6.4.1 Analoge toepassing van het AktG

In het GmbH-concernrecht zijn zowel het feitelijke concern als het contractuele concern organisatievormen. Hierbij lijkt het op contractuele grondslag gebaseerde GmbH-concern minder relevant dan zijn AG-tegenhanger. In tegenstelling tot bij de AG kan een meerderheidsaandeelhouder van een GmbH door middel van aandeelhoudersbesluiten instructies geven aan het bestuur.1 Een Beherrschungsvertrag is dientengevolge minder noodzakelijk. Wel moet de aandeelhouder rekening houden met de procedurele eisen van een aandeelhoudersbesluit.

De aandeelhouder kan deze procedurele eisen omzeilen wanneer hij een Beherrschungsvertrag overeenkomt. De aandeelhouder mag dan directe instructies geven en deze instructies mogen naar analogie met § 308 AktG ook nadelig zijn voor de vennootschap. De heersende vennootschap is bij het bestaan van een Beherrschungsvertrag, verplicht om ieder boekjaar de verliezen te compenseren die de ondergeschikte vennootschap heeft geleden. De ondergrens van dit instructierecht is het voortbestaan van de vennootschap en het respecteren van dwingende statutaire bepalingen. De continuïteit van de vennootschap mag niet in gevaar komen en er mogen geen dwingende statutaire bepalingen worden geschonden.2

Het sluiten van een ondernemingsovereenkomst moet door de AVA van de ondergeschikte GmbH unaniem goedgekeurd worden. De vereiste unanimiteit plaatst minderheidsaandeelhouders in een sterke onderhandelingspositie om naar eigen inzicht compensatie of garanties af te dwingen. Met deze sterke onderhandelingspositie wordt bij het sluiten van ondernemingsovereenkomsten het gebrek aan bescherming van outside aandeelhouders in het GmbH-concernrecht gecompenseerd.3