een klant langer dan een dag geen gebruik kan maken van zijn ISPaccount komt dit als onredelijk bezwarend voor en is een vergoeding op zijn plaats. Deze bedingen raken trouwens vaak de kern van de overeenkomst. De vervangende prestaties verschillen van de vergoeding van twee dagen abonnementskosten, tot vergoeding van een evenredig gedeelte van de maandelijkse abonnementskosten. Dit zullen geen aanzienlijke bedragen zijn, en het is aannemelijk dat een klant meer overlast heeft wanneer hij een bepaalde periode geen beschikbaarheid heeft. De bedingen worden daarom in het algemeen vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

Zo stelt XS4ALL bijvoorbeeld in art. 5 lid 1 niet aansprakelijk te zijn voor schade als gevolg van onderbrekingen in, of blokkeringen van toegang tot haar systeem of het internet.19 Een klant mag evenwel beschikbaarheid van het internet en de internetdiensten verwachten wanneer hij een ISP-overeenkomst sluit. Beschikbaarheid is een noodzakelijke voorwaarde voor een ISPovereenkomst. Beschikbaarheid van het systeem en beschikbaarheid van het internet moeten wij evenwel van elkaar onderscheiden. Voor beschikbaarheid van zijn systeem draagt een ISP volledige verantwoordelijkheid. Beschikbaarheid van het internet kan nooit voor honderd procent worden gegarandeerd omdat de ISP hiervoor afhankelijk is van derden.20 Het uitsluiten van aansprakelijkheid voor beschikbaarheid van het internet is daarom tot op zekere hoogte redelijk. Door ook aansprakelijkheid voor beschikbaarheid van zijn systeem uit te sluiten beperkt een ISP zijn prestatieplicht in vergaande mate. De bedingen worden daarom niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn voorzover het beschikbaarheid van het internet betreft. Met betrekking tot beschikbaarheid van zijn systeem mist een exoneratiebeding toepassing ten opzichte van de klant. De bedingen worden daarom in ieder geval vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

In lid 1 en lid 6 van art. 9 van de algemene voorwaarden van Chello is sprake van prestatiebeperkingsbedingen.21 Lid 5 en lid 6 hebben betrekking op de functie access. In deze beide bedingen is sprake van een uitsluiting van aansprakelijkheid. In lid 5 wordt zowel directe als indirecte schade uitgesloten. Voor schade ontstaan door opzet dan wel grove schuld heeft Chello geen uitzondering gemaakt, zodat de bedingen worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

De bedingen in de artt. 5 lid 1 en 9 lid 2 van XS4ALL hebben betrekking op de functie access omdat de klant met behulp van een wachtwoord, gebruikersnaam, log-in-procedure etcetera toegang tot het internet kan verkrijgen.22 Zoals gezegd is beschikbaarheid een noodzakelijke voorwaarde voor een ISPovereenkomst. Indien een ISP inbelnummers, log-in-procedure, het klant-account, de gebruikersnaam en/of het wachtwoord wijzigt en zijn klant hiervan niet op de hoogte stelt, is er sprake van wanprestatie. Vuurwerk bepaalt in art. 15 onder e van haar algemene voorwaarden bijvoorbeeld dat zij gerechtigd is wijzigingen aan te brengen maar vermeld daarbij niet of en hoe de klant op de hoogte wordt gesteld van de wijzigingen.23 Op grond van de wijzigingen heeft een klant geen beschikbaarheid meer tot het systeem van zijn ISP en tot het internet. Indien de klant daardoor schade leidt kan hij zijn ISP aansprakelijk stellen.24 De ISP dient zijn klanten daarom tijdig en duidelijk de betreffende wijzigingen mede te delen om zo aansprakelijkheid te voorkomen. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn dat de klant mag verwachten dat hij gebruik kan maken van de dienst internettoegang en dat de ISP beschikbaarheid verleent. Daarnaast kan de ISP in een exoneratiebeding de door deze aansprakelijkheid ontstane schade beperken. De reden van opneming van het exoneratiebeding zal zijn gelegen in het feit dat het noodzakelijk is om van tijd tot tijd wijzigingen door te voeren. Verandering in de omstandigheden, en dan vooral de techniek, sinds de totstandkoming van de ISP-overeenkomst brengen dit met zich mee. Wanneer de ISP de wijzigingen tijdig kenbaar maakt aan zijn klanten kan een klant zijn ISP niet meer aansprakelijk stellen. XS4ALL heeft in art. 5 lid 1 een exoneratiebeding opgenomen en een voorbehoud gemaakt in geval van grove schuld of opzet, in art. 9 doet zij dit niet. Het beding neergelegd in art. 9 lid 2 is daarom onredelijk bezwarend op grond van art. 6:237 sub f BW. Het beding neergelegd in art. 5 lid 1 wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

