8.5.1 Het inhoudelijke criterium: drie misleidende praktijken

522. Art. 6 richtlijn is in art. 6:193c omgezet. De wetgever heeft getracht zo dicht mogelijk bij de zeer gedetailleerde richtlijntekst te blijven.1 De wettekst neemt de drie categorieën misleidende handelingen uit de richtlijn over: de onjuiste of misleidende informatie ten aanzien van de lijst aspecten in lid 1, de verwarrende marketing in lid 2 onder a en de niet-nakoming van een gedragscode uit lid 2 onder b. In de volgende paragrafen komen achtereenvolgens de categorieën en hun uitleg naar Nederlands recht (par. 8.5.1) en de systematiek van de toetsing aan deze subnorm (par. 8.5.2) aan de orde. De subnorm uit art. 6 richtlijn bouwt voort op de misleidingsnorm uit de Richtlijn misleidende reclame, die destijds in art. 6:194 is omgezet. De bestaande praktijk (deels besproken in par. 8.4.4 en 8.4.5) zal de omgang met de nieuwe misleidingstoets zeer wel kunnen beïnvloeden. Daarnaast blijft art. 6:194 van toepassing op de niet onder de richtlijn vallende B2B-praktijken: voor ondernemers kan dus een strenger beschermingsregime worden gehanteerd. Er dient te worden opgepast voor kruisbestuivingen wanneer de bescherming in het kader van de toepassing van de norm uit art. 6:194 verder zou gaan dan de richtlijnbescherming.2

523. Art. 6:193c lid 1 behelst de meest ruime categorie 'misleidende handelingen'. Het gaat volgens de Memorie van Toelichting om 'handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve informatie verstrekt (niet gebaseerd op de waarheid) of informatie verstrekt die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt (dit is de richtlijnterminologie — CMDSP). Deze informatie heeft betrekking op de onder a tot en met g genoemde elementen.4Deze elementen zijn woordelijk overgenomen in de wet.5

Art. 6:193c lid 1 is in zijn geheel, i.e. voor wat betreft alle genoemde elementen, uitdrukkelijk niet-limitatief bedoeld.6 Door de toevoeging van het woord 'zoals' in art. 6:193c lid 1 wijkt de Nederlandse wettekst af van de richtlijn. Hoewel art. 6 lid 1 onder b richtlijn (de voornaamste kenmerken van het product) niet-limitatief is bedoeld, blijkt niet uit de richtlijn dat art. 6 lid 1 dit in zijn geheel ook is. Ook al zal de misleidende informatie vrijwel altijd betrekking hebben op de onder a-g genoemde elementen,7 deze afwijking heeft in theorie gevolgen voor de vangnetfunctie van de hoofdnorm (par. 8.9.3).

De term 'bedriegen', tot slot, is naar aanleiding van overleg met de Commissie en op advies van de VvRr in art. 6:193c lid 1 vervangen door het werkwoord `misleiden'.8 Naar Nederlands recht vereist 'bedrog' immers opzet, dat in het licht van de richtlijn op het eerste gezicht geen noodzakelijke voorwaarde vormt voor het aannemen van een misleidende handeling. Het Hof zal dit moeten uitmaken.9

524. Art. 6:193c lid 2 onder a heeft betrekking op de misleiding die ontstaat door een verwarrende marketingpraktijk (art. 6 lid 2 onder a richtlijn).10 Het kopiëren van een product is misleidend wanneer de gelijkenis verwarring schept over de commerciële oorsprong van het product.11 Het begrip 'verwarring' wordt in de Nederlandse rechtspraak, in lijn met die van het HvJ, ruim opgevat. 12 Omdat wat direct of indirect verwarrend is echter niet meteen als misleiding kan worden aangemerkt,13 dient het besluitcriterium de misleidende verwarring van de niet-misleidende verwarring te onderscheiden (par. 8.5.2).14

Een verwarrende marketingpraktijk kan ook bestaan uit vergelijkende reclame. Deze bepaling loopt samen met het niet uit de Richtlijn OHP afkomstige art. 6:194a betreffende de vergelijkende reclame, voor zover het om verwarrende vergelijkende reclame gaat, die zich op de consument richt. De artikelen tonen wel verschillen. Ten eerste bevat art. 6:194a geen besluitcriterium. Ten tweede vormen `misleiding' en 'verwarring' in resp. art. 6:194a lid 2 onder a en d twee aparte toetsen. Het maximum harmoniserende art. 6:193c lid 2 onder a is dus strenger. De civiele rechter die zich over een verwarrende vergelijkende reclamepraktijk moet uitspreken zal zich echter van de ene of de andere bepaling bedienen, afhankelijk van de vraag of de consument(enbond) dan wel de concurrent tegen de praktijk procedeert.

