5.4 Rechtsvergelijkende perspectieven

Het eerste punt dat naar aanleiding van de rechtsvergelijkende paragrafen kan worden gemaakt, is dat in twee grote jurisdicties om ons heen aanzienlijk frequenter dan in Nederland gebruik wordt gemaakt van de conservatietechniek teneinde een daadwerkelijke oversteek mogelijk te maken. In Nederland wordt bij een gemiddelde vastgoedtransactie (zonder Vormerkung) slechts gedurende een tijdsbestek van circa één dag de koopsom geconserveerd.1 Naar Duits en Engels recht wordt tussen het moment van verkoop en levering het verkochte goed geconserveerd, hetgeen bij de gemiddelde vastgoedtransactie doorgaans een week of langer zal zijn. Hieruit blijkt dat gebruik van de conservatietechniek in andere rechtstelsels een zeer gebruikelijke methode is bij het bereiken van een daadwerkelijke wederzijdse oversteek. Goederen worden weliswaar tijdelijk onttrokken aan het handelsverkeer, maar dat wordt in de grotere ons omringende jurisdicties gerechtvaardigd door de wens dat een daadwerkelijke oversteek plaatsvindt. De notariële rechtswetenschap worstelt al langere tijd met de kwaliteitsrekening, omdat een grammaticale lezing van artikel 25 Wna en artikel 3:276 BW het bereiken van een daadwerkelijke oversteek onmogelijk maakt. Of, anders gezegd, om het wenselijke gevolg (daadwerkelijk oversteken) te bereiken moeten we “ons op theoretisch niveau in bochten wringen om het door partijen en de wetgever gewenste gevolg van het gebruik van de kwaliteitsrekening te verklaren”.2 Het signaleren en begrijpen van de vermogensrechtelijke conservatietechniek, en de notie dat in ons omringende jurisdicties deze techniek nog veel frequenter wordt toegepast, helpt wellicht bij het doorgronden van de dillema’s die artikel 25 Wna ons voorschotelt. In plaats van ons op dogmatisch niveau in bochten te wringen door constructies als een “onvoorwaardelijke vordering met een voorwaardelijk recht op toedeling” of hetgeen voortvloeit uit de “taak van de notaris en de zekerheidsfunctie van de kwaliteitsrekening”,3 verdient het mijns inziens de voorkeur om simpelweg te accepteren dat artikel 25 Wna tot onwenselijke gevolgen leidt, en dat een contra-legem lezing van dit artikel nu eenmaal noodzakelijk is om de wensen van de praktijk te accommoderen. Bij gebreke aan wetswijziging kan deze alternatieve lezing wellicht kristalliseren in een richtlijn bij verhaalsuitoefening, zoals de beslagsyllabus en de Oriëntatiepunten voor straftoemeting in het strafrecht.

Belangrijker echter is de notie dat de conservatietechniek in de ons omringende jurisdicties niet wordt toegepast bij de betaling van de koopsom, maar bij de levering van het goed. In andere jurisdicties kunnen andere argumenten en een alternatieve historische ontwikkeling hebben geleid tot deze theoretische en praktische verschillen. Er bestond in Duitsland bijvoorbeeld al eerder dogmatische duidelijkheid over de voorwaardelijke overdracht,4 hetgeen wellicht verklaart waarom bijvoorbeeld in Duitsland (maar niet in Nederland) het model koopovereenkomst van ­aandelen een voorwaardelijke overdracht (eigendomsvoorbehoud) bevat. Desalniettemin zijn er overtuigende argumenten om deze keuze te herzien in het geval van contraire verhaalsuitoefening. Men vergelijke de situaties waarin (a) ná verkoop en vóór levering schuldeisers van verkoper B verhaal willen zoeken op de onroerende zaak en (b) dezelfde situatie, maar waarin schuldeisers van koper A verhaal willen zoeken op de koopsom. Het conserveren van de koopsom (de Nederlandse route) zorgt ervoor dat A’s schuldeisers vóór de levering niet of minder greep hebben op de koopsom en moeten wachten tot na de levering. Hun vordering blijft echter bestaan, waardoor de schuldeisers na de transactie zich mogelijkerwijs zullen verhalen op het in de plaats getreden goed; de onroerende zaak. Er is aldus een reële kans dat A, na het verwerven van de onroerende