10.4 Beantwoording van het tweede deel van de onderzoeksvraag (alle aanbevelingen)

Hierna doe ik aanbevelingen om de positie van polishouders te verbeteren, met inachtneming van de stellingen opgenomen aan het slot van hoofdstuk 10.1.

1. DNB zou op grond van art. 3:119 lid 1 Wft aan levensverzekeraars en natura-uitvaartverzekeraars en op grond van art. 3:120 lid 2 Wft aan schadeverzekeraars opdracht moeten geven om alleen nog individuele kennisgevingen te versturen aan polishouders 1 in plaats van te adverteren in drie landelijke dagbladen (actie DNB).

In hoofdstuk 10.3 heb ik beschreven waarom het inmiddels tijd is geworden dat DNB uit hoofde van art. 3:119 lid 1 en art. 3:120 lid 2 Wft voortaan opdracht geeft om individuele kennisgevingen te versturen. Dit kan door het versturen van elektronische communicatie aan de betrokken polishouders die hebben ingestemd met elektronische communicatie en brieven aan de overige polishouders. Deze opdracht zou in de plaats moeten komen van de opdracht die tot nu toe meestal bij een portefeuilleoverdracht wordt gegeven om te adverteren in drie landelijke dagbladen. Hierdoor zullen meer polishouders ervan op de hoogte zijn dat zij op grond van de Wft een verzetrecht kunnen uitoefenen. Voor wat betreft schadeverzekeringen zijn meer verzekeringnemers dan op de hoogte van hun opzegrecht.

2. Indien DNB opdracht geeft om individuele kennisgevingen te versturen, dan moet een deel van de tekst daarvan “maatwerk” zijn over de desbetreffende portefeuilleoverdracht (actie verzekeraars).

De belangrijkste functie van een individuele kennisgeving aan polishouders is naar mijn mening dat de polishouders überhaupt op de hoogte zijn dat er een portefeuilleoverdracht zal gaan plaatsvinden (bij levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen) of heeft plaatsgevonden (bij schadeverzekeringen). Nu bestaat immers de kans dat een polishouder pas na enige tijd ontdekt dat hij verzekerd is bij een andere verzekeraar dan hij dacht.

Maar ook de inhoud van zo’n individuele kennisgeving is belangrijk.2

a. De kennisgeving moet een alinea bevatten waarin de rechten van de polishouder op grond van art. 3:119 en 3:120 Wft worden uiteengezet. Voor deze alinea zou DNB een model-tekst beschikbaar kunnen stellen.

b. Levensverzekeraars en natura-uitvaartverzekeraars nemen daarna een alinea op waarin wordt toegelicht dat DNB na afloop van de verzettermijn als zich niet binnen de verzettermijn een vierde of meer van de polishouders tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet en tegen de overdracht ook bij DNB geen bedenkingen bestaan, een instemmingsbesluit zal nemen. Ik beveel aan om ook te vermelden hoe zij er na afloop van de Wft-verzettermijn van op de hoogte worden gesteld dat DNB het besluit heeft genomen. Schadeverzekeraars nemen een alinea op waarin wordt vermeld op welke datum DNB het instemmingsbesluit heeft genomen.

c. Voor zover relevant bij de desbetreffende transactie kan ook informatie worden verstrekt over de behandeling van claims met betrekking tot beleggingsverzekeringen (zie hoofdstuk 3.5) en de wijze waarop de verkrijgende verzekeraar eventuele maatschappijwinstdeling van polishouders zal voortzetten (zie hoofdstuk 5.7).

d. Indien er door de portefeuilleoverdracht zodanig nadelige financiële gevolgen in de positie van verzekerden kunnen optreden dat het voorstelbaar is dat de polishouders zich daartegen willen verzetten, moet ook daarover informatie worden opgenomen (zie hoofdstuk 7.6.5).

e. Naar mijn mening zou de individuele kennisgeving ook voor de polishouder relevante informatie over voornemens van de verkrijgende verzekeraar met de desbetreffende verzekeringsportefeuille moeten vermelden. Bij particuliere schadeverzekeringen valt dan bijvoorbeeld te denken aan een voornemen tot wijziging van de polisvoorwaarden op de prolongatiedata (zie hoofdstuk 8.2.4). Bij beleggingsverzekeringen valt bijvoorbeeld te denken aan informatie over eventuele andere beleggingsfondsen waarin de verkrijgende verzekeraar voor risico van de polishouder wil gaan beleggen. Indien de overdragende verzekeraar een dergelijke tekst een aangelegenheid van de verkrijgende verzekeraar vindt, dan zou hij kunnen vermelden waar precies op de website van de verkrijgende verzekeraar een bericht met dergelijke informatie te vinden is.

f. De individuele kennisgeving kan ook gebruikt worden om de op grond van art. 13 en 14 van de AVG vereiste informatie te verschaffen. Zie hoofdstuk 7.4.

3. Indien er in verband met de Wft-procedure wel advertenties in landelijke dagbladen worden geplaatst, zou daarin ook de definitie van “polishouder” opgenomen moeten worden. DNB zou op dat punt de voorbeeldteksten voor publicaties moeten aanpassen (actie DNB).

Het belangrijkste recht van de “polishouder” is het recht van verzet op grond van art. 3:119 Wft. Voor de toepassing van dat artikel wordt deze in de eerste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft gedefinieerd als “de verzekeringnemer of zijn rechtsopvolger, doch indien een uitkering uit de verzekering opeisbaar is, de tot de uitkering gerechtigde”. In de voorbeeldteksten voor publicaties van DNB om de voorgenomen overdracht van levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen aan te kondigen is die definitie niet opgenomen.3 De tot de uitkering gerechtigde van een levensverzekeringsovereenkomst of overeenkomst van natura-uitvaartverzekering waarvan een uitkering uit de verzekering opeisbaar is, kan puur op basis van deze advertentietekst dus niet weten dat hij zich ook kan verzetten tegen de portefeuilleoverdracht. Hij weet dat alleen als hij de tekst van art. 3:119 lid 5 Wft kent. Naar mijn mening zou in de advertentieteksten behoren te worden toegevoegd dat de tot de uitkering gerechtigden van individuele overeenkomsten van levensverzekering waarvan een uitkering uit de verzekering opeisbaar is voor dit recht van verzet als polishouder worden beschouwd, en dat zij zich dus ook kunnen verzetten.

4. Indien er in verband met de Wft-procedure advertenties worden geplaatst, zou er daarin bij het omschrijven van de verzekeringsportefeuille ook meer rekening mee moeten worden gehouden wat voor de gemiddelde polishouder een begrijpelijke omschrijving is van de over te dragen portefeuille (actie DNB en verzekeraars).

