2.4 Afsluiting

In dit onderzoek staan twee begrippen centraal, namelijk de transparantieverplichting en schaarse besluiten.

Het begrip ’transparantie’ wordt in de juridische literatuur in verschillende betekenissen gebruikt. In het kader van de verdeling van schaarse rechten, hetgeen centraal staat in dit onderzoek, is het begrip van belang in de Europese context van de beperking van het vrij verkeer, in het bijzonder in het aanbestedingsrecht. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie1 en de Hoge Raad2 strekt de transparantieverplichting in deze betekenis, er in essentie toe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door bestuursorganen wordt uitgebannen. Om dit te realiseren moeten bestuursorganen bij het begin van een verdeelprocedure onder meer een ’passende mate van openbaarheid’ betrachten.

Met betrekking tot de reikwijdte van de transparantieverplichting is van belang dat de transparantieverplichting rechtstreeks voortvloeit uit het nondiscriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu. Dit heeft enerzijds een uitbreiding en anderzijds een beperking van de reikwijdte van het vereiste tot gevolg. De uitbreiding is erin gelegen dat de werkingssfeer niet beperkt is tot de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen, maar ook relevant is bij vergunning- en subsidieverlening. De beperking is gelegen in het feit dat het Unierecht in beginsel niet van toepassing is op zuiver interne situaties.

De transparantieverplichting is ook relevant voor het Nederlandse bestuursrecht, namelijk bij de verlening van schaarse rechten bij besluit. Er is sprake van een ’schaars recht’ als bij of krachtens een wettelijke regeling het aantal te verlenen vergunningen of subsidies wordt beperkt door het vaststellen van een plafond. Schaarse rechten worden verdeeld door middel van een verdeelprocedure. Bekende verdeelprocedures zijn een loting, een veiling, een vergelijkende toets (tendersysteem) of verdeling op volgorde van binnenkomst. Bij al deze verdeelprocedures speelt de transparantieverplichting een rol. Net als in het aanbestedingsrecht is immers sprake van (potentiële) concurrentie waarbij er meer geïnteresseerden dan beschikbare rechten zijn. In een dergelijke situatie is het niet meer dan logisch dat als er dan toch een situatie van concurrentie (mededinging) wordt gecreëerd, deze mededinging ’eerlijk’ moet plaatsvinden, oftewel dat alle potentiële gegadigden gelijke kansen hebben om voor het schaarse recht in aanmerking te komen. De transparantieverplichting vormt een concretisering van hoe een besluitvormingsprocedure vormgegeven moet worden om die gelijke kansen te borgen.