De ISP's sluiten aansprakelijkheid uit voor schade veroorzaakt door diensten of netwerken van derden. Het internet bestaat uit netwerken van netwerken. Het is daarom onvermijdelijk dat klanten van een ISP in sommige gevallen gebruik zullen maken van netwerken en diensten van derden. Een klant wil ook dat hij met zijn account gebruik kan maken van diensten en netwerken van derden. De ISP wil echter enkel aansprakelijk zijn voor zijn eigen diensten en netwerken en heeft er daarom belang bij om verdergaande aansprakelijkheid uit te sluiten. De reden van opneming van het betreffende exoneratiebeding is daarom duidelijk. De klant sluit bij ISP's die geen internet via de kabel verlenen naast de ISP-overeenkomst een aparte overeenkomst met een telecommunicatieaanbieder om gebruik te kunnen maken van breedband. Daarbij speelt de ISP geen rol. Het is redelijk dat de ISP voor deze dienst van de telecommunicatieaanbieder niet aansprakelijk is. 'Niet aansprakelijk' en 'op geen enkele wijze aansprakelijk' zoals geformuleerd in art. 7 lid 1 van XS4ALL of art. 3 lid 1 van Planet duiden bijvoorbeeld op uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade ontstaan door netwerken van derden.25

In de bedingen in art. 9 lid 1 van XS4ALL, art. 2 van Compuserve en art. 6 lid 5 van Planet is sprake van uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade ontstaan door onderhoud aan het systeem.26 De oorzaak van de eventuele schade is hier het redelijkerwijs benodigde onderhoud aan het systeem van de ISP dan wel van aanpassingen of verbeteringen. De bepaling van XS4ALL dat zij gerechtigd is 'zonder voorafgaande bekendmaking' het systeem (tijdelijk) buiten gebruik te stellen of het gebruik ervan te beperken, is opmerkelijk. Indien mogelijk is een voorafgaande bekendmaking aan de klant wenselijk. Het feit dat de ISP bepaalt wanneer redelijkerwijs benodigd onderhoud noodzakelijk is, is een subjectief criterium. Het gevolg daarvan is dat er voor de klant geen recht op schadevergoeding ontstaat. Het beding heeft betrekking op de functie access (beschikbaarheid) en daarmee op een inspanningsverplichting. Een klant mag verwachten dat zijn ISP onderhoud aan zijn systeem verricht om beschikbaarheid mogelijk te maken. De reden van opneming van het exoneratiebeding is gelegen in het feit dat onderhoud noodzakelijk is. De exoneratiebedingen hollen de hoofdverplichtingen uit maar zijn geen prestatiebeperkingsbedingen omdat objectief gezien onderhoud van tijd tot tijd noodzakelijk is om te kunnen blijven presteren. Noodzakelijk onderhoud duidt er op dat opzet en grove schuld van de exoneratiebepaling zijn uitgesloten. De bedingen worden niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. De bedingen zouden wel onredelijk bezwarend kunnen zijn op grond van art. 6:233 sub a BW wanneer de onderhoudswerkzaamheden niet vooraf bekend worden gemaakt aan de klant.

Het beding in art. 4 lid 9 van Chello luidt:

Dit beding heeft betrekking op de functie access omdat het toegangssoftware betreft.27 De laatste bepaling in het beding is een exoneratiebeding, er is sprake van algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Het beding heeft betrekking op de totstandkoming van de overeenkomst.28 De software moet op de PC van de klant worden geïnstalleerd voordat de klant gebruik kan maken van de internetdiensten. Chello staat echter niet garant voor de installatie van de software (negatief garantiebeding). De klant krijgt daarom het advies om van zijn bestanden een back-up te maken voordat met de installatie wordt begonnen. Dit advies moet de klant echter uit de algemene voorwaarden opmaken en wordt hem niet uitdrukkelijk gegeven. Aangezien Chello geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt en dus ook aansprakelijkheid op grond van opzet en grove schuld uitsluit is sprake van een onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:237 sub f BW.