In advertenties worden bij het omschrijven van de over te dragen verzekeringsportefeuille hier en daar teksten gebruikt die een bepaalde kennis van het verzekeringsbedrijf of juridische kennis veronderstellen. In hoofdstuk 6.7.4.1 (over de omschrijving van de over te dragen portefeuille in advertenties) heb ik daar ook voorbeelden van gegeven. Voor het beter functioneren van deze wettelijke regeling is het aan te raden in de advertentieteksten die worden gepubliceerd op grond van art. 3:119 en art. 3:120 Wft er meer rekening mee te houden wat voor de gemiddelde polishouder een begrijpelijke omschrijving is van de over te dragen portefeuille. De gemiddelde polishouder zou op basis van de advertentietekst moeten kunnen bepalen of de met hem gesloten verzekeringsovereenkomst wordt overgedragen of niet.

5. DNB zou in een instemmingsbesluit ten aanzien van een portefeuilleoverdracht van een levensverzekeraar de voorwaarde kunnen stellen dat deze gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld drie maanden) tot een bepaald maximum bedrag meewerkt aan de afkoop van lijfrenteverzekeringen (actie DNB).

Hiervoor heb ik de aanbeveling gedaan dat polishouders door middel van een individuele kennisgeving ervan op de hoogte worden gesteld dat zij in verband met een voorgenomen portefeuilleoverdracht van het hen in de Wft toegekende recht van verzet gebruik kunnen maken. Ik veronderstel dat het dan nog steeds zelden of nooit zal voorkomen dat een portefeuilleoverdracht niet plaatsvindt. Dat een vierde of meer van de polishouders in verzet komt, is immers een hoge drempel. Het verdient daarom ook aanbeveling om te bezien op welke wijze(n) de mogelijkheden om tot een individuele oplossing te komen kunnen verbeteren. Dat zou bijvoorbeeld kunnen door het overstappen naar een andere levensverzekeraar beter te faciliteren. In hoofdstuk 1.7 heb ik uiteengezet dat aan het doen afkopen van levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen, mede door de aard van deze verzekeringen, nogal wat haken en ogen zitten. Zie bijvoorbeeld mijn opmerkingen over de afkoopwaarde. Indien de polishouder dergelijke nadelen toch voor lief wil nemen, dan zou het voor hem in beginsel mogelijk moeten zijn de verzekering te doen afkopen.4

In hoofdstuk 1.7 heb ik opgemerkt dat lijfrenteverzekeringen om fiscale redenen een afkoopverbod bevatten. Ik neem aan dat verzekeraars bij een portefeuilleoverdracht op grond van dit civielrechtelijke afkoopverbod in de polisvoorwaarden, niet aan afkoop meewerken. In de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn doorschuiffaciliteiten opgenomen op grond waarvan een polishouder die een lijfrenteverzekering afkoopt en met dat bedrag een andere lijfrenteverzekering neemt, geen fiscale afrekening van inkomstenbelasting krijgt zoals die normaal gesproken plaatsvindt bij afkoop.5 Indien de verzekeraar in het geval van een portefeuilleoverdracht niet bereid is van het afkoopverbod in de polisvoorwaarden af te wijken, dan komt men aan de toepassing van deze fiscale doorschuiffaciliteiten niet toe.6

Het is een faire vraag of DNB de levensverzekeraar in het instemmingsbesluit dat wordt genomen op grond van art. 3:119 lid 4 Wft niet eigenlijk “gewoon” zou behoren te verplichten om gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld een periode van drie maanden, net zo lang als de opzegtermijn bij een portefeuilleoverdracht van schadeverzekeringen) tot een bepaald maximaal bedrag (zodat de solvabiliteit van de verzekeraar niet in gevaar komt) wél mee te werken aan verzoeken om de lijfrenteverzekering te doen afkopen. Dat zou de polishouder in staat stellen vervolgens van de fiscale doorschuiffaciliteiten in de Wet inkomstenbelasting 2001 gebruik te maken. Een overstap naar een andere aanbieder zou een geschikte individuele oplossing kunnen zijn voor een polishouder die om hem moverende redenen grote bezwaren heeft tegen de verzekeraar die de gehele verzekeringsportefeuille verwerft. In juridische zin zou dit het door DNB verlenen van instemming onder een voorwaarde zijn (zie hoofdstuk 6.2).

Als dergelijke individuele oplossingen worden geboden, zou dat mogelijk ook kunnen voorkomen dat individuele polishouders voor het zeer zware middel kiezen van het indienen van een bezwaarschrift bij DNB tegen de beschikking waarin DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft instemt met de portefeuilleoverdracht.7 Zij hebben daartoe blijkens de Optas/Aegon jurisprudentie op grond van de Awb de mogelijkheid. Anders gezegd, het bieden van individuele oplossingen zou de angel kunnen halen uit de gevolgen van de Optas/Aegon jurisprudentie. Overigens is het dan nog steeds wel zo dat het bedrag van de afkoopwaarde van de lijfrenteverzekering waarschijnlijk voor de polishouder een “tegenvaller” is, en dat hij om die reden toch zou kunnen besluiten zich te verzetten tegen de portefeuilleoverdracht.

6. Door een wetswijziging zou het mogelijk moeten worden dat degene die op grond van een collectieve levensverzekering al een periodieke pensioenuitkering uitgekeerd krijgt van de levensverzekeraar zelf op grond van art. 3:119 Wft in verzet kan komen tegen de portefeuilleoverdracht (actie Ministerie van Financiën).

In hoofdstuk 1.4 besprak ik de rechten van de polishouder in geval van een overdracht van een verzekeringsportefeuille door een levensverzekeraar en een natura-uitvaartverzekeraar. In hoofdstuk 5.6.2.3 heb ik beschreven dat DNB zich op grond van de tekst van art. 3:119 lid 5 Wft en art. 6 Pensioenwet op het standpunt kan stellen dat de uitkeringsgerechtigden van collectieve levensverzekeringen géén gebruik kunnen maken van het Wft-verzetrecht.8

Het is de (voormalige) werkgever die in zijn hoedanigheid van verzekeringnemer gebruik kan maken van het Wft-verzetrecht. Hem komt in ieder geval in verband met de nog niet opeisbare uitkeringen in zijn hoedanigheid van verzekeringnemer het Wft-verzetrecht toe. Op grond van de laatste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft telt hij vervolgens mee voor “het aantal verzekerden” indien hij inderdaad van dat Wft-verzetrecht gebruik maakt. Daar is immers bepaald dat in geval van een collectieve levensverzekering voor de toepassing van het tweede lid van art. 3:119 Wft het aantal verzekerden in aanmerking wordt genomen. Degenen die al van een pensioenuitkering genieten, worden dus in die telling meegenomen.

Het bijzondere van deze situatie is dat als de werkgever géén gebruik maakt van het Wft-verzetrecht, de deelnemer die al van zijn pensioenuitkering geniet dat strikt genomen niet op individuele basis alsnog zelf kan doen. DNB kan hem tegenwerpen dat hij geen Wft-verzetrecht heeft.