zaak, deze alsnog verliest. Bovendien is de onroerende zaak, in vergelijking met de koopsom, een minder praktisch verhaalsobject omdat deze eerst moet worden verkocht alvorens de opbrengst kan worden verdeeld. Weliswaar wordt de B beschermd inzake zijn belang tot nakoming van de ‘originele’ verbintenis (het ontvangen van de koopsom), maar dit voordeel is betrekkelijk klein; verkoper B kan een soortgelijke hoeveelheid geld in de toekomst van een andere koper ontvangen. Het conserveren van het verkochte goed (de Engelse en Duitse route) zorgt ervoor dat schuldeisers van B niet of minder greep hebben op de onroerende zaak vóór de levering en moeten wachten tot ná de levering; zij kunnen dan zich verhalen op de koopsom. De koopsom vormt, in vergelijking met de onroerende zaak, juist een praktischer verhaalsobject, omdat deze direct kan worden verdeeld (zonder dat verkoop is vereist). Koper A ontvangt nakoming van de ‘originele’ verbintenis tot levering, en dit is een groot voordeel; A kan immers niet via een andere verkoper dan B dezelfde onroerende zaak verkrijgen. De achterliggende reden van de wenselijkheid van de Duitse en Engelse route luidt dat kopers belang hebben bij een specifieke onroerende zaak, terwijl het voor verkopers en schuldeisers niet uitmaakt hoe of van wie zij de euro’s ontvangen; geld is geld. Het is daarom wenselijker om de koper te beschermen in zijn wens tot nakoming van de ‘originele’ verbintenis dan de verkoper, hetgeen wordt verwezenlijkt door de conservatietechniek toe te passen bij de levering van de onroerende zaak. Het klopt dat naar de Nederlandse heersende leer de periode waarin de gelden worden geconserveerd korter is dan de periode dat de onroerende zaak wordt geconserveerd naar Duits en Engels recht, maar hierdoor rijst mijns inziens juist de vraag of de Nederlandse doctrine en praktijk wel optimaal zijn ingericht. Als het in de ons omringende jurisdicties blijkbaar niet tot onoverkomelijke problemen leidt om goederen langer aan het handelsverkeer te onttrekken teneinde een daadwerkelijke wederzijdse oversteek te bewerkstelligen, kunnen we dan in Nederland deze techniek ook niet veelvuldiger en op een rechtseconomisch wenselijker wijze toepassen?

Hier verdient opmerking dat in de beide besproken rechtsstelsels de reikwijdte van de conservatietechniek aanzienlijk groter is dan naar Nederlands recht. Niet alleen bij overdracht, maar ook bij andere beschikkingshandelingen zoals de vestiging, overdracht en afstand van beperkte rechten kan bij de beschikking de conservatietechniek worden toegepast. De VPCT voorziet bovendien in een doctrine die identieke werking heeft bij ieder type goed, met uitzondering van (on)roerende zaken. Gezien het feit dat ook bij andere beschikkingshandelingen en andere typen goederen wel degelijk behoefte kan bestaan aan de conservatietechniek teneinde een daadwerkelijke oversteek te bewerkstelligen en de nakoming van de verbintenis tot levering veilig te stellen,5 zou moeten worden nagedacht over de mogelijkheden om de conservatietechniek in het Nederlandse vermogensrecht een ruimer toepassingsbereik te geven.6 De potentiële gigantische verlaging van transactiekosten, onder meer te bereiken door het (a) niet of minder nodig zijn van voor-, her-, en narecherche(s) en (b) het overbodig worden van de (doctrinaire en praktische perikelen omtrent de) kwaliteitsrekening rechtvaardigen mijns inziens deze dogmatische exercitie, die bovendien wordt vergemakkelijkt door het voorbeeld van doctrine en praktijk in de ons omringende jurisdicties. Een deel van deze wens kan worden verwezenlijkt door wetswijziging, in die zin dat de Vormerkung van artikel 7:3 BW bijvoorbeeld het toepassingsbereik van haar Duitse equivalent overneemt. Het verdient in dit kader ook aanbeveling om – gelijk in Duitsland – de notariële koopovereenkomst van onroerende zaken in te voeren. Laatstgenoemde kwestie is al