De bereikbaarheid van inbelpunten is noodzakelijk om internettoegang te bewerkstelligen, wanneer toegang via de telefoon geschiedt. Op de bereikbaarheid van inbelpunten rust een zekere zorgplicht en verantwoordelijkheid van de ISP. Een klant mag verwachten dat zijn ISP over voldoende inbelpunten beschikt. Een exoneratiebeding voor schade ontstaan door onvoldoende inbelpunten wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f Bw.29

Wanneer de ISP in zijn algemene voorwaarden aansprakelijkheid uitsluit voor schade op grond van van hem afkomstige virussen, is sprake van een onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:237 sub f BW.30 Een ISP dient zich immers zo in te spannen dat zijn netwerk verschoond blijft van virussen. Vermeldt hij dat in zijn algemene voorwaarden, dan kan een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade op grond van virussen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar zijn. Een ISP dient alert te zijn met betrekking tot virussen maar kan niet altijd voorkomen dat door virussen schade ontstaat bij zijn klanten. Op de ISP rust daarom een plicht om zijn klanten te informeren over virussen. Voldoet de ISP niet aan deze plicht dan zal hij aansprakelijk kunnen zijn, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen die de ISP zouden ontlasten.

Op ISP's rust een zekere beveiligingsplicht ten opzichte van de gegevens van de klant in het kader van de vertrouwelijkheid en authenticiteit, aangezien zij fungeren als gastheer voor de opslag van gegevens van hun klanten. Door elke aansprakelijkheid uit te sluiten met betrekking tot beveiliging hollen de ISP's in feite hun prestatieplicht uit. Bij de beoordeling van de bedingen moet in aanmerking worden genomen dat honderd procent beveiliging onmogelijk is. Adequate beveiliging is wel realiseerbaar en mag de klant ook van zijn ISP verwachten. Bij de beoordeling van de bedingen speelt ook een rol of onvoldoende beveiliging heeft geleid tot schade van een zodanige omvang dat deze in geen verhouding staat tot de waarde van de door de ISP geleverde dienst. Hoewel de klant voor een back-up van zijn gegevens dient zorg te dragen, en ook zelf zijn PC en software dient te beveiligen, ligt de beveiliging van de door de klant gehoste gegevens verder in handen van zijn ISP. De ISP kan dan ook aansprakelijk worden gesteld voor de door onvoldoende beveiliging ontstane schade. De door isP's gehanteerde bedingen worden daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

De exoneratiebedingen in art. 5 lid 1 van de algemene voorwaarden van XS4ALL en art. 12 lid 4 van Planet hebben bijvoorbeeld betrekking op onvoldoende beveiliging. Honderd procent beveiliging van de door de klant opgeslagen gegevens op de servers van zijn ISP is niet mogelijk, maar de ISP dient wel een zekere mate van beveiliging met zijn klant overeen te komen. Door te stellen in het geheel niet aansprakelijk te zijn voor schade ontstaan door een gebrek in de beveiliging komen XS4ALL en Planet hun prestatieplicht niet na. De bedingen hebben betrekking op een inspanningsverplichting, want de gegevens van de klant dienen op de server van de ISP beschikbaar te blijven. De reden van opneming van het exoneratiebeding door de ISP kan zijn dat hij geen verantwoordelijkheid wil dragen voor de opslag van gegevens door zijn klanten. Een ISP kan zijn klanten echter eenvoudig informeren om van de gegevens die zij op de isP-server zetten altijd een back-up te maken op hun eigen computer. Het is daarom van belang na te gaan wat de partijen daaromtrent precies hebben afgesproken. De ISP dient in ieder geval aan te geven waarom hij het exoneratiebeding hanteert. De onderhavige exoneratiebedingen hollen in zekere zin de hoofdverplichtingen van de overeenkomst uit. De bedingen worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