Ik zou daarom willen aanbevelen om door middel van een wijziging van art. 3:119 lid 5 Wft en een wijziging van de Pensioenwet9 degenen die uit hoofde van een collectieve levensverzekering al een periodieke pensioenuitkering genieten wel degelijk het Wft-verzetrecht toe te kennen, indien de verzekeringnemer van de desbetreffende collectieve levensverzekeringsovereenkomst geen gebruik maakt van het aan hem toekomende Wft-verzetrecht. Zij zouden dan natuurlijk wel verplicht moeten zijn om bij het indienen van verzet bij DNB te vermelden wie de verzekeringnemer is van de desbetreffende collectieve levensverzekeringsovereenkomst zodat, als zou blijken dat hij toch gebruik heeft gemaakt van het Wft-verzetrecht, hun individueel ingediende Wft-verzet in de telling genegeerd kan worden.

In hoofdstuk 1.4 heb ik opgemerkt dat naar mijn mening art. 6 Pensioenwet ook het verzetrecht doorkruist van degenen die dat verzetrecht toegekend krijgen in de tweede volzin van art. 3:119 lid 5 Wft. Dit betreft het verzetrecht van degenen die een premievrije aanspraak hebben op uitkeringen, op grond van een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in art. 1 Pensioenwet waarbij een verzekeringnemer ontbreekt. Bij de hier voorgestelde wijziging van de Pensioenwet kan ook dat gerepareerd worden.

7. DNB zou elke polishouder die zich op grond van art. 3:119 Wft schriftelijk verzet tegen een door zijn levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar voorgenomen portefeuilleoverdracht in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, alvorens DNB een besluit neemt over de door de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar verzochte instemming met de overdracht (actie DNB en Ministerie van Financiën).

Een belanghebbende kan op grond van de Awb bezwaar maken tegen een besluit van een bestuursorgaan, zoals een instemmingsbesluit van DNB met een voorgenomen portefeuilleoverdracht. Voordat DNB op het bezwaar beslist, moet zij belanghebbenden in de gelegenheid stellen te worden gehoord. Dit is bepaald in art. 7:2 Awb. Dit besprak ik in hoofdstuk 6.6.3.1. Art. 3:119 Wft voorziet in de verzetprocedure niet in een hoorplicht door DNB. DNB hoeft een polishouder dus niet in de gelegenheid te stellen zijn argumenten mondeling toe te lichten, voordat DNB het instemmingsbesluit neemt. DNB zou er haar beleid van moeten maken degene die verzet aantekent altijd in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Mogelijk is dat al het geval, maar dat is door DNB niet kenbaar gemaakt. Het verdient ook overweging in art. 3:119 Wft te regelen dat DNB de polishouder die zich heeft verzet in de gelegenheid stelt te worden gehoord, alvorens DNB een besluit neemt over de door de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar verzochte instemming met de overdracht. Indien polishouders altijd mondeling mogen toelichten waarom zij zich schriftelijk hebben verzet, hebben zij meer reden erop te vertrouwen dat hun argumenten zijn meegewogen bij het nemen van het instemmingsbesluit.

8. Het verdient overweging om in het voorstel voor de Wijzigingswet financiële markten 2024 10 ook te regelen dat aan de Wft wordt toegevoegd dat voor een deel van de overdrachten van portefeuilles met schadeverzekeringen waarbij art. 6:159 BW wordt toegepast wél de instemming van DNB noodzakelijk is (actie Ministerie van Financiën).

Een schadeverzekeraar die bij een portefeuilleoverdracht voor de civielrechtelijke route kiest, in plaats van de toezichtrechtelijke route, heeft voor de overdracht geen toestemming van DNB nodig. De polishouder kan er bij een portefeuilleoverdracht met toepassing van art. 6:159 BW voor kiezen geen medewerking te verlenen. Hij blijft dan achter bij de overdragende verzekeraar. Aan het met een beperkt aantal polishouders “achterblijven” kunnen voor die polishouders nadelen zijn verbonden, bijvoorbeeld omdat het bedrijf van de overdragende verzekeraar er niet meer op is ingericht hen service te verlenen. De overdragende verzekeraar zal deze polissen waarschijnlijk per de prolongatiedatum opzeggen. Een beoordeling door DNB of de portefeuilleoverdracht eigenlijk wel doorgang mag vinden, zou onder omstandigheden hun belangen kunnen dienen. Om de instemming van DNB te vereisen bij álle overdrachten van schadeverzekeringen waarbij voor de civielrechtelijke route wordt gekozen, schiet naar mijn mening te ver door. Bij een portefeuilleoverdracht van bijvoorbeeld reisverzekeringen zijn de belangen van de betrokken polishouders klein. Zij kunnen de polis waarschijnlijk snel opzeggen om desgewenst een polis bij een andere verzekeraar te sluiten. Maar bij schadeverzekeringen uit een andere branche, bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, zou toetsing door DNB wel toegevoegde waarde kunnen hebben.11 Ook gelet op de omvang van de totale transactie (een ‘strategische’12 transactie) zou er reden kunnen zijn voor een toets door DNB.

Ik verwijs ook naar hetgeen ik in hoofdstuk 10.3 heb bepleit ten aanzien van het versturen van individuele kennisgevingen door een schadeverzekeraar aan verzekeringnemers, indien hij de toezichtrechtelijke route volgt voor een portefeuilleoverdracht. Als DNB bij portefeuilleoverdrachten van schadeverzekeringen waarbij de toezichtrechtelijke route wordt gevolgd voortaan zou opleggen om individuele kennisgevingen te versturen aan verzekeringnemers in plaats van te adverteren in drie landelijke dagbladen, dan gaan schadeverzekeraars bij portefeuilleoverdrachten mogelijk voortaan de civielrechtelijke route kiezen. Dan ontstaat een situatie dat er bij steeds meer portefeuilleoverdrachten van schadeverzekeringen geen toezicht is van DNB. Het middel om tot meer transparantie te komen (de polishouder weet door het versturen van een individuele kennisgeving dat de verzekeringsportefeuille wordt overgedragen en dat hij op grond van de Wft een opzegrecht heeft) heeft dan een ongewenste bijwerking (namelijk dat de polishouder nu zelf moet beoordelen of de portefeuilleoverdracht wel wenselijk is en wat de gevolgen kunnen zijn).

In 2020 heeft DNB gevraagd om voor verzekeraars in de Wft een verplichte verklaring van geen bezwaar in te voeren bij financiële of vennootschappelijke reorganisatie. Daardoor zou tevens voor veel overdrachten van portefeuilles met schadeverzekeringen waarbij de civielrechtelijke route van art. 6:159 BW wordt toegepast een verklaring van geen bezwaar verplicht zijn geworden. In 2022 is er in het consultatiedocument van het wetsvoorstel voor de Wijzigingswet financiële markten 202413 voor gekozen om alleen twee specifieke situaties te regelen, namelijk bepaalde herverzekeringsconstructies en beursgangen van verzekeraars. Ik beschreef dit in hoofdstuk 6.4. Het verdient overweging om alsnog aan het wetsvoorstel toe te voegen dat ook voor een nader te bepalen deel van de overdrachten van portefeuilles van schadeverzekeringen met toepassing van de civielrechtelijke route van art. 6:159 BW, instemming van DNB vereist is.

