Deel 3 Evaluatie

Het probleem dat centraal staat in het arrest van het Hof Amsterdam (notariskamer) dat het onderwerp vormt van bovengenoemde publicatie,1 luidt als volgt. Bij de overdracht van een registergoed wenst de verkrijger doorgaans het goed te verkrijgen zonder beslagen en/of onbekende beperkte rechten. Deze wens wordt doorgaans in de koopovereenkomst tot uitdrukking gebracht door een beding als “de onroerende zaak zal aan de koper worden overgedragen vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan”. Dit betekent dat ook hypotheekrechten die zijn gevestigd door de verkoper, dienen teniet te gaan. Indien de hypotheekhouder niet volledig kan worden voldaan uit de koopsom omdat deze ontoereikend is, is afstand of opzegging van het hypotheekrecht vereist om een vrije en onbezwaarde levering aan de koper te kunnen verwezenlijken. Als de overdracht heeft plaatsgevonden maar nog geen afstand is gedaan van het hypotheekrecht, loopt de koper het risico dat de hypotheekhouder van de verkoper failliet gaat en is de medewerking van de curator nodig om afstand te doen van het hypotheekrecht. Het is daarom – volgens het Hof – zaak om de afstand te verwezenlijken gelijktijdig met (“bij gelegenheid van”) de levering van het registergoed. Echter, op het moment dat, bij de overdracht van een registergoed, de leveringsakte wordt gepasseerd, is nog geenszins zeker dat de transactie is voltooid overeenkomstig de afspraken tussen koper, verkoper en hun hypotheekhouders. Vanwege de terugwerkende kracht van faillissement (art. 23 Fw) kan pas op de dag ná de inschrijving van de leveringsakte worden gecheckt in (onder meer) het CIR of de overdracht heeft plaatsgevonden en of het hypotheekrecht ten behoeve van de nieuwe hypotheekhouder (die de lening verstrekt waarmee de koper de koopsom kan voldoen) is gevestigd. Pas op dat moment weten de verkoper en zijn hypotheekhouder(s) dat zij onvoorwaardelijk gerechtigd zijn geworden tot het bedrag; zij zijn immers tot dit bedrag gerechtigd onder de opschortende voorwaarde dat een vrije en onbezwaarde levering heeft plaatsgevonden. Afstand doen van het hypotheekrecht (door de hypotheekhouder van de verkoper) op het moment waarop het registergoed wordt geleverd, betekent voor de hypotheekhouder dus dat hij afstand doet van zijn recht vóórdat hij de geldsom (tot zekerheid waarvan dat recht strekt) heeft ontvangen. Hetzelfde geldt bij opzegging van het hypotheekrecht.

Het achterliggende probleem bij het hierboven beschreven feitencomplex is gelijk aan het probleem beschreven in paragraaf 2.3.1 van hoofdstuk 1; vertrouwen op een letterlijk gelijktijdige oversteek teneinde voor beide partijen het prestatierisico af te dekken is conceptueel onmogelijk, indien het verrichten van een prestatie met terugwerkende kracht kan worden teruggedraaid vanwege bijvoorbeeld artikel 23 Fw. Evenals mijn preadvies in het vorige hoofdstuk besproken zie ik, ten tijde van het schrijven van dit artikel, de onttrekking van goederen aan het rechtsverkeer nog niet of nauwelijks als oplossingsrichting voor deze problematiek. Echter, in de voorlaatste alinea van paragraaf 2 maak ik wel degelijk melding van de mogelijkheid om een rechtshandeling (de afstand van het hypotheekrecht) voorwaardelijk te verrichten. Zoals de volgende alineas en hoofdstuk 5 zullen uiteenzetten, is de voorwaardelijke beschikkingshandeling eveneens een methode om goederen te onttrekken aan het rechtsverkeer (de techniek die centraal staat in hoofdstuk 5 van dit proefschrift). Het idee luidt hier kort gezegd dat de afstand van het hypotheekrecht (of althans: de volmacht die de hypotheekhouder aan een medewerker van het notariskantoor geeft teneinde namens de hypotheekhouder de afstand te verwezenlijken – in de praktijk doorgaans aangeduid als ‘royementsvolmacht’) plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheekhouder op de dag na het inschrijven van de leveringsakte onvoorwaardelijk gerechtigd wordt tot het voor deze hypotheekhouder bestemde deel van de koopsom.2

Normaliter zou, indien op een hypotheekhouder een verbintenisrechtelijke verplichting rust om afstand te doen van zijn hypotheekrecht en deze vóór het verrichten van deze prestatie failleert (zoals het geval was in het arrest dat centraal staat in de hierboven weergegeven publicatie), het hypotheekrecht onderdeel vormen van de failliete boedel. Dit hypotheekrecht is geen zelfstandig verhaalsobject, maar ‘vergemakkelijkt’ het innen van de vordering van de failliete hypotheekhouder op de hypotheekgever door de curator. Indien echter reeds voor het failleren voorwaardelijk een volmacht is afgegeven voor het doen van afstand van het hypotheekrecht en de afstand wordt (voorwaardelijk) verricht, dan valt vanaf dat moment slechts een hypotheekrecht in de boedel onder de ontbindende voorwaarde dat de hypotheekhouder gerechtigd wordt tot de gelden. Indien de transactie doorgang vindt ondanks het faillissement van de hypotheekhouder (hetgeen goed mogelijk is, (a) omdat ten aanzien van hypotheekhouders in de regel geen subjectrecherches worden verricht,3 en (b) omdat faillissementen niet onmiddellijk plegen te worden gepubliceerd in de relevante registers), treedt de voorwaarde waaronder de afstand van het hypotheekrecht heeft plaatsgevonden in vervulling, met als gevolg dat het hypotheekrecht niet langer in de failliete boedel valt.

Ook het gebruik van de voorwaarde in deze context brengt mee dat goederen in zekere zin aan het rechtsverkeer worden onttrokken.4 Het helpt, bij het begrijpen van deze gedachte, de afstand van het hypotheekrecht voor te stellen als het (terug)geven van het hypotheekrecht van de hypotheekhouder aan de hypotheekgever. Bij de Vormerkung wordt de nakoming van de verbintenis (overdracht aan de koper) gewaarborgd, door het object (het registergoed) gedurende een bepaalde tijdsspanne (van maximaal zes maanden) onbeschikbaar te maken voor (verhaal door) schuldeisers van de verkoper, terwijl het registergoed zich nog wél in het vermogen van de verkoper bevindt. Hetzelfde principe vindt plaats bij de afstand van het hypotheekrecht als zo-even beschreven. De nakoming van de verbintenis (afstand doen van het hypotheekrecht) wordt gewaarborgd door het object (het hypotheekrecht) gedurende een bepaalde tijdsspanne (namelijk de periode tussen het voorwaardelijk verrichten van de afstand en het in vervulling treden van de voorwaarde) onbeschikbaar te maken voor verhaal (of, meer nauwkeurig: onbeschikbaar te maken voor het ‘vergemakkelijken’ van verhaal, zoals beschreven in de vorige alinea) door schuldeisers van de hypotheekhouder, en dus ook door de curator in het geval de hypotheekhouder failleert. In deze tijdspanne bevindt het hypotheekrecht zich echter nog wel degelijk in het vermogen van de hypotheekhouder, zoals ook het geval is bij de onroerende zaak in het geval dat partijen een Vormerkung bezigen.

In de publicatie merk ik over deze methode op dat het bezigen ervan niet de gevestigde praktijk vormt bij vergelijkbare vastgoedtransacties, omdat “dit het proces van overdracht arbeidsintensiever en daarmee kostbaarder maakt, terwijl de kans dat bovengenoemd risico zich openbaart nihil is.” Echter, naar aanleiding van deze stellingname heb ik een reactie ontvangen uit de notariële praktijk, waarin ik werd geattendeerd op het gegeven dat kantoren in de regel een dienst als ECH of Stater gebruiken voor royementsvolmachten. Deze diensten hanteren terdege een voorwaarde bij de royementsvolmacht, die kort gezegd luidt dat de hypotheekhouder daadwerkelijk gerechtigd wordt tot de voor hem bestemde gelden.5 Dit brengt met zich dat de praktijk wel degelijk in staat is (of in ieder geval: in staat moet worden geacht) om het risico dat zich verwezenlijkte in de uitspraak die centraal staat in de publicatie, te vermijden.

Het hierboven genoemde gegeven brengt met zich dat ook de vraag inzake de (wenselijkheid van) aansprakelijkheid van de notaris in een ander daglicht komt te staan. Over de implicaties van een en ander voor de beantwoording van deze vraag wordt verder gespeculeerd in hoofdstuk 7 (conclusies en aanbevelingen).