Bij handelingen van andere klanten of internetgebruikers zal het voornamelijk de functie hosting betreffen. Wellicht dat de handelingen ook consequenties kunnen hebben voor het uitoefenen van de functie access die aan hosting ten grondslag ligt. De ISP kan aansprakelijk zijn voor handelingen van klanten indien daardoor schade ontstaat tegenover andere klanten of derden, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige of strafbare informatie die door een klant wordt gepubliceerd of virussen die door de klant worden verspreid.31 De ISP dient dan aan de voorwaarden neergelegd in art. 6:196c BW (Aanpassingswet inzake elektronische handel) te voldoen om zich van aansprakelijkheid te kunnen vrijwaren.32

Zie bijvoorbeeld art. 5 lid 1 van de algemene voorwaarden van XS4ALL.33 Het gedrag van zowel de ISP als de klant spelen hierbij een rol. Het beding in art. 5 lid 1 wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW met betrekking tot handelingen van andere klanten van de gebruiker van het beding. Het beding is niet onredelijk bezwarend met betrekking tot handelingen van internetgebruikers die geen klant zijn van XS4ALL.

Wijzigingen in een e-mail-adres van de klant dienen tijdig en duidelijk aan de klant te worden meegedeeld zodat een klant gebruik kan blijven maken van de dienst e-mail. Het Net bepaalt in art. 8 lid 6 van haar algemene voorwaarden dat zij ingeval van wijziging indien mogelijk de klant hierover vooraf zal informeren. Gebeurt dit niet dan kan de klant zijn ISP daarvoor aansprakelijk stellen. XS4ALL stelt bijvoorbeeld in art. 5 lid 1 niet aansprakelijk te zijn voor schade die het gevolg is van het wijzigen van een e-mail-adres wanneer dat door de ISP geschiedt.34 Dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. De ISP beperkt dan immers zijn prestatieplicht die inhoudt dat de klant via e-mail bereikbaar is. De schade op grond van de niet-nakoming daarvan kan niet zonder meer worden uitgesloten of beperkt.

De hier bedoelde bedingen hebben betrekking op de functie hosting omdat inbreuken op intellectuele eigendomsrechten zullen plaatsvinden in door de klant bij zijn ISP gehoste informatie.35 De ISP moet aan bepaalde voorwaarden voldoen wil hij zich kunnen vrijwaren van aansprakelijkheid tegenover derden. De wederzijdse belangen bij het beding zijn duidelijk. Een klant mag geen inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten en een ISP wenst niet aansprakelijk te worden gesteld voor inbreuken gemaakt door zijn klanten. De reden van opneming van het exoneratiebeding is ook daarin gelegen. Indien de isP's voldoen aan de voorwaarden neergelegd in art. 6:196c lid 4 BW zijn de bovengenoemde bedingen redelijk.36

De oorzaak die bijvoorbeeld in art. 10 lid 4 van Planet aan de ontstane schade ten grondslag ligt, is een technische storing, dan wel enig andere interne of externe storing.37 Exoneratie voor elke storing is onredelijk bezwarend. 'Nimmer aansprakelijk' duidt op een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. De hier bedoelde bedingen hebben specifiek betrekking op de dienst website — toegang tot de informatie op de desbetreffende website — en bespreek ik daarom in deze paragraaf. Storing heeft specifiek betrekking op de functie access; acces ligt in dit geval ten grondslag aan de dienst website. Wanneer zich een storing voordoet en daardoor gegevens met betrekking tot de website van de klant verloren gaan stelt Planet daarvoor niet aansprakelijk te zijn. Het zal van de omstandigheden van het geval afhankelijk zijn of de isP's aansprakelijk zijn voor het verlies van website-data van hun klanten. Wanneer er sprake is van opzet of grove schuld bij de isP's kunnen zij aansprakelijk worden gesteld. De bedingen worden in zoverre vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

Klant en ISP zijn in de ISP-overeenkomst een hoeveelheid dataverkeer met betrekking tot de dienst website overeengekomen die de klant niet mag overschrijden. Doet de klant dit toch dan kan de ISP maatregelen nemen. De bedingen hebben betrekking op het gedrag van de klant bij gebruikmaking van de dienst website. In de bedingen wordt elke soort schade uitgesloten, waaronder gevolgschade. De oorzaak van de ontstane schade is gelegen in het beperken van het gebruik van de dienst website door de klant. De reden dat de ISP's dit exoneratiebeding in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen is dat zij niet aansprakelijk willen zijn voor ontstane schade wanneer zij hun klanten een beperkt gebruik van de dienst opleggen. De bedingen zijn niet onredelijk bezwarend wanneer de opgelegde maatregelen redelijk zijn.38