Zowel linksom (als de schadeverzekeraar de toezichtrechtelijke route kiest) als rechtsom (in een aantal gevallen waarin de schadeverzekeraar de civielrechtelijke route kiest) is er dan 1) toezicht van DNB met betrekking tot de portefeuilleoverdracht en 2) persoonlijke communicatie met de verzekeringnemer.

9. Het verdient aanbeveling om een discussie te voeren over de vraag of het wenselijk is om art. 3:115 Wft zodanig aan te vullen dat het vennootschapsrechtelijke besluit tot juridische fusie of juridische splitsing wel vernietigbaar is indien de instemming van DNB blijkt te ontbreken (actie Ministerie van Financiën).

Indien het vennootschapsrechtelijke besluit tot juridische fusie of juridische splitsing vernietigbaar zou zijn indien de instemming van DNB ontbreekt, dan kan de rechter vervolgens ook de juridische fusie of juridische splitsing vernietigen. De rechter kan een fusie of splitsing vernietigen wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit van de algemene vergadering (art. 2:323 lid 1 onder c BW en art. 2:334u lid 1 onder c BW). Het is denkbaar dat de algemene vergadering het besluit tot fusie of splitsing neemt zonder dat de voor de fusie of splitsing op grond van de Wft vereiste instemming is verkregen. Art. 1:23 lid 1 Wft leidt ertoe dat het besluit tot fusie of splitsing van de algemene vergadering dan toch niet aantastbaar is. Dit was ook het oordeel in twee uitspraken van de Rechtbank Den Haag van 29 september 2021. De juridische fusie of juridische splitsing kan dan dus niet vernietigd worden wegens een grond tot vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit. Zie hierover hoofdstuk 5.9. Het is mogelijk art. 3:115 Wft zodanig aan te vullen dat dit gevolg van art. 1:23 lid 1 Wft niet intreedt. In hoofdstuk 5.9 heb ik de argumenten tegen en vóór een dergelijke wijziging besproken, en ook een tekstvoorstel voor een nieuw lid van art. 3:115 Wft geformuleerd. Ik meen dat het aanbeveling verdient om een discussie te voeren over de vraag of het wenselijk is art. 3:115 Wft met een dergelijke tekst aan te vullen. Tot een dergelijke aanvulling zou niet lichtvaardig besloten mogen worden. Bij mijn aanbeveling 12 zal ik betogen dat het waarschijnlijk beter is om de ongelijkheid tussen het gevolg van een eventuele herroeping van het door DNB genomen instemmingsbesluit voor een “gewone” portefeuilleoverdracht (nietigheid) en voor een juridische fusie of juridische splitsing (geen vernietigbaarheid) via een andere aanpak te verkleinen.

10. Het verdient aanbeveling dat de overdragende verzekeraar de datum van de beschikking van DNB waarin instemming wordt verleend voor een portefeuilleoverdracht zo snel mogelijk bekend maakt (actie verzekeraars).

Een derde-belanghebbende (een andere belanghebbende dan de verzekeraar die om de instemming van DNB heeft gevraagd) die bezwaar wil maken tegen een instemmingsbesluit van DNB over een portefeuilleoverdracht kan dat doen binnen zes weken na de bekendmaking van het instemmingsbesluit aan de overdragende verzekeraar. Hij kan dat eventueel daarna nog doen binnen twee weken nadat hij van het bestaan van dat instemmingsbesluit op de hoogte is geraakt. De bestuursrechtelijke procedure kan leiden tot nietigheid van de portefeuilleoverdracht. Zie hoofdstuk 6.6 over de bestuursrechtelijke rechtsbescherming van polishouders. Dit leidt tot de conclusie dat het aanbeveling verdient dat de overdragende verzekeraar bij een portefeuilleoverdracht actie onderneemt om ervoor zorg te dragen dat alle polishouders zo snel mogelijk op de hoogte zijn van het instemmingsbesluit van DNB. Zie ook hoofdstuk 10.3. Alleen dan kunnen polishouders immers later niet aanvoeren dat zij pas dan op de hoogte zijn geraakt van de portefeuilleoverdracht en alsnog binnen een termijn van twee weken bezwaar maken bij DNB. Deze informatievoorziening is niet alleen in het belang van polishouders, maar ook in het belang van de verzekeraar zelf. Hij kan dan na de portefeuilleoverdracht niet geconfronteerd worden met nietigheid van de portefeuilleoverdracht.

11. Het verdient aanbeveling dat DNB voortaan, net zoals de Nationale Bank van België al doet, op haar website mededeelt dat zij een instemmingsbesluit over een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing van een verzekeraar heeft genomen (actie DNB). Net als in België, zou ook in de Wft opgenomen kunnen worden dat DNB hiertoe verplicht is (actie Ministerie van Financiën).

Men kan zich echter wel afvragen of het volledig aan de overdragende verzekeraar moet worden overgelaten om de betrokken polishouders te informeren dat DNB een instemmingsbesluit heeft genomen. DNB verstuurt de beschikking waarin instemming wordt verleend alleen aan de overdragende verzekeraar. Alhoewel het in beginsel ook in het eigen belang is van de verzekeraar om ervoor te zorgen dat polishouders ervan op de hoogte worden gebracht dat het besluit is genomen, zou hij er desalniettemin voor kunnen kiezen daar niet toe over te gaan.

Gelet op de belangen van polishouders om eventueel bezwaar te kunnen maken binnen de termijn van zes weken na de bekendmaking van het instemmingsbesluit aan de overdragende verzekeraar, komt het mij daarom voor dat het aanbeveling verdient dat DNB voortaan op haar website mededeelt dat zij een instemmingsbesluit over een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing van verzekeraars heeft genomen. Daarmee wordt de kans immers kleiner dat een belanghebbende pas na de portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing “ontdekt” dat deze heeft plaatsgevonden. Indien deze polishouder dan alsnog bezwaar zou willen maken tegen het besluit van DNB zal hij immers vaart moeten maken om dat te doen binnen de termijn van twee weken nadat hij van het bestaan van het instemmingsbesluit op de hoogte is geraakt. Ik zie eigenlijk geen argument dat tegen een dergelijke transparantie zou pleiten. Bij levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen is de transactie immers in elk geval al openbaar door de eerdere publicatie in de Staatscourant op grond van art. 3:119 lid 1 Wft met de aankondiging van de Wft-verzettermijn. Vertrouwelijkheid van de transactie kan dus geen argument zijn dat tegen een dergelijke bekendmaking op de website van DNB wordt aangevoerd.