Aangenomen wordt, dat art. 6:194a ook van toepassing is op de B2C-verhouding. Anders zou in die verhouding slechts misleidende verwarrende vergelijkende reclame kunnen worden aangepakt en misleidende vergelijkende reclame in ruime zin niet zijn verboden.15 De CA en, in het verlengde daarvan, de bestuursrechter, zijn op grond van de Whc, hoe dan ook niet in staat misleidende vergelijkende reclame in ruime zin te bestrijden, tenzij zij uitgaan van een extensieve uitleg van art. 6:193c of de weg van art. 6:193b (de vangnetnorm) bewandelen.

525. Art. 6:193c lid 2 onder b ziet toe op de naleving van een verplichting uit een gedragscode (art. 6 lid 2 onder b richtlijn).16 Wanneer de handelaar een dergelijke verplichting schendt is mogelijk sprake van een misleidende handelspraktijk. De verplichting dient volgens de Nederlandse bepaling 'concreet en kenbaar' te zijn en de handelaar moet hebben aangegeven aan de gedragscode gebonden te zijn. Deze tournure wijkt af van de richtlijntekst waarin de verplichting 'verifieerbaar' moet zijn en de handelaar zich daadwerkelijk aan de code moet hebben verbonden. De Nederlandse wet vereist voorts niet dat de gebondenheid aan de code 'in de context van de handelspraktijk' wordt aangegeven.17 Art. 6:193c lid 2 onder b vergt dat de strekking van de verplichting van tevoren (en niet slechts achteraf) duidelijk is en heeft een ruimere reikwijdte dan de richtlijnbepaling.18

Van Boom wijst voorts op een aantal onduidelijkheden bij deze categorie `misleidende handeling' die de uitleg ervan kunnen doen variëren. Hij vraagt zich enerzijds af of de 'verplichtingen' behalve concrete plichten 'jegens consumenten' (curs. WHVB) ook abstracte verplichtingen (al dan niet tegenover de houder van de gedragscode, zoals een koepelorganisatie) kunnen betreffen en anderzijds of de gedragscodes zich, behalve op gedrag tegenover 'contracterende' (curs. WHVB) consumenten, ook op gedrag tegenover derden kunnen richten.19

526. De CA heeft het artikel toegepast om een tweetal keukenzaken te beboeten die zich niet aan de tweezijdig tot stand gekomen algemene voorwaarden hielden.20 Omdat deze zaken de gedragscode — de CBW-regeling21 — onderschrijven, hanteren zij de CBW-voorwaarden (onder b onder 2).22 De keukenzaken hebben volgens de CA de voorwaarde geschonden dat 'elke overeenkomst geschiedt onder de algemene conditie van betaling netto bij aflevering (...)', door consumenten twaalf tien of vijf dagen voor de aflevering van de keuken het volledige aankoopbedrag te laten betalen. De CA is ervan overtuigd, dat de verplichting die deze voorwaarde aan de handelaar oplegt, 'voldoende concreet en kenbaar' is en dat de schending ervan vaststaat.23 De keukenzaken betwijfelen dat de interpretatie van de voorwaarde die inhoudt dat de consument pas op het moment van de levering hoeft te betalen, als een 'concrete en kenbare verplichting' kan worden aangemerkt. Zij stellen dat de voorwaarde zo moet worden uitgelegd, dat zij hen toestaat om de consument voorafgaand aan, doch uiterlijk bij de levering, te laten betalen. De bepaling bevat volgens hen geen concrete verplichting maar een glijdende schaal en van een schending zou dus ook geen sprake zijn. De bestuursrechter wijst het beroep echter af.24

Tweezijdige voorwaarden worden in deze uitspraak aangemerkt als een gedragscode (art. 6:193a lid 1 onder i). Art. 6:193c lid 2 onder b wordt dus gebruikt om het handelen in strijd met tweezijdige algemene voorwaarden af te straffen. In het verlengde hiervan, kan de toets ex art. 3:305d lid 2, aan de hand waarvan de met de richtlijnnormen strijdige gedragscodes kunnen worden aangepakt, dus worden gezien als een 'extra inhoudelijke toetsingsgrond' voor de collectieve aanpak van algemene voorwaarden.25