Met content wordt in art. 4 van de ledenovereenkomst van Compuserve onder andere bedoeld de content van de klant. Het beding heeft zodoende betrekking op de functie hosting.39 Compuserve exonereert haar aansprakelijkheid voor schade bij hosting op grond van onrechtmatige c.q. strafbare informatie van de klant. Compuserve kan deze content in bepaalde gevallen verwijderen. Compuserve stelt dan niet aansprakelijk te zijn voor de daardoor optredende schade. Uit de formulering van het beding zou kunnen worden opgemaakt dat het beding ook van toepassing is op de verhouding tussen Compuserve en derden die geen overeenkomst hebben gesloten met Compuserve. Wanneer Compuserve informatie van de klant verwijdert en achteraf blijkt dat de informatie niet onrechtmatig is, kan de klant Compuserve aansprakelijk stellen. Art. 6:196c lid 4 BW speelt dan een rol. Het beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW.

De wederzijds kenbare belangen bij het beding neergelegd in art. 10 lid 6 van Planet zijn dat de ISP niet aansprakelijk wil worden gesteld voor onacceptabele informatie afkomstig van de klant, en dat voor het geval dat gebeurt blokkeringen van de homepage soms noodzakelijk zijn.40 Voor de klant is het echter niet duidelijk wat Planet onder onacceptabele informatie verstaat. Er is bovendien sprake van een subjectief criterium 'om haar moverende redenen' en dat is verdacht.41 Opmerkelijk is dat blokkeringen van de homepage op grond van volgens Planet onacceptabele informatie niet aan de klant hoeven te worden uitgelegd. Dit beding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vanwege het subjectieve criterium en bovendien omdat de klant geen waarschuwing krijgt van de ISP dat zijn informatie onacceptabel is en daarom wordt geblokkeerd, terwijl ook achteraf niet kenbaar wordt gemaakt aan de klant waarom zijn informatie is geblokkeerd. De klant moet worden geïnformeerd over waarom zijn informatie onacceptabel is. Indien voor de klant duidelijk is dat de informatie onrechtmatig is, bijvoorbeeld kinderporno, dan is deze informatieverschaffing niet noodzakelijk.

Art. 11 van de algemene voorwaarden van Chello heeft betrekking op de dienst nieuwsgroep.42 In lid 4 is sprake van een exoneratiebeding dat luidt:

'Niet aansprakelijk' duidt op een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor zowel directe als indirecte schade. Wanneer de klant zich niet gedraagt conform de hem opgelegde verplichtingen met betrekking tot het gebruik van nieuwsgroepen kan Chello aan de klant maatregelen opleggen. De omstandigheden van het geval bepalen of de maatregelen redelijk zijn en het door Chello gehanteerde beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Bijvoorbeeld wanneer een klant wordt uitgesloten van deelname aan een bepaalde nieuwsgroep wanneer hij meerdere malen onrechtmatige informatie via de nieuwsgroep heeft verspreid.

Veelal bepalen isP's in hun algemene voorwaarden dat de klant verantwoordelijk is voor het gebruik van zijn domeinnaam. Wanneer een ISP vervolgens wijzigingen aanbrengt in de domeinnaam van zijn klant en de klant daardoor schade lijdt, kan de ISP door zijn klant aansprakelijk worden gesteld. XS4ALL sluit in art. 7 lid 2 van haar algemene voorwaarden de aansprakelijkheid hiervoor uit.43 De reden van opneming van het exoneratiebeding zal zijn gelegen in het feit dat de klant en niet de ISP verantwoordelijk is voor het gebruik en de keuze van de domeinnaam. Het gedrag van de klant bij de uitvoering van de overeenkomst is van belang: welke domeinnaam hij kiest en hoe hij zijn domeinnaam gebruikt. Het exoneratiebeding wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Wanneer een ISP een helpdesk hanteert mag een klant daarvan hulp verwachten. Naast het feit dat een advies onjuist kan zijn, bestaat de mogelijkheid dat het zodanig is geformuleerd dat het voor de klant moeilijk te begrijpen is. Bij de beoordeling van dit laatste bedoelde geval zal het van de (maatschappelijke) positie van partijen afhangen om te kunnen beoordelen of sprake is van een niet adequaat advies. In de betreffende bedingen is steeds sprake van een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid omdat de isP's stellen nooit aansprakelijk te zijn. Hierdoor wordt vermoed dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. Van de helpdesk mag een klant een zekere mate van kwaliteit verwachten. Het is de ISP die daar een risico voor draagt. Het exoneratiebeding in art. 8 lid 4 van Planet bijvoorbeeld is op grond van dit argument onredelijk bezwarend.44