In de Belgische toezichtwetgeving is zelfs expliciet geregeld dat de Nationale Bank van België (de Belgische prudentiële toezichthouder) in het Belgisch Staatsblad een uittreksel van elke beslissing tot goedkeuring “van een fusie of een overdracht van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit verzekerings- of herverzekeringsovereenkomsten” moet publiceren.14 In hetzelfde artikel is bepaald dat deze uittreksels ook ter informatie op de website van de Nationale Bank van België worden gepubliceerd. Deze mededelingen zijn kort en kernachtig. Zie hierover hoofdstuk 9.2.2. Het verdient aanbeveling dat het Ministerie van Financiën bestudeert of het raadzaam is, gelet op de ontwikkelingen in jurisprudentie ten aanzien van bestuursrechtelijke toetsing van beschikkingen van DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft, dit ook in afdeling 3.5.1A Wft te verwerken. In de Belgische bepaling wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van de verzekeringen (levensverzekeringen of schadeverzekeringen).

12. Het verdient aanbeveling om in art. 3:119 Wft toe te voegen dat de overdracht van rechten en verplichtingen door een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar pas mag plaatsvinden nadat een termijn van zes weken na de bekendmaking van het instemmingsbesluit aan de overdragende verzekeraar is verstreken. In art. 3:115 Wft zou dit van overeenkomstige toepassing verklaard moeten worden bij de overgang van deze rechten en verplichtingen (actie Ministerie van Financiën).

Het ontbreken van de instemming van DNB voor besluiten tot juridische fusie kan niet leiden tot de nietigheid of vernietigbaarheid van dat besluit, en dus ook niet tot de vernietigbaarheid van de fusie wegens nietigheid of vernietiging van een voor de fusie vereist besluit. Indien de instemming van DNB voor een juridische fusie zou ontbreken, kan een polishouder dus niet op grond daarvan het besluit van de algemene vergadering of het bestuur tot fusie aantasten. Dit terwijl in het geval van een “gewone” portefeuilleoverdracht het ontbreken van de instemming van DNB tot de nietigheid van de portefeuilleoverdracht leidt. Dit is een opvallend en interessant verschil tussen de overgang van een verzekeringsportefeuille door een juridische fusie ten opzichte van de “gewone” portefeuilleoverdracht. Bij een “gewone” portefeuilleoverdracht is het dus meer in het belang van de betrokken verzekeraars om gedurende de termijn van zes weken “de kat uit de boom te kijken” of er bezwaar wordt gemaakt tegen de portefeuilleoverdracht (zie ook aanbeveling 13 en 14 hierna), dan in het geval van een juridische fusie.

Men zou geredeneerd vanuit de belangen van de betrokken verzekeraars dus eigenlijk zelfs kunnen zeggen dat bij een juridische fusie de verzekeraars maar beter zo snel mogelijk kunnen fuseren nadat het instemmingsbesluit is genomen. De juridische fusie kan na het verlijden van de akte van fusie niet meer vernietigd worden en belanghebbenden hebben dan bovendien weinig tijd om aan de bestuursrechter een voorlopige voorziening te vragen om het instemmingsbesluit te schorsen (art. 8:81 Awb). Een bestuursrechtelijke procedure zou er eventueel dan nog alleen toe kunnen leiden dat er alsnog een voorschrift of beperking aan het instemmingsbesluit wordt toegevoegd (zie hoofdstuk 6.6). Het vorenstaande geldt ook bij een juridische splitsing. In de praktijk wordt de akte van fusie meestal inderdaad snel na het instemmingsbesluit van DNB verleden. Dit gebeurt, omdat DNB dit van de betrokken verzekeraars verwacht. Deze praktijk bestaat al jarenlang. Boshuizen en Jager vermeldden hierover destijds het volgende:15

De conclusie dringt zich op dat een praktijk die DNB al jarenlang hanteert met de intentie de belangen van polishouders te dienen het thans lastig maakt voor polishouders om eventueel gebruik te maken van de rechten die zij – blijkens de recente Optas/Aegon jurisprudentie – op grond van de Awb kunnen uitoefenen.

Met name bij een juridische fusie/splitsing van een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar zou het dus vanuit het oogpunt van hun rechten op grond van de Awb in het belang van polishouders zijn indien in de Wft wordt geregeld dat er een wachttermijn in acht moet worden genomen vanaf de bekendmaking van het instemmingsbesluit aan de overdragende verzekeraar tot de datum waarop de akte van juridische fusie mag worden verleden. Er is geen reden om die wachttermijn dan ook niet van toepassing te verklaren bij “gewone” portefeuilleoverdrachten.

Ik meen dat een wachttermijn van zes weken vanaf de bekendmaking van het instemmingsbesluit aan de overdragende verzekeraar in de rede zou liggen. Dit is de periode waarin een belanghebbende uit hoofde van de Awb bij DNB bezwaar kan maken tegen het instemmingsbesluit. In hoofdstuk 6.6.3 heb ik beschreven dat het maken van bezwaar geen schorsende werking heeft ten aanzien van het instemmingsbesluit van DNB. De belanghebbende kan in die periode van zes weken dan eventueel een voorlopige voorziening vragen aan de bestuursrechter om het instemmingsbesluit te schorsen (art. 8:81 Awb). Het is dan aan de bestuursrechter om te bepalen of er genoeg reden is voor een schorsingsbesluit (zie hoofdstuk 6.6.3). Indien hij het instemmingsbesluit schorst, kan de portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing pas plaatsvinden nadat de schorsing is opgeheven. Indien het instemmingsbesluit niet is geschorst, dan zou de verzekeraar de transactie na afloop van de wachttermijn naar mijn mening moeten kunnen effectueren, ook al is bezwaar ingesteld. De overdragende en de verkrijgende verzekeraar kunnen eventueel overeenkomen dat ieder van hen na afloop van de wachttermijn van zes weken wel kan afzien van de transactie als er bij DNB zodanige bezwaren zijn ingediend dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden dat deze doorgang vindt.16

Voor zover aan de kant van DNB voor de huidige handelwijze inderdaad het argument zou zijn dat de fusie of splitsing plaatsvindt op grond van financiële gegevens die DNB nog heeft kunnen beoordelen, komt het mij voor dat DNB ook in het geval van een wachttermijn een aanpak kan volgen die verhindert dat de fusie of splitsing plaatsvindt terwijl de financiële gegevens inmiddels zodanig veranderd zijn dat DNB op basis van die gegevens geen instemming meer zou verlenen. DNB zou immers nader te bepalen voorwaarden kunnen stellen, en de verzekeraar eventueel kunnen vragen bewijs te overleggen dat daaraan is voldaan.

In het kader van een eventuele wettelijke wachttermijn behoeft art. 2:318 lid 1 BW dan wel kort bespreking. De Boek 2 BW-procedure voor een juridische fusie bevat namelijk een maximale termijn tussen het moment van nederlegging van het voorstel tot fusie en het verlijden van de akte van fusie. 17 In het geval van een wachttermijn van zes weken op grond van de Wft voordat de akte van fusie mag worden verleden, is de kans klein dat het voorstel tot fusie in verband met het in art. 2:318 lid 1 BW bepaalde opnieuw gedeponeerd moet worden.18 Een schorsing van het instemmingsbesluit door de bestuursrechter zou daar mogelijk wel toe kunnen leiden.