vaker het onderwerp van wetgevingsdebat geweest,7 maar het argument dat het kan leiden tot een verlaging van transactiekosten vanwege het niet langer nodig zijn van alle recherches,8 heeft in deze discussies de revue niet gepasseerd. Het daadwerkelijk frequent gebruik van de Vormerkung zal uiteraard nog wel moeten worden verwezenlijkt door een wijziging van de notariële praktijk, hetgeen – gelijk in Duitsland – kan plaatsvinden door middel van een modellenwijziging. Ook is het mogelijk om de voorwaardelijke overdracht vaker te gebruiken bij onroerende zaken en de overdracht van aandelen. Omdat het toepassingsbereik van dit instrument niet wettelijk is beperkt, kan deze wijziging plaatsvinden door louter een wijziging van de praktijk.9 Het creëren van een voor alle typen goederen uniform geldende conservatiedoctrine lost bovendien het probleem op dat bij een activa/passiva-transactie voor alle typen goederen een andere wijze van levering is voorgeschreven en dat de gehele transactie dus per definitie gefaseerd plaatsvindt, waardoor de wederprestatie onmogelijk gelijktijdig kan worden verricht.10 Gelijk als het effect van een Vormerkung op een onroerende zaak, kunnen de goederen, schulden en rechtsverhoudingen die (een deel/tak van) de onderneming vormen, gedurende bijvoorbeeld één week vermogensrechtelijk worden geconserveerd. Tijdens deze week kan de wederprestatie – van welke aard dan ook – plaatsvinden, zodat zowel de verkrijger als de vervreemder van de (tak van de) onderneming na afloop van de week zeker weten dat zij het aan hen beloofde hebben ontvangen.

Een moeilijkheid bij deze suggestie betreft de situatie waarin koper A niet wordt geconfronteerd met contraire verhaalsuitoefening, maar met een contraire beschikkingshandeling door verkoper B (zoals een tweede vervreemding aan een andere koper). Zoals beschreven is het gebruiken van de conservatietechniek ten gunste van A in deze situatie mijns inziens een onwenselijke oplossing.11 Engels recht accommodeert dit gegeven door te voorzien in een systeem van derdenbescherming voor verkrijgers van reeds aan een ander verkochte goederen. Dient mijn suggestie om het toepassen van de conservatietechniek in meer gevallen mogelijk te maken in het Nederlandse vermogensrecht, te worden genuanceerd in die zin dat deze suggestie alleen opgaat indien de conservatietechniek een koper beschermt tegen contraire verhaalsuitoefening? Enerzijds moet men bedenken dat ook het vestigen van een Vormerkung naar huidig Nederlands recht effect sorteert jegens een tweede koper/verkrijger. De conservatietechniek in de context van een contraire beschikkingshandeling bestaat derhalve al naar huidig Nederlands recht. Het is, met andere woorden, blijkbaar niet onaanvaardbaar om in de context van contraire beschikkingshandelingen het toepassingsbereik van de conservatietechniek te verruimen teneinde in meer situaties een daadwerkelijke oversteek te faciliteren. Anderzijds moet in ogenschouw worden genomen dat een contraire beschikkingshandeling in de context van een daadwerkelijke oversteek in de praktijk een minder grote rol zal spelen. Indien verkoper B wenst te wanpresteren jegens (eerste) koper A om aan tweede koper C te kunnen leveren, zal dit doorgaans gebeuren vanwege financiële motieven (C biedt meer). Het is echter onwaarschijnlijk dat B vervolgens terstond overgaat tot levering aan C, terwijl A op het punt staat om te betalen (zodat een probleem inzake de daadwerkelijke wederzijdse oversteek ontstaat); waarschijnlijker is dat B eerst probeert om A een nóg hogere prijs te laten betalen. Het resultaat van deze cyclus luidt in de praktijk waarschijnlijk dat de hoogste bieder wint (hetgeen in overeenstemming is met de in voetnoot 373 uiteengezette rechtseconomische theorieën) en dat de verliezende koper weliswaar door zal moeten zoeken naar een nieuwe woning, maar in ieder geval niet de koopsom verliest.12