Een disclaimer op een website bestaat uit een of meer verklaringen van de houder van de website aan zijn contractpartners, maar ook aan derden.45 Ook isP's hanteren disclaimers op hun websites.46 Deze hebben betrekking op de functie content. Sommige website-disdaimers lijken een zuiver informatief karakter te hebben, anderen bevatten een waarschuwing of ook een exoneratie. Een disclaimer is hier van belang wanneer het gaat om een mededeling op de website waarin de website-houder — in dit geval de ISP — zijn aansprakelijkheid beperkt dan wel geheel uitsluit. Het is voor de ISP als beheerder van de website niet mogelijk zijn aansprakelijkheid zo sterk te beperken dat de verbintenis waarop zij betrekking heeft, haar betekenis zou verliezen. Wie een website opent, heeft ten opzichte van de bezoeker een minimale onderzoeksen verificatieverplichting die hij niet kan 'wegbedingen'. Dit ontneemt hem echter niet de mogelijkheid de aansprakelijkheid voor eventuele onnauwkeurigheden in de geleverde informatie uit te sluiten. Anderzijds kan men van de betrokkene verwachten dat hij, gewezen op de onvolkomenheid, de nodige inspanningen doet om de vereiste correcties in de pagina aan te brengen. Voor het beheer van een website is het van essentieel belang dat de informatie op de pagina up-to-date is. De informatie dient zodoende op regelmatige tijdstippen te worden bijgewerkt. De disdaimer bewerkstelligt dat een internetgebruiker de gegevens op de website mag gebruiken, op voorwaarde dat hij het risico voor dat gebruik aanvaardt. De disclaimer zal in ieder geval duidelijk vindbaar moeten zijn op de website.47 Wij moeten bezien in hoeverre disclaimers juridische waarde hebben in de contractuele relatie ISP en klant.

De door Planet Internet gehanteerde disclaimer bestaat uit drie alinea's 48 De eerste twee alinea's van de disclaimer van Planet houden expliciet exoneratiebedingen in. In de derde alinea is sprake van een copyright-bepaling zoals die ook is te vinden in boeken:

Het beding neergelegd in deze derde alinea is redelijk en van toepassing op klanten van Planet die de inhoud op de websites van Planet raadplegen. De bedingen neergelegd in de eerste twee alinea's laten zich wat moeilijker lezen, het is onduidelijk wat Planet precies bedoelt. In het eerste beding is sprake van een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor de inhoud van door derden aangeboden informatie op de website van Planet. Blijkbaar is het mogelijk dat derden op de website van Planet informatie aanbieden. Aangezien Planet verantwoordelijk is voor de inhoud van haar eigen pagina's kan zij ook aansprakelijk worden gesteld voor de zich daarop bevindende informatie, ook wanneer deze afkomstig is van derden. Planet kan dan op haar beurt deze 'derden' aansprakelijk stellen. Het recht dat Planet zich in die gevallen voorbehoudt tot het wijzigen dan wel verwijderen van de informatie speelt daarbij een rol. Wanneer Planet wetenschap heeft van onrechtmatige informatie van derden op haar website mag worden verwacht dat zij gebruik maakt van dit recht.49 Uit het in de tweede alinea neergelegde beding kan worden opgemaakt dat Planet aansprakelijkheid uitsluit voor directe en indirecte schade ontstaan door de inhoud van de op de website aangeboden informatie. In zoverre wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn omdat Planet verantwoordelijk is voor de inhoud van haar website. Zij neemt het initiatief tot doorgeven van de informatie. Dit beding neergelegd in de tweede alinea van de disclaimer kan betrekking hebben op de contractuele relatie van Planet met haar klant wanneer de klant de door Planet op haar website geplaatste informatie raadpleegt en op basis daarvan handelingen verricht of beslissingen baseert. Hierbij kan men denken aan de informatie over de abonneeservice. De disclaimer wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn tegenover klanten op grond van art. 6:237 sub f BW.