13. Bij portefeuilleoverdrachten moet de datum van de beschikking uit hoofde van art. 3:119 lid 4 Wft vroeger in het proces komen te liggen (actie DNB).

Vooralsnog moeten we ervan uitgaan dat er in de Wft geen wettelijke “wachttermijn” is of komt tussen het moment van het instemmingsbesluit van DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft en de datum van overdracht of overgang van de verzekeringsportefeuille. In de praktijk neemt DNB het instemmingsbesluit liefst zo kort mogelijk vóór het moment van de portefeuilleoverdracht. Het is in het belang van de betrokken verzekeraars om er bij een “gewone” portefeuilleoverdracht bij DNB op aan te dringen het instemmingsbesluit op een zodanig moment ter beschikking te stellen dat de gehele Awb-bezwaartermijn vóór het moment van portefeuilleoverdracht ligt. Alleen dan kunnen de verzekeraars immers voorafgaand aan de geplande portefeuilleoverdracht nog rekening houden met eventueel op grond van de Awb door polishouders tegen het instemmingsbesluit van DNB ingesteld bezwaar. Zo voorkomen zij ook dat zij na de portefeuilleoverdracht met nietigheid daarvan kunnen worden geconfronteerd. Deze aanbeveling is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van het instemmingsbesluit van DNB bij “gewone” portefeuilleoverdrachten van schadeverzekeringen, indien daarbij voor de toezichtrechtelijke route wordt gekozen.

14. Bij portefeuilleoverdrachten verdient het aanbeveling de “closing” uit te stellen indien bezwaar wordt ingesteld tegen de beschikking uit hoofde van art. 3:119 lid 4 Wft (actie verzekeraars).

Indien DNB het instemmingsbesluit herroept naar aanleiding van het ingediende bezwaar, of indien de Rechtbank Rotterdam of het CBb het instemmingsbesluit van DNB herroept, dan is de portefeuilleoverdracht nietig. Verzekeraars kunnen in hun eigen belang met een “gewone” portefeuilleoverdracht dus strikt genomen maar beter wachten totdat duidelijk is of er bezwaar wordt ingesteld, en zo ja, wat de uitkomst is van het bezwaar. Het spreekt voor zich dat indien er beroep wordt ingesteld tegen de beslissing van DNB naar aanleiding van een bezwaarschrift met betrekking tot het instemmingsbesluit, dat het ook dan overweging verdient eventueel de “closing” van de transactie uit te stellen. Ook deze aanbeveling is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van het instemmingsbesluit van DNB bij “gewone” portefeuilleoverdrachten van schadeverzekeringen, indien daarbij voor de toezichtrechtelijke route wordt gekozen.

De betrokken verzekeraars doen er dus verstandig aan in de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde op te nemen, op grond waarvan de “closing” kan worden uitgesteld indien er uit hoofde van de Awb bezwaar wordt gemaakt tegen het instemmingsbesluit van DNB en indien er vervolgens beroep wordt ingesteld uit hoofde van de Awb.

Bij het redigeren van die opschortende voorwaarde, alsmede in een geval waarin men daadwerkelijk moet beslissen de “closing” al dan niet uit te stellen, zal men zich in de praktijk uiteraard de vraag moeten stellen hoe groot de kans van slagen is van een door een belanghebbende ingesteld bezwaar of beroep. In die redenering kan ik mij voorstellen dat de opschortende voorwaarde bijvoorbeeld zo wordt geformuleerd dat deze alleen tot uitstel kan leiden indien de gronden van een ingesteld bezwaar of beroep zodanig zijn dat er een kans bestaat dat de procedure tot een uitkomst leidt waarvan in redelijkheid niet van de overdragende verzekeraar of de verkrijgende verzekeraar verwacht mag worden dat hij de transactie dan nog gestand doet.

15. Het verdient aanbeveling dat DNB in de ZBO-verantwoording wél informatie gaat verschaffen over het aantal besluiten om toestemming te verlenen voor een portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing in dat jaar (actie DNB).

De jaarverslagen van de toenmalige Verzekeringskamer en Pensioen- en Verzekeringskamer bevatten goede informatie om de aantallen portefeuilleoverdrachten uit te kunnen herleiden. Uit de jaarverslagen en ZBO-verantwoordingen van DNB zijn de aantallen portefeuilleoverdrachten niet te herleiden. De ZBO-verantwoordingen die in de afgelopen jaren door DNB zijn gepubliceerd, bevatten alleen tabellen met aantallen verklaringen van geen bezwaar in het jaar waarover verantwoording wordt afgelegd en aantallen verleende verklaringen van geen bezwaar in de vier jaar daarvoor. De op grond van de regeling van de portefeuilleoverdracht verleende beschikkingen lijken daarin niet meegeteld. Het lijkt mij nuttig dat DNB daarover wel informatie gaat verschaffen. Uit een oogpunt van transparantie lijkt het nuttig indien daarbij dan tevens in detail wordt vermeld wat per geval de opdracht is geweest ten aanzien van de communicatiemiddelen voor de communicatie met degenen die het verzetrecht of opzegrecht kunnen uitoefenen. De toezichthouder stelt zich daarmee dan immers open voor feedback op het wat dat betreft gevoerde beleid.

16. Polishouders moeten er goed op letten dat zij een adreswijziging doorgeven aan alle verzekeraars met wie zij een verzekeringsovereenkomst hebben gesloten (actie polishouders).

Hiervoor heb ik bepleit dat verzekeraars de polishouders voortaan in opdracht van DNB een individuele kennisgeving toesturen over een voorgenomen portefeuilleoverdracht (in geval van levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen) of een portefeuilleoverdracht die al heeft plaatsgevonden (in geval van schadeverzekeringen). In hoofdstuk 7.5 heb ik uiteengezet dat de administratie van een levensverzekeraar en een natura-uitvaartverzekeraar niet volledig juist en niet volledig is. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat polishouders gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst een adreswijziging niet doorgeven. Dat is natuurlijk wel een probleem bij het versturen van dergelijke kennisgevingen. Indien verzekeraars op deze manier over portefeuilleoverdrachten gaan communiceren in plaats van te adverteren, dan is het nog belangrijker dat polishouders hun adreswijziging doorgeven aan de verzekeraar. Op grond van art. 7:933 lid 1 BW geldt dat de verzekeraar zich bij het versturen van mededelingen waartoe de verzekeringsovereenkomst aanleiding geeft, kan houden aan de laatste hem bekende woonplaats van de geadresseerde.19 In juridische literatuur wordt ook wel aangenomen dat hetzelfde mag worden aangenomen ten aanzien van het laatste de verzekeraar bekende e-mailadres.20 Het is hier niet de plaats om in te gaan op eventuele uitzonderingen op een dergelijke hoofdregel. Als we van deze hoofdregel van art. 7:933 lid 1 BW uitgaan, dan kunnen we als uitgangspunt veronderstellen dat het niet versturen van een adreswijziging of informatie over een gewijzigd e-mailadres en het daardoor niet ontvangen van de individuele kennisgeving in beginsel in de risicosfeer ligt van de geadresseerde. Kortom, polishouders moeten er goed op letten dat zij een wijziging doorgeven aan alle verzekeraars met wie zij een verzekeringsovereenkomst hebben gesloten.

17. Verzekeraars moeten zich realiseren dat het gebruik maken van de mogelijkheden die worden geboden door de recente wijziging van bijlage 4 van het Besluit basisregistratie personen hen ook zal faciliteren indien zij in de toekomst overgaan tot een portefeuilleoverdracht of juridische fusie/juridische splitsing (actie verzekeraars).

Op 15 juli 2023 is een wijziging van bijlage 4 van het Besluit basisregistratie personen in werking getreden. Deze wijziging maakt systematische melding van het overlijden van verzekerden vanuit de Basisregistratie Personen aan verzekeraars van individuele levensverzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen mogelijk. Dit stelt verzekeraars in de gelegenheid hun administratie beter op orde te maken. Een verzekeraar die zijn plan van aanpak gaat opstellen om deze wijziging van het Besluit basisregistratie personen in zijn bedrijfsvoering te implementeren, met acties zoals het aanvragen van de autorisatie voor de systematische gegevensverstrekking en het laten “aanvinken” van zijn verzekerden in de Basisregistratie Personen, dient zich te realiseren dat deze werkzaamheden hem uiteindelijk ook zullen faciliteren indien hij in de toekomst bij een eventuele portefeuilleoverdracht of juridische fusie/juridische splitsing individuele kennisgevingen wil versturen. Zie hierover hoofdstuk 7.5.3.

18. DNB zou in het vervolg voordat zij een besluit neemt over een aanvraag van instemming over de overdracht of overgang van een verzekeringsportefeuille advies moeten inwinnen bij de AFM en dit advies van de AFM in haar beschouwingen over de aanvraag moeten betrekken (actie DNB).

Een aantal bevindingen van dit onderzoek leidt mijns inziens in onderlinge samenhang tot de conclusie dat dit raadzaam zou zijn.

1. DNB verricht een brede toetsing. Onder een brede toetsing versta ik een toetsing waarbij zowel de belangen van de polishouders van de overdragende verzekeraar, als de belangen van de polishouders van de verkrijgende verzekeraar worden betrokken, en waarbij op meer wordt gelet dan alleen de solvabiliteitsvereisten. Als DNB op basis van een brede toetsing “bedenkingen” heeft, verleent zij geen instemming. Zie hierover hoofdstuk 6.2. Uit de toelichting van DNB bij de aanvraagformulieren lijkt af te leiden dat het hier strikt genomen toch vooral een toetsing op basis van prudentiële regels betreft. DNB is immers de prudentieel toezichthouder. Weliswaar is er in de praktijk natuurlijk geen strikte grens te trekken tussen prudentieel en gedragstoezicht, maar de conclusie dringt zich toch op dat het goed zou zijn indien de AFM zich in haar rol van gedragstoezichthouder ook in een aantal aspecten van een portefeuilleoverdracht (zie hierna) zou verdiepen.

2. EIOPA heeft in een verklaring van 7 april 2022 aanbevolen dat de prudentieel toezichthouder in het geval van de overdracht van een ‘run-off’ portefeuille advies vraagt aan de gedragstoezichthouder. Zie hierover hoofdstuk 6.9. EIOPA geeft daarbij concrete voorbeelden van de aspecten waarin de gedragstoezichthouder van elk land zich bij de overdracht van ‘run-off’ portefeuilles moet verdiepen.

3. Bij een enigszins vergelijkbare transactie, namelijk de collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 of 84 Pensioenwet, geeft de AFM aan DNB advies over de concept-deelnemersinformatie. De pensioenuitvoerder moet het voornemen tot waardeoverdracht melden aan DNB. De waardeoverdracht mag plaatsvinden, tenzij DNB een verbod tot waardeoverdracht oplegt.21 De AFM heeft een leidraad opgesteld met betrekking tot de informatieverstrekking aan deelnemers bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 of 84 Pensioenwet. In deze leidraad staat ook dat DNB en AFM verwachten dat de voorgenomen deelnemersinformatie in concept wordt voorgelegd aan DNB. DNB stuurt deze deelnemersinformatie door aan de AFM. De AFM beoordeelt de deelnemersinformatie aan de hand van de normen voor informatieverstrekking. De leidraad stelt dat DNB het oordeel van de AFM meeneemt in haar beoordeling van de collectieve waardeoverdracht.22 Zie voor verdere details over het proces van collectieve waardeoverdrachten op grond van art. 83 of 84 Pensioenwet hoofdstuk 8.8.

4. In België is wettelijk geborgd dat geen portefeuilleoverdracht kan plaatsvinden zonder dat ook de Financial Services and Markets Authority (de Belgische gedragstoezichthouder) daarvan op de hoogte is. Het is daar ook in de wet geregeld dat de polishouder een individuele kennisgeving moet ontvangen en dat de gedragstoezichthouder daarvan een afschrift ontvangt. Zie hierover hoofdstuk 9.2.

5. In het Verenigd Koninkrijk hebben de Prudential Regulation Authority en de Financial Conduct Authority (‘FCA’) in het proces een (bijna) gelijkwaardige rol. Alhoewel een deel van de actievere houding van de FCA kan worden verklaard door de andere juridische inrichting van het proces van een portefeuilleoverdracht in het Verenigd Koninkrijk,23 doet dat er niet aan af dat de AFM er goed aan zou doen zich te laten inspireren door de rol die de FCA vervult en door de FCA opgestelde documenten. Zie verder hoofdstuk 9.3 van dit onderzoek.

Als gezegd lijkt het mij raadzaam dat de AFM steeds advies uitbrengt aan DNB. In het advies zouden dan bijvoorbeeld de volgende onderwerpen aan de orde kunnen komen:24

In deze aanbeveling heb ik ervoor gekozen een insteek te suggereren waarbij DNB bij alle portefeuilleoverdrachten (en juridische fusie/splitsing) aan de AFM om advies vraagt. Gelet op het aantal transacties dat jaarlijks gemiddeld plaatsvindt (zie hoofdstuk 6.10) lijkt mij dat voor de AFM niet ondoenlijk. Ik ben mij ervan bewust dat EIOPA in de verklaring van 7 april 2022 “alleen” de aanbeveling doet dat de prudentieel toezichthouder in het geval van de overdracht van een ‘run-off’ portefeuille advies vraagt aan de gedragstoezichthouder. Het komt mij echter voor dat (een deel van de) aspecten zoals ik die hierboven onder a tot en met d opsom zich bij al dergelijke transacties kunnen voordoen. Bovendien kan de AFM in het geval dat DNB om advies vraagt ook “gewoon” reageren met de opmerking dat de specifieke transactie geen aanleiding geeft tot opmerkingen. Deze aanpak lijkt mij ook praktischer dan een criterium bedenken voor portefeuilleoverdrachten (en juridische fusie/splitsing) waarin advies van de AFM raadzaam is.

Een dergelijke aanpak past mijns inziens ook binnen de huidige tekst van art. 3:118 Wft op grond waarvan DNB instemt met een portefeuilleoverdracht indien zij geen “bedenkingen” heeft. Deze tekst geeft DNB de mogelijkheid advies van de AFM over typisch gedragstoezichtrechtelijke aspecten in haar beschouwingen over de aanvraag van instemming te betrekken.

19. De AFM zou een document moeten publiceren over haar visie op haar rol in het proces van een portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing. Zij kan daarin dan ook kenbaar maken aan welke zaken zij belang hecht om een positief advies aan DNB te kunnen uitbrengen (actie AFM).

De AFM zal zich naar aanleiding van het ‘supervisory statement’ van EIOPA over ‘run-off’ portefeuilles moeten beraden op haar rol bij portefeuilleoverdrachten van ‘run-off’ portefeuilles (zie hierover hoofdstuk 6.9).Het lijkt mij echter wenselijk dat de AFM zich meer in het algemeen beraadt over haar rol in het proces van een portefeuilleoverdracht.

Tijdens mijn onderzoek is bij mij langzamerhand de gedachte ontstaan dat er eigenlijk bij de invoering van het functioneel toezichtmodel in Nederland, of naderhand bij de invoering van de Wft, aandacht had moeten worden besteed aan de vraag of de regeling op enigerlei wijze aangepast moest worden aan de nieuwe taakverdeling tussen DNB en AFM. In andere landen met een functioneel toezichtmodel is dat namelijk uiteindelijk wel gebeurd. Zie hierover hoofdstuk 9.

Het meest voor de hand lijkt te liggen dat de AFM zich bij de overdracht of overgang van een verzekeringsportefeuille beschouwt als adviseur van DNB. Dat past binnen het systeem van de Wft waarin besluiten steeds door één toezichthouder worden genomen. Het past ook binnen de huidige tekst van art. 3:118 Wft, dat DNB de gelegenheid geeft om ook advies van de AFM over typisch gedragstoezichtrechtelijke aspecten in haar beschouwingen over de aanvraag van instemming met een portefeuilleoverdracht te betrekken.

Het alternatief is dat de AFM aanneemt dat er een “wettelijke grondslag” is voor een “zelfstandige” rol richting de bij een portefeuilleoverdracht betrokken verzekeraars.

In beide gevallen verdient het mijns inziens aanbeveling dat de AFM een document publiceert over haar visie op haar rol in het proces. In het eerste geval kan zij in dat document dan ook kenbaar maken aan welke zaken zij belang hecht om een positief advies aan DNB te kunnen uitbrengen. In het tweede geval kan zij in het document uiteenzetten welke ‘wettelijke grondslag’ zij voor handelen bij portefeuilleoverdrachten voor ogen heeft en welke werkzaamheden zij in het kader van een portefeuilleoverdracht ter bescherming van de belangen van polishouders op die grondslag verricht. Het is belangrijk dat verzekeraars aan de hand van een dergelijk document kunnen bepalen waar zij rekening mee moeten houden om te voorkomen dat er onnodige vertragingen ontstaan. De AFM zou zich bij het opstellen van een dergelijk document kunnen laten inspireren door de rol van de FCA bij portefeuilleoverdrachten in het Verenigd Koninkrijk en door de FCA opgestelde documenten (zie hoofdstuk 9.3).

20. Het verdient overweging om art. 3:118 Wft aan te vullen met de toetsingscriteria die DNB hanteert bij de beoordeling van de aanvraag van instemming met een portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing (actie Ministerie van Financiën).

In de Wft is geen bepaling opgenomen met de door DNB bij de beoordeling van een aanvraag van instemming met een portefeuilleoverdracht te hanteren criteria. In art. 3:118 Wft is uitsluitend vermeld dat DNB slechts instemt met een overdracht van een verzekeringsportefeuille aan een levensverzekeraar of schadeverzekeraar met zetel in Nederland, indien deze levensverzekeraar of schadeverzekeraar, mede gelet op de voorgenomen overdracht, voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste en er bij DNB geen bedenkingen bestaan tegen de overdracht. In de bepalingen in de Wft over het verlenen van een verklaring van geen bezwaar voor het houden van een gekwalificeerde deelneming zijn de weigeringsgronden wél opgenomen.26 Bijvoorbeeld de Belgische toezichtwetgeving vermeldt ook de criteria op grond waarvan de toezichthouder toestemming voor een portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing mag weigeren.27

Naar mijn mening verdient het overweging om de door DNB te hanteren toetsingscriteria voor een portefeuilleoverdracht, fusie of splitsing alsnog in art. 3:118 Wft op te nemen. Aan het slot van deze aanbeveling zal ik hiervoor drie argumenten formuleren. Hetzelfde werd in 2006 voorafgaand aan de invoering van de Wft ook al betoogd door Borgesius.28 Wat de aard van de bedenkingen van DNB kan zijn om de instemming met een portefeuilleoverdracht te weigeren, is een vraagstelling die als een rode draad door de wetsgeschiedenis van deze regeling loopt.29 Ook bij de implementatie van de Solvency II richtlijn kwam deze vraag wederom aan de orde. De Afdeling advisering van de Raad van State merkte daarbij op30 dat in verband met de rechtszekerheid meer duidelijkheid gewenst is over de precieze aard van de bedenkingen op grond waarvan DNB instemming kan weigeren aan een voorgenomen portefeuilleoverdracht. Door de afdeling werd ook opgemerkt dat hiermee rechtszaken over de vraag of DNB hieraan op de juiste wijze invulling geeft voorkomen kunnen worden. Naar aanleiding hiervan werd “volstaan” met het toevoegen van enkele voorbeelden (deels ontleend aan oudere parlementaire toelichting) aan de Kamerstukken. Kort geleden is duidelijk geworden dat polishouders het besluit van DNB om in te stemmen met een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing van een verzekeraar, ter toetsing kunnen voorleggen aan de bestuursrechter (zie hoofdstuk 6.6). De “rechtszaken” waar de Afdeling advisering van de Raad van State aan refereerde, zullen daardoor nu in de praktijk ook daadwerkelijk voorkomen. Het verdient mede daarom naar mijn mening opnieuw overweging om art. 3:118 Wft aan te vullen met de door DNB te hanteren toetsingscriteria.

Ik verwacht dat een wetsvoorstel tot een fundamentele discussie leidt aan welke criteria DNB moet toetsen en hoe de rol van DNB zich verhoudt tot die van de AFM. Er zijn immers in feite twee uitersten mogelijk.