@Home heeft een disclaimer die goed te vinden is en goed leesbaar is. Bekijken wij de inhoud dan wijst @Home in de eerste alinea een gebruiker van haar website op de mogelijkheid dat de gegevens op haar website onjuist dan wel onvolledig kunnen zijn. Daarmee wil zij bereiken dat beslissingen of handelingen van internetgebruikers op grond van de gegevens op haar website voor eigen risico geschieden. In de tweede alinea is sprake van een exoneratiebeding waarin @Home iedere aansprakelijkheid daarvoor uitsluit.

Dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. De omstandigheden van het geval kunnen zodanig zijn dat @Home wel aansprakelijk is voor schade op grond van het gebruik van haar gegevens.

De meeste isP's hebben in hun algemene voorwaarden een apart beding opgenomen waarin de aansprakelijkheidspositie van de klant is geregeld. Door de aansprakelijkheidspositie van de klant te verwoorden in de algemene voorwaarden, wordt er tevens duidelijkheid geschept over de aansprakelijkheidspositie van de ISP. Een ISP probeert op deze manier zijn aansprakelijkheid in te kaderen. De redelijkheid van deze bedingen wordt in deze paragraaf onderzocht.

In een beding kan een ISP bepalen dat de klant aansprakelijk is voor de schade die de klant toebrengt aan zijn isP.50 Bijvoorbeeld door opzet of schuld veroorzaakte verspreiding van een virus. Dan is sprake van opzet dan wel grove schuld aan de kant van de klant. Wanneer gedragingen van derden aan de klant kunnen worden toegerekend en van zodanige aard zijn dat de klant daar verantwoordelijkheid voor draagt kan de ISP zijn klant aansprakelijk stellen. Het beding wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW dan wel art. 6:233 sub a BW.

Een klant dient zich te gedragen conform de gedragsregels neergelegd in de algemene voorwaarden en eventuele gedragscodes. Het is redelijk dat een klant die zich niet dienovereenkomstig gedraagt aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zullen duidelijk zijn. De klant moet weten dat hij zich moet gedragen als een goed internet-gebruiker. De reden dat de isP's dit beding in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen is dat zij niet aansprakelijk willen zijn voor schade ontstaan door middel van wangedrag van hun klant jegens een andere klant of een derde die door het wangedrag van de klant schade lijden. De aansprakelijkheid heeft betrekking op wanprestatie omdat de klant zich dient te houden aan de regels vastgesteld in de overeenkomst. Wanneer de gedragsregels duidelijk zijn geformuleerd door de ISP worden de bedingen niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 sub f BW. De aansprakelijkheid van de klant is door XS4ALL bijvoorbeeld als volgt in art. 5 lid 2 van haar algemene voorwaarden geregeld:51

De klant is aansprakelijk voor á het gebruik dat er via zijn internetaansluiting wordt gemaakt en voor elk gebruik van zijn gebruikersnaam en wachtwoord. isP's stellen de klant aansprakelijk indien de klant de door de ISP opgelegde instructies niet uitvoert. Wanneer de computer van de klant is geïnfecteerd met een virus en derden op deze manier onrechtmatig gebruik kunnen maken van de aansluiting van de klant moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bepaald in hoeverre er sprake is van een redelijk beding. Wanneer de klant zijn PC bijvoorbeeld onvoldoende heeft beveiligd tegen virussen terwijl zijn ISP hem hier wel over heeft geïnformeerd is sprake van een redelijk beding en is de klant verantwoordelijk voor het gebruik. Dit geldt ook voor het geval dat de PC van de klant wordt gehackt en daardoor misbruik wordt gemaakt van zijn gebruikersnaam en gebruikerswachtwoord, wanneer de ISP zijn klanten voldoende over beveiliging heeft geïnformeerd. Internet-gebruikers kunnen op de hoogte zijn van risico's die zij in de praktijk hebben door computervirussen of ongewenste reclame. Veel minder bewust is men zich echter van de risico's die te maken hebben met privacyaspecten of inbraak in computers. Ook is men vaak niet op de hoogte van de mogelijke beveiligingsmaatregelen die kunnen worden genomen. Het zal dan van de omstandigheden van het geval afhangen of de klant aansprakelijk kan worden gesteld. In de meeste gevallen zijn deze bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar.